三、间接正犯的范围

罗克信教授将支配犯的间接正犯归纳为三种情形：“第一，幕后者能够通过迫使直接实施者实施符合构成要件的行为，从而达成自身对于犯罪事实的支配性（通过强制达成的意思支配）。第二，幕后者可以隐瞒犯罪事实，从而欺骗直接实施者并且诱使对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划（通过错误达成的意思支配）。第三，幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为可以随时替换的机器部件而操纵，并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令，进而达成对犯罪事实的关键支配（通过权力组织的支配）。除了上述三种基本支配情形之外，不可想象其他情形。利用无责任能力、减轻责任能力和未成年人的情形，在构造上只是强制性支配与错误性支配的结合而已。”^[6]从这种一般性的分类中，可能难以看出行为无价值论与结果无价值论的差异。

问题在于，行为无价值论将故意作为违法要素，只要直接行为者没有故意，就可能认为所谓“幕后者”成立间接正犯，进而扩大了间接正犯的范围。例如，井田良教授认为，间接正犯大体分为两种类型，其一是意思支配型的间接正犯，其二是在直接行为者缺乏完全的违法性的场合予以利用的情形，如被利用者缺乏构成要件的故意的情形。^[7]罗克信教授举例说：“在A忘乎所以要向稻草人开枪时，B虽然认识到A其实是将野宿者L误认为是稻草人，却仍然将自己的猎枪借给A，导致A错误地杀死了L时，B是故意杀人罪的间接正犯。”^[8]得出这一结论，与德国刑法将被帮助者的故意作为帮助犯的成立前提有关，或者说与行为无价值论将故意作为违法要素相关。根据行为无价值论的观点，故意是违法要素，成立教唆犯、帮助犯以正犯具有故意为前提。由于被帮助者A没有杀人的故意，B的行为不能成立故意杀人罪的帮助犯。于是，只好认定B的行为成立间接正犯。^[9]诚然，在此案中，“B是唯一知道行为将导致他人死亡的人”^[10]。但是，B并没有制造A的认识错误，所谓B对A的行为的“利用”充其量只是心理上的，而不是行为上的（B只是借枪给A）。不能因为B知道A在杀人，就当然地成立故意杀人罪的间接正犯。换言之，B只是实施了帮助行为，并没有实施任何利用行为，因而并不符合罗克信教授所称的“幕后者可以隐瞒犯罪事实，从而欺骗直接实施者并且诱使对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划”的情形。不难看出，行为无价值论将故意作为违法要素后，导致将部分帮助犯不当扩大为间接正犯，存在明显的缺陷。

按照故意不是违法要素的结果无价值论的观点与限制从属性说，只要正犯实施了符合构成要件的违法行为，即使没有故意与过失，也不影响共犯的成立。据此，B不是故意杀人罪的间接正犯，而是故意杀人罪的帮助犯。亦即，A实施了符合故意杀人罪构成要件的违法行为（只是缺乏故意杀人罪的责任要件），B故意实施了帮助行为，因而成立故意杀人罪的帮助犯。A仍然仅成立过失致人死亡罪。应当肯定这一结论的妥当性。