三、主观要素

    本部分所商榷的是将故意、过失作为主观的违法要素纳入构成要件的行为无价值论的观点。

    为什么行为无价值论者一定要将故意作为违法要素而纳入构成要件呢？德国刑法学者所提出的首要理由是：“故意的意义在于，它包含了过失犯罪里缺乏的、反对受法律保护利益的决定，所以，这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义，因为，如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分。”[60]日本的行为无价值论者井田良教授指出：“将刑法的任务理解为保护法益的立场来看，将故意作为违法要素来把握是更为合理的。刑法是保护法益的手段，刑法只能通过向国民明示禁止一定行为的规范（或者为了保全法益而命令一定行为的规范），对违反者科处刑罚来维持规范的效力，使人们产生按照规范行事的动机。于是，为了更有效地保护法益，就必须对直接指向法益侵害的故意行为，比并非这种行为作出更为强烈的禁止。正是因为立足于法益保护思想，故意是为更严重的规范违反性奠定基础的东西，所以必须将其作为违法要素。”[61]换言之，“将故意置于构成要件要素的地位，是基于故意是类型的违法要素。根据规范的一般预防论的立场，直接指向法益侵害的故意的行为，与并非这种行为相比，必须被更强有力地禁止。禁止故意犯的规范与禁止过失犯的规范不同，前者的规范违反值得进行更重的违法评价。故意行为与过失行为都是违法行为，但并不是在违法层次上不加以区别，故意是为更重的违法评价奠定基础的违法要素，而且原则上是为更重的违法性奠定基础的类型的违法要素，所以应作为（积极的）构成要件要素予以定位”[62]。概言之，故意之所以作为违法要素纳入构成要件，是因为故意表明行为人更为严重地违反了规范，而违法性的实质是违反法规范，所以故意行为具有更严重的违法性；为了实现规范一般预防，要求对故意犯罪科处更重的刑罚，这表明故意犯的违法性重于过失犯的违法性。

    但是，如前所述，法规范违反说本身就存在疑问。既然法规范违反说本身存在疑问，那么，以此为根据将故意、过失作为主观的违法要素，也是存在疑问的。

    没有人否认故意犯重于过失犯，问题是，为什么行为无价值论者认为，故意犯之所以重于过失犯，是因为故意犯的违法性重于过失犯的违法性？根据行为无价值论的观点，故意犯与过失犯在构成要件与违法性层面是不同的，但在责任层面是相同的。因为如后所述，在责任层面，故意犯与过失犯在责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性方面都是相同的。可是，既然责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性，我们就更有理由认为，与过失犯相比，故意犯更加值得非难、谴责，所以，故意犯的责任重于过失犯的责任。

    况且，在我国，存在少数故意犯与过失犯法定刑相同的情形，如滥用职权罪与玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪、执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪、故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪。这多多少少说明，在我国，很难认为故意犯与过失犯的区别，在于违法性不同。

    在行为无价值论的阵营中，也有学者以故意犯与过失犯的法益侵害样态不同为根据，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件。如福田平教授指出：“一旦采取结果无价值论，例如，杀人罪与过失致死罪，都因为引起了死亡结果（同一法益侵害），其违法性便没有差异。但是，直接指向法益侵害的行为，与不以法益侵害为目的、而因失误引起法益侵害的行为，是法益侵害的样态的类型的不同，认为它们的违法性相同只是责任不同的观点果真妥当吗？再者，根据结果无价值论的立场，过失犯的违法性，不是归结为结果发生=法益侵害，结果发生的实质的危险性也是影响违法性的要素，倘若果真如此，就应当着眼于故意犯与过失犯对结果发生的危险性的类型性的差异，进而承认两者间在违法性阶段存在差异。”[63]大塚仁教授也指出：“例如，故意的杀人行为与过失的致死行为，从侵害被害人的生命这一结果无价值的观点来看，应当没有任何不同，但这明显与我们的法感情相矛盾。故意行为与过失行为的评价不同，并不只是在责任论考虑就够了，在违法性论中也必须成为问题。我国的结果无价值论，无视20世纪初期以来关于主观的违法要素的刑法学的发展过程，可以说要退回到以前的状态。”[64]在本书看来，这些说法不无缺陷。

    首先，将行为的样态本身作为判断违法性轻重的根据，没有合理性。例如，开枪射击致人死亡，既可能出于故意，也可能出于过失，还可能是意外事件；同样，一刀刺中他人心脏，导致他人死亡，既可能是出于故意，也可能是出于过失。但这不是行为样态本身的区别，而是故意、过失的区别。不难看出，上述观点实际上是将故意、过失的区别当作行为无价值的区别，因而与主观主义没有实质区别。

    其次，基于同样的理由，对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别。例如，甲从乙手中接过一支手枪，以为手枪中没有子弹。只要甲玩弄该手枪，就存在致人伤亡的危险；如果甲没有扣动扳机的行为意志，致人伤亡的危险就比较小；反过来，倘若甲有扣动扳机的行为意志，就会扣动扳机，致人伤亡的危险就增大，甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹（行为人没有过失），也不能否认侵害法益的危险。再如，行为人A持手枪对着被害人X的心脏。在这种场合，X是否有被杀害的危险性，取决于A是否扣动扳机；而A是否扣动扳机，取决于其是否有扣动扳机的意志。但联系上述甲以为手枪中没有子弹一例来考虑，就会发现，扣动扳机的意志，并不等于故意，也不等于过失。[65]行为无价值论者，实际上将扣动扳机的意志理解为故意，因而不妥当。

    再次，没有根据表明，认为故意杀人与过失致人死亡的违法性相同的观点，违反了一般人的法感情。质言之，认为故意杀人与过失致人死亡的违法性相同的观点，只是不符合行为无价值论者的法感情。但是，这一点不是结果无价值论的缺陷。

    最后，认为故意杀人罪、故意伤害（致死）罪与过失致人死亡罪的违法性相同、责任不同，不仅没有不当之处，反而有利于作出合理判决。例如，按照行为无价值论的观点，“杀人罪与伤害罪的关键区别在于故意内容不同”。这一说法隐含的观点是，即使客观上不可能导致他人死亡，只能导致伤害，但只要行为人具有杀人故意，也要认定为故意杀人罪。这显然难以令人信服。其实，杀人罪与伤害罪的区别首先在于客观行为不同：杀人罪的行为是具有导致他人死亡的紧迫危险的行为，而伤害行为则是具有导致他人身体受到伤害的紧迫危险的行为。当客观行为不属于类型性的足以致人死亡的行为时，即使行为人自己承认想杀人，也不得认定为故意杀人罪。例如，行为人使用木棒殴打他人大腿，造成他人骨折。即使行为人供述想杀害被害人，也只能认定为故意伤害罪。另一方面，故意杀人致人死亡、故意伤害致死与过失致人死亡，在客观上都是“杀人”。在故意伤害致死的场合，认为其客观行为不是杀人只是伤害的观点，是不成立的。既然被害人已经死亡，就足以表明客观行为是杀人。任何人都不能否认致人死亡的行为是一种“杀人”行为。之所以出现定罪上的区别，只是因为责任不同。例如，在发生了被害人死亡的结果，并已经得出行为人的客观行为导致了死亡的结论的场合，首先要肯定该客观行为是杀人行为。接下来要判断的是行为人是否认识到自己的客观行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生，如果得出肯定结论，就认定为故意杀人罪，不再进行其他判断。如果得出否定结论，就判断行为人是否认识到自己的客观行为会发生伤害他人身体的结果，希望或者放任伤害结果的发生，并对死亡结果具有过失，如果得出肯定结论，就认定为故意伤害（致死）罪。如果得出否定结论，就判断行为人对死亡结果是否具有过失，如果得出肯定结论，就认定为过失致人死亡罪；如果得出否定结论，就只能认定为意外事件。

    行为无价值论将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，还有如下理由：（1）构成要件是犯罪类型，如果不将故意、过失作为构成要件要素，故意杀人、故意伤害致死、过失致人死亡这三种犯罪的类型便相同，从而动摇了构成要件是犯罪类型的观点。（2）在未遂犯中，不考虑行为人的故意就不可能认定为未遂犯；既然未遂犯中的故意是主观的违法要素，那么，既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。（3）构成要件的行为由动词表述，而这些动词本身就包括了主观要素。如周光权教授指出：“刑法中大量的违法性要素，如‘窃取’、‘猥亵’等，都必然包含了主观的要素。”[66]（4）目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过，都是主观的违法要素，而它们的存在是以故意为前提的。[67]但本书认为，这些理由难以成立。

    第一，既然认为犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过分要求。换言之，没有必要强求构成要件具有个别化机能，维持其违法推定机能、故意规制机能即可。此外，由于构成要件具有故意规制机能，所以，一旦将故意、过失纳入构成要件要素，那么，就不得不承认，具有故意规制机能的构成要件仅限于客观的构成要件。这种为了使构成要件具有个别化机能而将故意、过失纳入构成要件的做法，使构成要件丧失了另外的机能。

    事实上，构成要件是否具有使此罪与彼罪相区别的个别化机能并不特别重要。“诚然，使犯罪个别化，是构成要件的罪刑法定主义机能的一个侧面。但是，构成要件的本来的罪刑法定主义的机能，在于明确限制处罚范围，明确划定应受处罚的行为与不受处罚的行为的界限，这与区分个别犯罪与其他犯罪的问题并不一定是一致的。例如，认为故意犯罪与过失犯的构成要件，在行为无价值论这一点上存在本质不同见解，以此为根据，使犯罪个别化的机能彻底化。但其反面所产生的问题是，由于其主张过失犯的本质在于行为无价值（违反行为基准），使处罚范围不明确。”[68]

    第二，在三阶层体系中，违法性阶层实际上讨论的是违法阻却事由。将故意、过失、目的等作为主观的违法要素纳入构成要件后，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性成为责任要素。然而，在一般情况下，行为人都具备这些责任要素，缺乏责任要素的情形很罕见。于是，刑法理论实际上讨论的是在何种情形下没有责任能力、没有违法性认识的可能性与期待可能性；换言之，责任要件所讨论的便只是责任阻却事由。这样，三阶层体系必须转变成构成要件符合性——违法阻却事由——责任阻却事由。[69]但是，如果在责任论所讨论的只是责任阻却事由，那么，构成要件就成为违法有责类型了。

    或许正因为如此，一种观点认为，构成要件不仅是违法类型，而且是责任类型；故意、过失虽然是构成要件要素，但仍然是两种不同的责任形式，其本籍在责任中。于是，故意、过失分为构成要件的故意、过失与责任故意、责任过失。例如，德国学者耶赛克、魏根特教授指出：“人的不法是‘主体的客观的不法’。作为直接违反规范命令的行为意思的故意，是人的行为不法的核心。……但是，故意并非仅仅属于不法构成要素，而是具有二重的地位。作为态度的操纵要素，故意虽然是符合构成要件的行为不法的核心，但它作为属于行为人责任的意思形成过程的最终结果，也是责任构成要素。责任反映了所实行的不法的种类与程度，行为人是故意实行其行为，还是欠缺对回避法益侵害命令的注意，对责任非难的种类与程度也是有区别的。与故意的场合相同，过失也决定不法与行为人的责任。”[70]日本学者福田平教授指出：“关于这一点，我现在依然维持故意是不法要素的同时也是责任要素的见解。故意（事实的故意）作为行为（意思实现）的构成的要素，与其客观的侧面成为一体，构成具有主观=客观的整体构造的行为；在作为整体的行为成为违法判断的对象这种意义上，是不法要素；与此同时，这种事实的故意，作为行为时表现出来的行为人的心理的活动形成，从意思形成方面成为责任判断的对象，在此意义上，它是责任要素。”[71]

    但是，这种做法要么导致对故意、过失进行重复评价，要么导致责任故意与责任过失徒有虚名，要么在责任故意、责任过失中添加其他并非属于故意、过失的要素（如将违法性认识的可能性归入故意、过失的要素），导致构成要件故意、过失与责任故意、过失不一致。例如，这种观点认为，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失。[72]可是，该观点本来的宗旨是将故意、过失纳入构成要件，使构成要件成为犯罪类型，在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的犯罪最后被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷，而且自相矛盾。更为重要的是，主张构成要件是违法有责类型的观点，容易导致整体性判断，从而有损刑法的安定性。正如日本学者内藤谦教授所言：“认为构成要件是违法、有责行为类型的立场，存在着这样的倾向，即不是将重点置于犯罪成立要件的分析的检讨，而是将重点置于犯罪成立要件的综合的、整体的考察。”[73]也许行为无价值论者会指出，将故意、过失纳入构成要件，并不意味着整体的考察，而是先考察构成要件的客观内容，再考察构成要件的主观内容。果真如此，则犯罪论体系演变成客观构成要件一主观构成要件一违法阻却事由一责任阻却事由。但是，这种体系割裂了构成要件与对应的犯罪阻却事由之间的内在联系。

    持上述观点的学者也许会认为，在违法性阶段，根据一般人标准判断违法性，使故意、过失影响违法性；在责任阶段，根据行为人标准，使故意、过失影响有责性。但是，即使在违法性阶段，不是也不可能是根据一般人标准判断故意、过失。因为故意、过失是行为人的主观内容，而不可能采取一般人标准。例如，在判断预见可能性时，即使先判断一般人能否预见，再进一步判断行为人能否预见，也不是先判断违法性，再判断有责性，而只是对行为人有无过失进而是否有责的判断。

    此外，将构成要件视为违法类型，同时认为故意、过失既是违法要素也是责任要素的观点，也显得首尾不一。例如，福田平教授一方面主张故意、过失既是违法要素也是责任要素，同时又指出：“构成要件是将禁止的素材对象性地记述下来的东西，所以，构成要件符合性，是违法性的征表（Indiz），是违法性的认识根据。在此意义上说，可以将构成要件理解为违法类型。与此相对，也有观点主张，构成要件不仅是违法类型，而且是责任类型，构成要件符合性，是违法性与责任的认识根据。诚然，不能否定构成要件是与责任有关联的东西，但是，构成要件与责任，不是无媒介就产生关系的，而是以违法行为为媒介产生关系的。在犯罪论体系中，构成要件符合性、违法性、责任，后者分别是以前者为前提的，在此意义上说是一种逻辑的结合；构成要件符合性在逻辑上先行于违法性，违法性在逻辑上先行于责任。因此，虽然能够承认没有责任的违法，但不能承认有不违法的责任。所以，说构成要件是责任类型是没有什么意义的。而且，一旦认为构成要件是违法性与责任的认识根据，那么，某种行态符合构成要件时，不仅可以推定该行态的违法性，而且可以推定实施该行态的人具有责任。但是，违法性被推定的结果，是在违法性的判断中，可以采用是否存在违法阻却事由这种消极的方法来确定违法性的；而在责任中，不能采用同样消极的方法确定责任，而是必然积极地判断责任的有无。于是，即使通过构成要件符合性推定责任，不仅没有意义，而且从与违法性相区别的意义上说，构成要件符合性不推定责任，即不是责任的认识根据。”[74]但是，由于责任故意、过失与构成要件的故意、过失并不存在区别，将故意、过失纳入构成要件后，实际上使构成要件成为违法有责类型。在这种情况下，要否认构成要件是违法有责类型，可能只是自欺欺人了。

    正是因为行为无价值论将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，故德国也有学者认为，“德国刑法体系的最新发展又失去了区分不法与罪责所产生的好处”[75]。因为行为无价值论的观点，使构成要件包含了成立犯罪所需要的全部积极要素，从而导致整体性的判断。不可否认的是，犯罪原本就是一个整体，但整体性地认定犯罪必然导致恣意性，所以需要建立防止认定犯罪的恣意性的犯罪论体系。“可以确保法的安定性，做到认定容易，且排除恣意性的犯罪论体系应如何构成呢？首先，必须有某种程度分析的思考。‘直观地判断是否犯罪（整体的考察法）’是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”[76]绝大多数案件都没有违法阻却事由与责任阻却事由，所以，行为无价值论的犯罪论体系的分析性的思考，已经名存实亡。

    第三，认为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。以两种代表性的情形为例：其一，被害人牵着自己的宠物狗散步，行为人发射的子弹从狗与被害人中间穿过。行为无价值论认为，如果撇开行为人有无故意，就不能判断是否成立杀人未遂。但是，只要该行为具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，任何人也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险（只是因为不处罚过失的未遂犯，才不可罚）。就这种类型的未遂犯而言，行为是否发生了危险，并不需要考虑行为人的故意。其二，行为人用手握手枪瞄准对方，但还没有射击。如果不查明行为人是出于胁迫的故意，还是出于伤害或者杀人的故意，就不能以某种未遂犯处罚。在行为无价值论看来，当行为人持枪对准他人时，是否成立杀人未遂，要以行为人有无故意来确定；如果没有故意，就没有致人死亡的危险，因而没有违法性。所以，未遂犯的故意影响违法性。[77]但是，在这种场合，是有无扣动扳机的行为意志影响法益侵害的危险，而不是故意本身影响法益侵害的危险。如前所述，只要手枪中有子弹，行为人具有扣动扳机的行为意志，即使行为人不可能预见手枪中有子弹，也不能否认法益侵害的危险。“只有当行为人具有故意时才处罚未遂犯”，并不说明故意本身影响未遂犯的违法性。因为按照行为无价值的观点，过失也是影响违法性的构成要件要素，可是，刑法并不处罚过失的未遂犯。况且，即使承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素。因为在既遂的场合，法益侵害的结果已经发生，不需要根据故意判断是否发生了法益侵害的结果。同样，即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。

    第四，不可否认，刑法分则条文表述行为的是动词，某些动词乍一看就包含了故意，而不可能是过失或者无意识的，如放火、破坏交通工具、盗窃、强奸等。但这是因为学者们事先知道这些犯罪属于故意犯罪，所以产生了这些行为离不开故意的印象。换言之，认为刑法分则条文使用的动词本身就包括了主观要素，只不过是一种思维惯性而已。首先，从法律规定上说，认为某些动词包含了故意就是不成立的。例如，《刑法》第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”其中“放火”、“决水”、“投放”等动词，的确给人以实施该行为只能出于故意的印象。可是，该条第2款规定：“过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”亦即，“过失放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。如果说决水、投放只能是故意的，就无法解释过失决水罪、过失投放危险物质罪。事实上，如果司法解释不将过失放火确定为失火罪，而是确定为过失放火罪，也是没有任何问题的。再如，《刑法》第119条第1款规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”一提及“破坏”，人们就以为是故意的。可是，该条第2款规定：“过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”显然，在刑法规定上，完全存在“过失破坏交通工具”的情形。诚然，司法解释将《刑法》第119条第2款规定的犯罪分解概括为过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪，但是，这绝对不意味着破坏行为必然是故意的。其次，从事实上说，过失也可能实施放火、破坏交通工具、盗窃、强奸等行为。例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。再如，误以为对方是自己熟睡的妻子或者误以为幼女已满14周岁且同意而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只不过没有故意罢了。而且，这些客观行为本身就是侵害法益的，被害人或者第三者是可以阻止乃至防卫的。

    周光权教授认为，结果无价值论将故意、过失作为责任要素的观点导致违法性的外延过大，最后只能依靠责任来限定处罚范围，因而不经济。周光权教授举例指出：“A参加旅行社，在导游C带领游客到某旅游商店购物时，将价值2万元的古玩偷偷放入B的背包中（A企图在B回到旅馆后，再从同住一室的B的背包中偷取该财物），不知情的B背着背包外出时被店员查获，按照结果无价值论，B有盗窃的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有故意而否定其责任。”[78]本书对此作三点说明：其一，违法性是具体的，而不是抽象的。具有盗窃罪的违法性的行为，并不具有杀人罪的违法性。如若认为，A将古玩放入B的背包时，A的盗窃行为并未既遂，结果无价值论者会认为，B的行为属于盗窃行为，因而盗窃罪的违法性，只是因为没有责任而不成立该罪。倘若认为，A将古玩放入B的背包时，A的盗窃行为已经既遂，任何结果无价值论者都不说B的行为具有盗窃罪的违法性；但会认为，B的行为属于类型化的掩饰、隐瞒犯罪所得的客观行为，因而具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的违法性，只是因为没有责任而不成立该罪。但周光权教授对两种不同犯罪的违法性不加区别，一概用“违法性”说明，恐怕不合适。其二，应当说，在违法性阶段所要解决的是行为是否具有违法性的问题，在有责性阶段所要回答的是是否具有责任的问题，而不是解决一个笼统的有无可罚性的问题。周光权教授声称“说B的行为违法，没有任何实际意义”。事实上，周光权教授只是考虑了B是否可罚的问题，而忽视了被害人在刑法上的权利主体地位。换言之，肯定B的行为具有盗窃罪（A盗窃未既遂时）的违法性或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪（A盗窃既遂时）的违法性是具有意义的。亦即，只有肯定B的行为违法，才能肯定被害人（包括店员）有权查获、索回古玩。因为只要肯定B的行为是合法的，任何人都无权向B索要古玩。假如像行为无价值论者那样，认为B的行为是合法的，那么，当被害人发现古玩在B背包中时，反而不能向B查获、索回。这显然不合适。其三，周光权教授所主张的经济做法是，故意、过失等主观要素都在违法性阶段一起判断。但是，事实表明，从客观到主观、从违法到责任的判断，才是最经济、最合理的做法。

    周光权教授还指出：“在刑法只处罚某些犯罪的故意犯（例如故意毁坏财物罪），不处罚过失行为（过失毁坏财物）的场合，依据行为无价值论很容易否认该过失行为的违法性。但是，按照结果无价值论会先认定过失毁坏财物行为具有违法性，再否定其有责性。问题是过失毁坏财物行为本身就不是刑法要类型化地加以处罚的行为，即刑法对过失毁坏财物行为本身就能够容忍，说它具有刑法意义上的违法性既没有依据，也没有意义，同时造成判断上的不经济，无罪结论的形成也太晚。”[79]显然，周光权教授在判断行为的违法性时，只是将违法性与可罚性联系起来，将国民当作被动的客体，而不考虑国民（尤其是被害人）在刑法上的权利主体地位。一个可能造成法益侵害结果的行为，即使行为人没有故意、过失等责任要素，国民也是可以制止、阻止或者防卫的。例如，即使狩猎者甲根本不可能预见到前方是人而事实上在向人开枪时，其他国民都可以阻止甲的行为。同样，即使乙过失毁坏他人财物，国民也是可以阻止其行为的。显然，要肯定国民有权制止、阻止或者防卫某种行为，就必须肯定该行为是违法的。按照行为无价值论的逻辑，由于甲不具有过失、乙不具有故意，所以，其行为并不违法，而是合法行为。可是，这种观点难以回答这样的问题：国民为什么有权阻止合法行为？哪些合法行为是国民有权阻止的，哪些合法行为是国民无权阻止的？

    其实，行为无价值论将故意、过失作为违法要素纳入构成要件后，面临着诸多难以解决的问题。

    例如，行为无价值论难以解决不作为犯中的先前行为问题。以往的德国帝国法院的判例，不问先前行为违法与适法，有责与无责，甚至只要先前行为是结果的一个条件时，就赋予行为人以作为义务，因而广泛地认定不作为的可罚性。但是，在学说上，在19世纪初，斯鸠别尔（Stübel）就认为，只有当先前行为是可罚的或者至少是违法行为时，才能成为作为义务的发生根据。19世纪后叶，刑法理论普遍主张应当对基于先前行为的作为义务进行某种限制。特别是第二次世界大战以后，要求先前行为具有义务违反性，成为最有力的学说（义务违反性要求说），这种观点也被德国联邦法院采纳。[80]之所以如此，在很大程度上是因为德国刑法理论将故意、过失当作违法要素，导致没有故意、过失的先前行为不是违法行为，不能产生作为义务，但这种结论不妥当，故不得不使用义务违反性的概念。[81]但是，义务违反的界限并不明确。在德国，虽然义务违反要求说得到了诸多支持，但是，只有鲁道菲（Rudolphi）教授作了较为具体的说明。“按照鲁道菲的观点，义务违反性的界限，由有关共犯的法律上的特别规定、答责性原理、分则的构成要件解释以及不法论的一般原则来决定。”[82]不难看出，义务违反要求说并没有一个明确的标准。

    再如，行为无价值论难以处理事实认识错误问题。例如，甲误将乙占有的手提电脑当作丙的遗忘物而据为己有。在行为无价值论看来，甲没有盗窃故意，故不能将其行为评价为盗窃行为。另一方面，甲只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。按照行为无价值论的逻辑，应得出甲无罪的结论。但是，无罪的结论并不合理。于是，行为无价值论只能认为，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，二者在重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。可是，认为甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的基本观点相冲突（因为没有盗窃故意的行为不可能属于盗窃行为）。也许行为无价值论者会辩解说，在这种场合，行为无价值论只是在构成要件阶段而非在违法性阶段承认甲的客观行为是盗窃。可是，既然构成要件是违法类型，违法性阶段实际上只是讨论违法阻却事由，就必须承认构成要件阶段的盗窃行为在违法性阶段也是盗窃行为。根据结果无价值论的观点，客观行为是不是盗窃，并不取决于行为人主观上是否存在盗窃故意。在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性；但甲仅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。不难看出，只有将故意、过失与客观行为相分离，才有承认和正确处理事实认识错误的可能；行为无价值论实际上是在按结果无价值论的观点处理事实认识错误。

    此外，如后所述，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，也不利于解决正当防卫、共犯的从属性等诸多问题。

    [1]　参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第182页以下。

    [2]　〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第42—43页。

    [3]　〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第93页。

    [4]　〔日〕平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第42页。

    [5]　参见〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第98页。

    [6]　参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第184页以下。

    [7]　〔日〕佐伯仁志：《构成要件论》，载《法学教室》第285号（2004年），第34页。

    [8]　〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第122页。

    [9]　〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第124页以下。

    [10]　〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件の理论》，有斐阁1953年版，第19页。

    [11]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。

    [12]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。

    [13]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第945页。

    [14]　同上书，第956页。

    [15]　Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Au-fl., Duncker & Humblot 1996, S. 240.

    [16]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第125页。

    [17]　〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第216页。

    [18]　德国刑法规定的背信罪的法定刑虽然与诈骗罪相同，但是，背信罪发生在家庭之间或者造成的损失较小时，需要适用告诉才处理的规定，而诈骗罪则不需要适用告诉才处理的规定。

    [19]　〔日〕西田典之：《刑法各论》，弘文堂2011年版，第34页。

    [20]　〔日〕山口厚：《刑法各论》，有斐阁2011年版，第37页。

    [21]　〔日〕井田良：《刑法各论》，弘文堂2007年版，第44页。

    [22]　如果挪用的数额小，用于个人消费，行为人完全具有归还的可能性；如果挪用的数额大，用于购买汽车或者不动产等，即使没有归还公款的可能性，也可以通过拍卖行为人所购之物挽回损失。

    [23]　如果不对犯罪进行分类，刑法分则就只需要一个条文：“犯罪的，处刑。”但这显然违反罪刑法定原则。

    [24]　参见〔日〕前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第78—79页。

    [25]　参见〔日〕大塚仁：《人格的刑法学の构想》，载《法学教室》第113号（1990年），第23页。

    [26]　根据结果无价值论的观点，对于《刑法》第234条中的“特别残忍手段”，必须联系手段造成或者可能造成的侵害结果予以理解和限定。

    [27]　Hans-Heinrich Jescheck/Tomas Weisend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Au-fl., Duncker & Humblot 1996, S.605f.

    [28]　《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第195页。

    [29]　Hans-Heinrich Jescheck/Tomas Weisend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Au-fl., Duncker & Humblot 1996, S.606f.

    [30]　Vgl., Hans-Heinrich Jescheck/Tomas Weisend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S.606.

    [31]　所规定的构成要件是，“违反交通安全的要求”，“不使停止的或者不前进的交通工具保持可辨识的足够距离”，“因此给他人的身体、生命或者具有重大价值的物品造成危险”。

    [32]　Hans-Heinrich Jescheck/Tomas Weisend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Au-fl., Duncker & Humblot 1996, S. 607.

    [33]　Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 4. Aulf., C. H. Beck 2006. S. 330.

    [34]　参见〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第150页以下；〔日〕曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2008年版，第203页以下。

    [35]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第44页。

    [36]　参见〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第81页。

    [37]　英国学者指出：“甚至‘作为’有时候可以由不作为实施，例如，某人因为完全被动地接受儿童的作为行为，而被认为实施了严重猥亵儿童罪。”J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第56页。

    [38]　参见岳耀勇：《见死不救　罪责难逃》，载《检察日报》2000年5月9日，第1版；柴文斌、王辉：《听任女友寻短见　见死不救被判刑》，载《法制日报》2000年12月2日，第7版。

    [39]　参见〔曰〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第80页；Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003, S. 683f。

    [40]　参见〔日〕山口厚：《新判例から见た刑法》，有斐阁2008年版，第41—42页。

    [41]　不可否认，机能的二分说是德国刑法理论的通说。但在本书看来，机能的二分说并不是规范违反说的逻辑结论，而是法益侵害说的逻辑结论。

    [42]　参见〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第15页。

    [43]　参见〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第204—205页。

    [44]　〔日〕野村稔：《未遂犯の研究》，成文堂1984年版，第144页。

    [45]　M. Maiwald, Die Bedeutung des Erfolsunwertes im Strafrecht, in: Heinz Schöch (hrsg.), Wiedgutmachung und Strafrecht, Fink Verlag 1989, S. 70.

    [46]　Stratenwerth, Zur Relevanz des Erfolsunwertes im Strafrecht, in: Festchrift für Friedrich Schaffstein, Göttingen 1975, S. 186.

    [47]　〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第211页。

    [48]　〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第219—220页。

    [49]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第955—956页。

    [50]　Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 338.

    [51]　〔日〕井田良：《刑法各论》，弘文堂2007年版，第41页。

    [52]　冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期，第148页。从冯军教授文的上下文可以看出，这里的“无需具体判断……抽象危险”，实际上是指“无需判断抽象危险”。

    [53]　参见〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第120-122页。

    [54]　参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2011年版，第85页。

    [55]　〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2009年第3版，第406页。

    [56]　参见〔日〕内田文昭：《刑法各论》，青林书院1996年版，第443页；〔日〕中森喜彦：《刑法各论》，有斐阁1996年版，第200页；〔日〕曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2008年版，第209页；〔日〕前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社2007年版，第369页；〔日〕山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第377页；〔日〕林幹人：《刑法各论》，东京大学出版社2007年版，第330页。

    [57]　Vgl., Schröder, Die Gefahrdungsdlikte im Strafrecht, ZStW 1969, S. 15.

    [58]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第947页。

    [59]　Claus Roxin, Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und indivi dueller Freiheit, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 116 (2004), S. 929ff.

    [60]　〔德〕冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔•库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第108页。

    [61]　〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第120页。

    [62]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第72页。

    [63]　〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第142页。

    [64]　〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第368页。

    [65]　倘若行为人手中没有手枪，就不可能独立判断其想开枪的意志。

    [66]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第127页。

    [67]　Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 310ff.

    [68]　〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第171—172页。

    [69]　在日本，大谷实教授采取了构成要件——犯罪阻却事由（包括违法性阻却事由与责任阻却事由）的体系。〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版。

    [70]　Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S. 242f.

    [71]　〔日〕福田平：《刑法解释学の诸问题》，有斐阁2007年版，第15页。

    [72]　〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第134页、第242页。

    [73]　〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第187页。

    [74]　〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第69—70页。

    [75]　这是德国学者Hans-Joachim Hirsch特别一再表达的忧虑，转引自〔德〕许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日论坛2006年版，第419页。

    [76]　〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第32页。

    [77]　也有部分结果无价值论者承认未遂犯的故意是主观的违法要素。例如，平野龙一教授指出：“杀人未遂，是以杀人的意思实施了杀人的实行行为时便成立，不要求发生死亡结果。相当于发生了结果场合的故意的‘杀人的意思’，在未遂的场合是主观的超过要素，是主观的违法要素。”（〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1975年版，第124页）山口厚教授指出：“未遂犯中引导起结果的意思（既遂行为意思），是为作为未遂犯处罚根据的既遂的危险奠定基础的要素，也是主观的违法要素。”（〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第95页）持这种观点的学者，将未遂犯的引起既遂结果的意思归人目的犯的目的。

    [78]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第947页。

    [79]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第948页。

    [80]　参见〔日〕岩间康夫：《制造物责任と不作为犯论》，成文堂2010年版，第24—25页。

    [81]　此外，要求先前行为违反义务，也是为了将正当防卫排除在先前行为之外。

    [82]　〔日〕岩间康夫：《制造物责任と不作为犯论》，成文堂2010年版，第46页。