二、过失犯论

行为无价值论一般采取新过失论或者超新过失犯。新过失论认为，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。新过失论重视结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。新过失论认为，过失的核心在于不符合一定的行为基准，所以，其背后是规范违反说与行为无价值论。新过失论基本上将过失犯理解成了不作为犯，结果回避义务就相当于不作为犯中的作为义务。例如，井田良教授指出：“新过失论，以行为无价值论为理论基础，通过在预见可能性的要件之外增加结果回避义务违反的要件，限定过失犯的成立范围。结果回避义务的内容，根据置于行为人立场的一般通常人所应当遵守的社会的行为准则来确定。”^[10]

新过失论的发展基础是被允许的危险的理论。随着高速度交通工具的发展，矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活的复杂化，危险行为明显增多。但这些具有侵害法益危险的行为，在社会生活中不可避免地存在着，而且对社会的发展具有有用性与必要性。因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使造成了法益侵害结果，也应认为是合法的。这就是被允许的危险的理论。

新过失论在第二次世界大战后得到了支持与发展，但存在明显的缺陷：（1）新过失论在其构造上，没有与具体的预见可能性相联系，容易转化为超新过失论（危惧感说）。例如，井田良教授指出，只要肯定预见可能性的法益关联性，就应当基本上支持危惧感说。^[11]但是，如后所述，危惧感说容易违反责任主义。（2）在新过失论中，如何设定行为基准，是一个重要问题。但是，脱离结果的预见可能性的“行为基准”必定是不明确和恣意的。为了避免恣意的行为基准，便援引行政法规上的义务。结局是，以引起一定结果为成立要件的过失犯，成为违反行政法规的结果加重犯。这不仅没有限定过失犯的处罚范围，反而扩大了过失犯的处罚范围。（3）即使是行政法规，也只是行为的一般指针，不可能穷尽具体场合的特别要求。事实上，遵守了一般规则的行为，也可能违反了具体场合的特别要求，因而存在过失；反之，即使违反了一般规则，也可能没有过失。所以，仅以是否违反行为基准判断有无过失，并不妥当。（4）新过失论使过失犯的违法性的重点从结果无价值移向行为无价值，于是过失犯中的法益侵害的含义就会变得模糊不清。（5）新过失论没有注意保护人的生命、身体，特别是在公害犯罪的情况下，容易给公害企业找到逃避责任的理由。此外，新过失论认为旧过失论扩大处罚范围，是因为扩张地理解了预见可能性。如果对预见可能性作限定性的理解，也完全可能限定过失犯的成立范围。^[12]

超新过失论认为，所谓预见可能性，并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就够了。所以，超新过失论又称不安感说、危惧感说。超新过失论过于扩大过失犯处罚的范围，容易违反责任主义。例如，驾驶机动车就会有发生事故的不安感、危惧感。再如，新药的开发者无论如何采取措施，仍然会对未知的副作用有不安感。但如果以此为基础而处罚过失犯，就会导致结果责任。而且，危惧感、不安感的概念极为含糊，究竟具有何种程度的危险意识才是有危惧感，难以正确认定。

旧过失论的特点是重视结果的预见可能性。只要行为客观上造成了危害结果，就考察行为人有无结果预见的可能性，如果得出肯定结论，则成立过失犯罪。故意、过失不影响客观的法益侵害性，故不是构成要件符合性与违法性阶段的问题，而是两种并列的责任形式。所以，旧过失论与结果无价值论具有亲和性。

但是，倘若只要行为人对发生的结果具有预见可能性就成立过失，就会不当扩大过失犯的处罚范围。所以，一部分学者采取了新过失论，另一部分学者则对旧过失论进行了修正。修正的旧过失论基于结果无价值论的立场，以旧过失论为基础，同时认为，只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为。所以，并不是只要事后的判断得出行为人对结果具有预见可能性的结论，就成立过失犯。根据这种修正的旧过失论，是否存在过失犯的实行行为，是构成要件符合性的问题，而是否具有结果的预见可能性，则是有责性的问题。

本书赞成修正的旧过失论。一般认为，过失是违反了注意义务，这种注意义务包括结果预见义务与结果回避义务。亦即，行为人原本能够预见行为的结果，但因为疏忽而没有预见，进而实施了行为导致结果发生；如果谨慎行事预见了结果，就不会实施该行为，进而避免结果发生；或者是，行为人在预见了结果的前提下，原本应当认真地对待自己将要实施的行为和所预见的结果，但没有认真对待，导致了结果的发生。这样的解释似乎符合《刑法》第15条的字面含义。但应注意的是，我国《刑法》第15条是关于“过失犯罪”的规定，而不是对“过失”的规定。过失犯罪必然包含了客观的构成要件要素的内容，而作为责任形式的过失本身，只能从心理角度而言。显然，结果回避义务与结果预见义务是过失犯罪的两个要件，而不是过失本身的两个要素。

首先，没有履行结果回避义务，是过失犯的（违法）构成要件。严格地说，没有履行结果回避义务，是指在具有结果回避可能性的前提下，没有回避结果的发生，因此，过失犯并不限于不作为。而没有回避结果的发生，一定是由于行为人实施了直接导致结果发生的行为（作为），或者没有履行防止结果发生的义务（不作为）。

其次，对结果具有预见可能性，是过失犯的责任要件（严格地说，没有履行结果预见义务的提法并不妥当。因为我国《刑法》第15条中的“没有预见”只是表面的责任要素，它并不表明行为人具有非难可能性）。对结果具有预见可能性，是疏忽大意的过失与过于自信的过失的共同要件。易言之，如果没有结果预见可能性，就不可能有过失，也不可能有故意。我国《刑法》第16条“由于……不能预见的原因引起的，不是犯罪”的规定，充分说明了这一点。或许有人认为，在过于自信过失的场合，将结果的预见可能性作为其成立条件是不合适的。其实，过于自信过失的行为人，虽然预见过结果的发生，但是，他因为过于自信又否认了结果的发生。显然，之所以谴责过于自信过失的行为，仍然是因为他可能预见到结果的发生。由于故意与过失存在位阶关系，过失的核心是具有预见可能性，故意的成立以“已经明知”为前提，“因此，不应将预见义务违反作为过失犯的要素。……过失中并非没有任何心理状态，而是存在可能预见犯罪事实特别是法益侵害的心理状态”^[13]。

[1]　〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第156页。

[2]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1—2页。

[3]　Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2. Aufl., Carl Winter Universitätsverlag 1976, S. 268.

[4]　“‘道德责任’的概念并不特别需要与道德上的对错联系起来，而是与我们相互间具有的某些类型的反应性态度联系起来——与这个概念相对的是‘因果责任’的概念。”（徐向东：《人类自由问题》，载徐向东编：《自由意志与道德责任》，江苏人民出版社2006年版，第11页）。

[5]　〔德〕冈特 · 施特拉腾韦特、洛塔尔 · 库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第85页。

[6]　〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第424页。

[7]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第17—18页。

[8]　参见〔日〕城下裕二：《消极的责任主义の归趋》，载〔日〕川端博等编：《理论刑法学の探究（2）》，成文堂2009年版，第34—35页。

[9]　我国刑法分则有几个条文对故意犯罪与对应的过失犯罪规定了相同的法定刑。在这种场合，司法解释一般对过失犯罪规定了更高的立案标准。与此相适应，在量刑时，法官应注意故意犯罪与过失犯罪的相对均衡性。

[10]　〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第200页。

[11]　参见〔日〕井田良：《变革の时代けゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第154页。

[12]　参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第260页；〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第225页以下。

[13]　〔日〕高山佳奈子：《故意と违法性の意识》，有斐阁1999年版，第137页。