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移除书签（一）规则功利主义与行为功利主义
从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶？实质的问题是，刑法应当禁止什么样的行为？为什么禁止某种行为？伦理学讨论行为的善恶标准、讨论行为正当与否的判断标准，其中具有影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则功利主义（准则功利主义）。粗略地说，“行动功利主义依据行动自身所产生的好或坏的效果，来判断行动的正确或错误；准则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误”[4]。规则功利主义认为，“既定行为的对错取决于它是否遵守了有效的道德规则；依照规则功利主义，如果（大致上说）对这些规则的普遍遵守会促进功利主义者实现其最高目标，也就是给所有相关者带来最大的积聚性后果，那么这些规则就可以是有效的”[5]。根据行为功利主义的观点，问题不在于什么规则具有最大的功利，而在于什么行为具有最大的功利；与此相反，根据规则功利主义的观点，“问题不在于什么行为具有最大功利，而在于哪一种准则具有最大的功利”[6]。
结果无价值论与行为无价值论（二元论）的对立，是行为功利主义与规则功利主义在刑法学上的反映。如前所述，结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，乃至违反某种规则，也不是违法行为；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。法规范违反说的行为无价值论认为，只要遵守了保护法益所需要遵守的行为规范、规则，就是合法的；反之，则是违法的（违法二元论）。采取这种立场的日本学者井田良教授指出：“即使现在通行的违法二元论，也必须基本上与结果无价值论一样站在功利主义立场。如果说二者有什么不同的话，那就是，结果无价值论是行为功利主义（行动功利主义），与此相对，我采取的是规则功利主义。亦即，如果不考虑‘大体上一般地允许某种行为时，对社会会产生什么样的负面效果’，‘为了防止这样的负面效果发生，显示什么样的行动准则使人遵守就可以了’（基于这样的考虑，在对该行为加以[强的或者弱的]否定性评价时，该评价只能是行为无价值的评价），就不可能作出合理的刑法判断。”[7]
在三阶层体系下，违法性领域所要讨论的是，符合构成要件的行为，在什么样的情况下阻却违法性。可以肯定的是，在三阶层体系中，符合构成要件的行为，都是“损害”[8]了法益的行为。例如，一般的故意杀人与正当防卫杀人，都导致他人死亡（损害了他人生命），在这一点上二者没有区别。然而，虽然一般来说，符合构成要件、“损害”了法益的行为，是不正当的违法行为，但在例外情况下，却可能认定该行为是正当的、不违法的。因此，需要讨论的是，对于一个符合构成要件、“损害”了法益的行为而言，我们根据什么可以得出它是正当的、不违法的结论（阻却违法性）。显然，认定一个符合构成要件、“损害”了法益的行为并不违法，必然是进行个别权衡的结果。那么，这种权衡所依据的原理是什么呢？权衡的标准是什么呢？表现在具体层面的问题是，符合构成要件的行为之所以阻却违法，是因为行为符合规则（或者例外规则），还是因为行为保护了更为优越至少同等的法益？根据二元论的观点，符合构成要件的行为，只要不符合规则，即使客观上保护了更为优越至少同等的法益，也不阻却违法性。亦即，行为是否违反刑法，取决于行为是否违反了为保护法益所必须遵守的规则，法益侵害结果只是限制处罚范围的一种附加要素。[9]根据结果无价值论的观点，符合构成要件的行为，即使违反了规则，但只要客观上保护了更为优越或者至少同等的法益，也阻却违法性。[10]显然，结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是强调对规则的遵守与维护，根据行为是否违反了保护法益所需要遵守的规则来判断的，因而属于规则功利主义。
需要说明的是，什么行为是正当的，与处罚什么是正当的，是两个不同的问题。或者说，行为的正当性与处罚某种行为的正当性，虽然具有联系，但不是同一问题。倘若均以功利主义为标准来衡量，前者讨论的问题是具体的行为是否产生最大的功利，因而是否正当；后者讨论的问题是，国家以刑罚处罚某种行为是否产生最大的功利，因而该刑罚处罚是否正当。如后所述，人们对行为功利主义的批判之一是，当处罚正当行为能够获得最大的功利时，行为功利主义也会主张处罚正当行为。但显而易见的是，刑法绝对排斥对正当行为的处罚；一个国家处罚正当行为（善有恶报），奖励不正当的行为（恶有善报）的后果，是不堪设想的。所以，国家只能从不正当行为中挑选出部分行为作为处罚对象。正因为如此，我们可以独立地讨论，在刑法意义上，什么行为是正当的[11]、什么行为是不正当的。[12]
（二）理论地位
“对规则功利主义的一些反对是大家所熟悉的，比如，是否其非理想形式实际上无法和行为功利主义相区别，因此分享了行为功利主义面临的所有反对，其理想形式又究竟是否为真正的功利主义。”[13]换言之，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成恶的结果时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者。如果规则功利主义者否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来辩护规则，那么，它便转向了行为功利主义；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。“如莱昂斯提出，假定一个在R准则规定之外的行动产生了最好的可能效果，这就证明应该修正R准则，使它能应付这种例外事件，由此便产生出一个新的准则公式，即‘除了C情况之外按照R行动’。这样一修改，‘合理的’准则功利主义与行动功利主义是相同的。斯马特认为，修改准则功利主义的准则而考虑后果了，也就从不合理的变成合理的了。在斯马特看来，合理的准则功利主义不仅在实践中等价于行动功利主义原则，事实上它只包括了一个原则，这就是行动功利主义的‘最大可能的利益’。”[14]这种只包含一个原则的准则功利主义，与行动功利主义没有区别。
众所周知，不要伤害他人、不要不遵守诺言等规则，都会有例外。如正当防卫时可以伤害他人，当不遵守诺言的行为可以挽救他人生命时，可以不遵守诺言，等等。“从不要伤害他人、不要不遵守诺言等道德规则的特殊例外条款的规定中，人们能够得到功利。如果这是正确的，那么，规则后果主义被迫以他们自己的规则选择标准去赞同那些有着例外条款的规则。同类的推理将有利于所有处境下增加的特殊例外，在这些处境中，如果遵守某些规则，将不带来最好的后果。一旦所有的例外条款增加了，规则后果主义将具有行动后果主义所有的同样行为含义。这将是对其致命的摧毁。”[15]
伦理学上常举的例子是，“第二次世界大战期间，有位荷兰人把犹太人藏在自家的阁楼上，我们应当如何看待这一做法？根据准则功利主义的观点，当盖世太保去他们家搜寻犹太人时，他们是否应该据实说出真相（判断根据是：总的说来，说谎总比诚实造成更多的不幸，因此人们不应该说谎）？不过，准则功利主义者们当然会按照总的原则来处理这件事：‘说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎。’”[16]但是，按照行为功利主义的观点，一方面，这种重视结果的考量，进而对规则提出限制与例外的做法，已经转向行为功利主义（在刑法学上成为结果无价值论）；另一方面，倘若规则功利主义坚持认为，说谎是违反规则的，没有任何例外，那么，规则功利主义者就成为义务论者。在上述场合，就意味着荷兰人必须说出真相（否则成立窝藏罪），其结局只能是造成恶的结果。于是，即使说出真相的行为造成了法益侵害结果，但由于荷兰人遵守了生活规则，其行为是正当的。显然，这种结论难以令人赞成。
再以正当防卫与偶然防卫为例。不得杀人是一条规则，但是这个规则必然有例外。当行为人面对严重不法侵害而有意识地实施防卫行为，杀害了不法侵害者时，规则功利主义会说“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”。此时，规则功利主义与行为功利主义相同，或者说二元论与结果无价值论相同。可是，当行为人客观上面对严重不法侵害，却出于杀人故意杀害了不法侵害者时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。此时，二元论者并没有考量结果，没有考量功利，已经演变成一元的行为无价值论者。由此看来，“虽然准则功利主义有直觉的吸引力[17]，但它仍然是功利主义和常识之间并不稳定的折中”[18]。正因为如此，事实上，二元论在结局上基本上都是一元的行为无价值论。也因为如此，二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的批判。
按照行为功利主义的观点，判断行为的正当与否取决于结果的好坏。所以，当盖世太保去荷兰人家搜寻犹太人时，荷兰人说谎就是正当的，因为这种违背规则的说谎行为，避免了坏的结果，阻却违法性。当凶手乙询问被害人行踪时，甲不说谎、讲真话的行为[19]，因为帮助凶手乙造成了杀人结果，并不阻却违法性，反而构成帮助犯（当然，还需要具备责任要素）。同样，面对正当防卫与偶然防卫案件，行为功利主义都能得出不成立犯罪的结论[20]，因为二者的功利完全相同。行为功利主义没有摇摆不定的现象，将它运用到刑法学的违法性领域，会使违法性的认定更为明确，能够防止司法人员的恣意判断。
（三）行为规范
二元论认为，违法就是违反了行为规范。如前所述，二元论将规则功利主义运用到刑法学中来，旨在事前告知国民什么行为是允许的、什么行为是禁止的，从而使刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。正如日本学者井田良教授所言：“行为无价值论与结果无价值论的分水岭，不在于是否采取道德主义立场，也不在于是否倾向于以‘社会的相当性’这种一般条款得出结论；二者的分道扬镳之处在于：是否认可将‘事前向国民告知行为的允许性的机能’作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。”[21]也正因为如此，二元论者与规则功利主义者一样，对规则极为崇拜。具体表现为，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则[22]，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法；反之，即使行为造成了法益侵害结果，但只要其行为是符合日常生活规则的，也不能认定为违法。但是，在刑法学中，崇拜规则（尤其是日常生活规则）的结果，总是适得其反。
（1）规则功利主义过于限制国民的行动自由。二元论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。因此，为了保护人的生命，必须禁止无正当理由的杀人行为，任何无正当理由的杀人行为都是违法的。于是，为了保护人的生命，必须向国民告知：只有具有正当理由的杀人，才是允许的。
其实，二元论是为了追求处罚的功利性，而将通常属于无正当理由的杀人行为，全面予以禁止。换言之，由于禁止偶然防卫可以产生处罚的功利性（即有利于预防他人杀人），所以，必须禁止偶然防卫。但是，如前所述，刑法只能禁止不正当的行为。一个在通常情形下属于刑法禁止的杀人行为，在特殊情况下可能成为正当行为，正当防卫就是如此；一个在通常情形下属于无正当理由的杀人，在特殊情况下可能成为正当的杀人，偶然防卫就是如此。二元论实际上是想通过禁止部分正当行为，达到保护法益的效果。但这种做法，导致某些保护了法益的行为也被刑法所禁止，这便过于限制了国民的行动自由。
况且，规则都是滞后的，“今天的规则往往是昨日问题的解决方式。事件、危机和争论往往先于规则变化而发生”[23]。一些国家机关喜欢制定规则，而且喜欢制定单纯限制国民自由的规则（国民不能从该规则中获得好处）。而且，一个规则制定之后，即使明明知道规则有问题，也不会马上修改与废止，因为刚颁布就废止，太不符合情理。然而，因为国民没有遵守陈旧的规则，就认定其行为具有违法性，必然形成过于限制国民的行动自由的负面效果。同样，以行为人没有遵守落后的规则为根据，否认其行为阻却违法性，也是不合适的。
例如，我国《森林法》第32条第1款前段规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。”第39条第2款规定：“滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数5倍的树木，并处滥伐林木价值2倍以上5倍以下的罚款。”《刑法》第345条规定了滥伐林木罪。根据《森林法》及相关法规规定，即使砍伐枯死树木，也需要权力机关批准。国家林业局林函策字（2003）15号明确规定了未申请林木采伐许可证擅自采伐“火烧枯死木”等因自然灾害毁损的林木，应当依法分别定性为盗伐或者滥伐林木行为。[24]据此，即使承包林地的农民，为了种植林木，未申请林木采伐许可证而砍伐枯死树木的，也成立滥伐林木罪。但笔者难以赞成这种观点。滥伐自己承包林地的枯死树木，以便种植活树的行为，虽然违反了相关规则，但不仅没有侵害森林资源，而且保护了森林资源。即使认为其行为符合了滥伐林木罪的构成要件，也应认为具备违法阻却事由。
或许有人认为，笔者只是以不合理的规则为例在说明问题；笔者也承认，即使是规则功利主义者，也必然对没有功利的规则（比如单纯限制国民自由的规则）持否定态度。可问题是，人类似乎还不具备制定出可以获得最大利益的规则体系的能力。换言之，不能保证所有的规则都能获得最大利益。否则，就不可能存在行为功利主义与规则功利主义之争。
（2）规则都有例外，规则功利主义者也不否认这一点。但是，一方面，对任何一项规则，都难以列举出它的全部例外。例如，即使是不得杀人这条规则，究竟有多少例外，是很难回答的。如果要穷尽，那便又是一个抽象的规则：“不得杀人，但正当的杀人除外。”可是，又该如何判断正当呢？再如，就不得撒谎而言，将例外纳入进来后，所确定的规则是：“不得撒谎，但为了正当目的对恶人撒谎的除外。”可是，又该如何判断正当目的与恶人呢？对听话人是正当目的，对第三人是不正当目的的该怎么办呢？显然，这些对例外的抽象归纳实际上没有任何意义。所以，别说规则功利主义者，就是义务论者，也没有“给过我们一种规定了我们在现实中所应采取行动的无冲突、无例外的具体准则的体系”[25]。另一方面，如果将例外纳入规则，就会导致规则太多或者太具体以至于难以遵守。[26]这是因为，“人们学习的规则越充分越复杂，学习规则的成本就将越高。在某些时候学习更多的规则、更为复杂的规则，所付成本会超过其收益。因此，其教育和内化会有最好后果的规则在其数量和复杂性上是有限的”[27]。此外，笔者还想重复指出的是，“对于任何规则，人们至少都能在什么地方找到一个例外，而当你把所有可能的例外都纳入规则时，你实际上就是在提倡行为功利主义了”[28]。
如所周知，刑法学中的违法性领域实际上是对例外现象的处理。按照通说，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性，但在例外情况下，当符合构成要件的行为具备正当化事由时，就阻却违法性。所以，违法性领域所讨论的实际上是例外现象。但是，刑法不可能规定出所有的例外，所以，当今世界的刑法理论都承认超法规的违法阻却事由。超法规的违法阻却事由的存在与承认，就意味着不宜在违法性领域运用规则功利主义。
（3）“斯马特认为，规则功利主义者建立其道德原则的基础只不过是凭借以往的经验，所以，这些规则只不过是‘粗浅的常识’，它只会要求人们对习惯行为的盲目遵循，而没有实际的意义。”[29]换言之，在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，人们事先确立的许多规则只不过是“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”。
例如，按照规则，首都机场高速路外侧道的最低速度为每小时60公里，中间道的最低速度为80公里，内侧道的最低速度为100公里。显然不能说，这样的规则是不合理的，譬如，那些缓慢驾驶的新手在最外侧行驶，的确有利于交通顺畅。但是，人们又不可能完全按照这个规则行驶。笔者经常发现，外侧道的车辆有时比内侧道的车辆速度快得多。原因是，对速度的这种规定，只是行为的粗糙指导，大体引导。
即使是接近自然科学的规则，也未必就是绝对可靠的。例如，我们经常见到如下的例子：如果医生对患者使用X药，治愈率为90%，死亡率为10%；如果医生对患者使用Y药，治愈率为10%，死亡率为90%；如果不用药，患者的死亡率为100%。在这种场合，规则功利主义要求医生使用X药。即使客观事实是对某患者使用X药会导致患者死亡，甲医生使用Y药治愈了患者，规则功利主义也会认为甲医生的行为是不正当的，因为他没有遵守规则。但是，这种结论难以令人赞成。反过来说，如果乙医生使用X药，导致患者死亡。规则功利主义会认为医生的行为仍然是正当的，因为他遵守了规则。其实，乙医生的行为并不是正当的，只不过是可以原谅的。不难看出，应当做的正当事情和一个人有理由相信是正当的事情，并不相同。[30]规则功利主义实际上是将有理由相信是正当的事情当作应当做的正当事情。不仅如此，规则功利主义的“理由”也是自相矛盾和不充分的。“RC（指规则功利主义——引者注）的提倡者们能向我们提供什么样的理由使得我们认为，正当性在于遵守规则，而不是去做最有可能将功利最大化的事？似乎她所能说的一切都只是，如果我们去做RC告诉我们应当去做的事，我们就是在遵守规则，这种规则如果为大多数人所接受就能产生最好的后果。但是这一回答依然诉诸产生好的后果，所以并不总是令人满意的。因为，如果我们认为好的后果是重要的，我们就没有理由去遵守规则，而是去做那种能产生好的后果的行为。”[31]
既然规则只不过“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”，那就不能直接以行为是否遵守规则为根据判断行为是否具有刑法上的违法性。按照斯马特的说法，“如果把它（粗浅的规则——引者注）作为个人行为的标准，那么将会导致人们在一些特殊的境遇中，只会使他们盲目崇拜规则，而难以对现实情况作出合理判断，从而选择最佳的行为。规则功利主义不能解决一切具体境遇中发生的道德冲突，甚至允许一些并不能产生好效果的行为存在，从而给社会带来不必要的灾难”[32]。换言之，只要某种行为保护了更为优越或者同等的法益，即使违反了“笨手笨脚的规则”，也要承认违法性的阻却。
（4）规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在一些场合会使国民束手无策。
人们在选择行为时，面临着相互冲突的两种或者两种以上的义务或者规则时，按照一种规则，一个人应当做A行为，按照另一种规则，他应当做B行为，但是，他不能够同时兼顾二者，这就陷入了一种两难的处境。如果选择做A或者B，就会因为没有遵守行为B或者A所含有的规则而陷入良心的不安；人们也不能学“布里丹的驴子”[33]，既不做A，也不做B，因为回避选择会带来双重的规则违反。[34]义务冲突便是如此。当然，规则功利主义者会说，在义务冲突时，完全能确定一个总的规则，即履行重大义务懈怠轻缓义务。问题是，重大义务与轻缓义务最终又是由什么决定的？其实，在这种场合，人们不需要考虑义务本身的轻重，而且义务本身无所谓轻重，只需要考虑履行何种义务会保护更重大的法益。因此，即使履行道德义务而违反法定义务，但只要保护了更为优越的利益，就是正当的。这便是行为功利主义的主张。
例如，A与B是长相极为相似的双胞胎兄弟，A对X实施了伤害行为，此时B也在现场，但A的伤害行为与B无关。警察到达现场后，X及现场围观人员均指认B为伤害者，于是，警察要将B带到公安局。在现场的Y知道X和围观人员指认错误，向警察说明真相，但警察相信X和多数人的指认，于是，B被刑事拘留。B从看守所脱逃后找到Y，Y窝藏了B，并继续向警察说明真相。问题是，当警察前往Y的住宅询问B的下落时，Y应当如何回答？Y只有两个选择：一是将B交给警察，二是继续窝藏B。但此时存在两个相互冲突的规则：一是“向警察隐瞒B的下落是不正当的”或者“窝藏犯罪嫌疑人是不正当的”；二是“帮助警察拘禁无辜者是不正当的”。在这种场合，要按照哪个规则行事，会使Y束手无策。规则功利主义很可能因为前一规则更应当遵守，而认定Y的行为成立窝藏罪。但这种结论难以被人接受。
“行动后果主义主张，当且仅当有某种特别行为所产生的实际（或可预料的）善至少和该行为者所易于采取的其他行为的善一样大，该行为才是道德上正当的（得到许可并且是必要的）。”[35]按照行为功利主义的观点，违反一个规则可以带来数量更大、范围更广的功利时，该行为就具有正当性（阻却违法性）。
首先，结果无价值论并非不讲规则。一方面，在通常情况下，遵守规则就意味着保护法益，所以，在这种场合，结果无价值论必然也主张遵守规则。但结果无价值论主张遵守规则，是因为遵守规则才能保护法益，而不是为了遵守规则而遵守规则。另一方面，结果无价值论还有一个简单的、基本的规则（指导），并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中。行为功利主义反对用事先确定的“规则”来校正人们在例外情况下的行为，强调人们行动境遇的当下特殊性，以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则，所以，就特殊的具体境遇而言，无需人为地事先设定“规则”这个中介。对于具体的特殊境遇下的行为选择来说，普遍性的规则既无必要，也不可能。在具体的实际生活中，尤其是在冲突的境遇中，在与刑法相关联的意义上，人们只需要问“我的行为虽然符合构成要件，但能否最有效地保护法益”即可，而不需要问“我的行为虽然符合构成要件，但我实施这一行为是否符合既定的规则，是否属于规则允许的例外？”不难看出，结果无价值论在遇到冲突时有其独特的魅力，亦即，它既具有简便性，也具有灵活性。
其次，“行为功利主义受到的一个广泛的批评是，当人们准备做某一种行为时，他们必须对这种行为可能产生的快乐与痛苦做一个计算，只有当人们预计快乐减去痛苦得到正值时，他们的行为才可能是道德的，因而也才是应当去做的。但是，一方面人们在做每一个行为之前并不见得有那么多的时间去进行这种计算，另一方面，由于事情的复杂性，事前的计算也很难是准确的，有时甚至是无法计算的”[36]。但是，其一，“一个行为具有最好的结果，这一事实实际上就是一个行为指导……这一事实能够而且经常在适当的意义上呈现在行为者头脑里”[37]。其二，退一步说，即使这种针对传统功利主义的批评是妥当的，但在刑法学领域，不存在这样的问题。也就是说，即使认为这种针对传统功利主义的批评是妥当的，也是因为人们对每时每刻所追求的幸福、快乐有不同的理解，不同的人对幸福、快乐的具体理解不同，导致难以计算快乐与痛苦的大小。[38]但是，将行为功利主义运用到刑法学的违法性领域中来时，其中的快乐与痛苦就是法益衡量问题。如果从行为规范的角度出发，行为功利主义要求行为人的行为不造成法益侵害结果；在不得已必须侵害法益时，不能侵害更大的法益。如果从裁判规范的角度出发，行为功利主义要求法官将客观上保护了法益的行为认定为违法阻却事由。其三，因“无法计算”而导致实施的行为造成了坏的结果时，是应否原谅、能否宽恕的问题，在刑法学中是责任问题，而不是违法问题。
再次，“行为功用主义不反对选择那些人们已经习惯了的遵守某些准则（例如信守承诺）的行为，但是在行为功用主义看来，准则只不过是常识性的准则，便利的经验法则，只是大体上用来指导行为的；在没有充足的时间考虑可能的后果时，或者当花在计算上的时间带来的坏后果超过考虑后果所带来的好处时，可以依据准则来行动。……斯马特指出：‘至关重要的是认识到，在日常生活中，行动功利主义者按照习惯和依据固定的准则作出的任何行动都不与行动功利主义本身相矛盾。’”[39]在刑法学领域，允许人们按照已经习惯了的某些规则实施行为，也不会与结果无价值论相冲突。其一，刑法并非禁止任何法益侵害行为，而是禁止严重的法益侵害行为；而且，刑法必须权衡法益保护与自由保障之间的关系。当人们按照已经习惯了的某些规则实施行为，导致轻微的法益侵害时，应当允许这种法益侵害，以保障行动自由优先。其二，刑事立法中可能出现这样的现象，某种行为的法益侵害相当严重，但人们习惯了这种做法，因而没有将这种行为规定为犯罪。这不仅是权衡法益保护与自由保障的结果，而且，按照罪刑法定原则，当人们按照已经习惯了的某些规则实施行为，导致刑法并未禁止的严重的法益侵害时，不能认为这种行为是违法的。其三，行为人遵守了习以为常的某些规则，但造成了法益侵害结果时，即使符合构成要件并被评价为违法，也可能因为缺乏有责性而不承担刑事责任。
最后，我们还需要区分行为本身的效果与称赞或者谴责这种行为本身的效果。偶然防卫行为本身的效果是保护了法益，这是必须肯定的，根据行为功利主义的观点，它就是正当的。至于在刑事司法上，处罚偶然防卫是否具有功利或效果，则是另一回事。如前所述，刑法绝对排斥处罚正当行为，所以，刑事司法上不能处罚偶然防卫。尽管如此，笔者还是想顺便指出，刑事司法宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事司法宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。否则，这种人的行为比守株待兔还可笑。换言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是具有防卫意识的正当防卫了，更不可能违法。
（四）违法本质
“规则后果主义主张，当且仅当某行为由规则所准许，而这个规则能够合理地被预想到所产生的善与任何其他可识别的规则能够合理地被预想到所产生的善一样多，该行为就是得到许可的。”[40]二元论也主张，违法性是指行为违反了保护法益所应当遵守的规范。所以，二元论都会得出如下结论：当符合规则的行为造成了法益侵害结果时，该行为也是正当的、合法的；当违反规则的行为保护了法益时，该行为也是不正当的、违法的。
但是，行为时的行为规则或者行为基准，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时，就已经存在行为规则，已有的行为规则也可能是多余的、不必要的，而且，许多所谓的规则并不为人们所知。二元论将一般境遇与特殊境遇混为一谈，要求人们在特殊境遇时也按照一般境遇时的规则行事。从总量来说，也不符合支撑二元论的规则功利主义所追求的效果。
二元论者举例说，在X按照绿灯信号通过十字路口时，与无视红灯信号闯入道口的Y发生碰撞导致Y死亡的场合，结果无价值论会认为，由于X的行为造成了法益侵害的结果，所以，X的行为违法，其后只是讨论X有无责任的问题。但这样的观点有悖常识。按照二元论的观点，虽然X的行为造成了法益侵害结果，但由于X没有违反保护法益所需要遵守的规则，所以，X的行为并不违法。[41]可是，一方面，就此案来说，笔者不赞成X造成了法益侵害结果的观点，只能认为Y自己违章导致自己死亡。倘若在这种情形下也认定为X造成了法益侵害结果，那么，当Y开车不小心撞到建筑物导致其死亡时，我们还要说建筑物的主人或者建筑商造成了Y死亡的结果吗？另一方面，如果Y先违章闯入道口，而X向Y撞去导致Y死亡，只要能肯定X的行为与Y的死亡结果之间有因果关系，当然能肯定X的行为是不正当的。[42]
如前所述，规则功利主义也承认规则有例外，之所以如此，是为了获得更大的功利。但是，规则功利主义不理会行为间的任何细微的差异，从而使得这种差异成为一种例外。例如，规则功利主义承认，如果在不得已的境遇下通过损害他人价值99万元的财产来保护一个人的生命，就应当承认“不得毁损他人财产”的规则存在例外。但是，如果行为人在不得已的境遇下通过损害他人价值99万元的财产来保护自己价值100万元的财产，规则功利主义就表示反对了。如刘明祥教授指出：“那种为保护自己的利益而给他人造成严重损害的紧急避险，就很难说是对社会有益的。例如，为保全自己的生命而致他人重残，或者为保全自己100万元的财产而毁掉了他人价值99万元的财物。这种转嫁危难于他人的行为并不符合我国的传统道德观念。即便是从社会整体利益而言，它虽然避免了更大的损失，但也不能不承认对他人合法利益所造成的损害仍然是一种灾害，把造成这种灾害的紧急避险说成是对社会有益的行为，自然是不合情理的。”[43]
但是，根据客观主义立场，这种观点值得研究。首先，这种观点在视角上存在疑问。如果从个人主义的观点出发，就不应当将自己面临的危难转嫁于他人；但从社会整体的立场出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整体社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是允许的。[44]因此，说紧急避险对社会有益是完全成立的。其次，最为关键的是，上述观点认为紧急避险可能对社会有害及其所举之例，显然只是从主观上判断的，而忽视了客观行为的性质与结果。根据其逻辑，甲为了自己价值100万元的利益而损害乙价值99万元的利益、甲为了保全自己的生命而致乙伤残，就是有害的；A为了B（含国家、集体）价值100万元的利益而损害C价值99万元的利益，A为了保全B的生命而致C伤残，就是有利的。可是，甲与A的避险行为，在客观上完全相同，只不过各自的动机与目的不同，前者为了自己，后者为了他人，而根据刑法的规定，为自己与为他人都是合法的，为什么甲与A的行为性质（有害与无害）就存在区别了呢？这实在难以被人接受。究其原因，无非是将道德的评价带进了刑法领域，而道德重视人的内心，于是，任何为了自己的利益而不得已损害他人利益的紧急避险的行为，都会被视为自私自利的行为，因而都是违反社会伦理秩序的，从而对社会有害。由此看来，仅根据行为人的主观动机与目的来评价行为是有利还是有害，是存有疑问的。
只有存在某种冲突时，才需要认定是否存在违法阻却事由。规则功利主义总是要求人们在冲突时，也完全按事先确定的规则行事。“确实，在民主社会，可以运用合法程序来寻求变革；但这还不足以说明，使用非法手段就是错误的。合法渠道也许存在，但在可预见的将来运用这些手段实现改变的前景仍然可能很暗淡。当人们通过合法渠道而实现缓慢而痛苦的进步（也许毫无进步）时，试图加以阻止的、毫无道理的错事本身也许仍在继续。”[45]所以，当国民难以通过遵守规则保护更大法益时，即使保护更为优越或者同等法益的行为违反了某种规则，也应认定为违法阻却事由。
例如，建在某村附近的工厂污染极为严重，所排浓烟导致附近能见度极低，来往车辆只能缓慢行驶，村民的生命、身体受到明显威胁。村民多次向上级反映，要求关闭该工厂。但上级既不同意，也没有要求工厂整改。于是，村民组织起来，不准进出工厂的车辆通过唯一必经马路，导致工厂停产。按理说，村民应当继续运用合法程序来寻求问题的解决。但是，我们不能据此认为村民的行为是违法的。即使村民的行为造成了工厂的损失，符合了某个犯罪的构成要件，也由于该行为保护了更为优越的利益，阻却违法性。
如前所述，三阶层体系中的违法性领域，所讨论的是违法阻却事由，而正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，本身就是行动功利主义在刑事立法中的体现。因为，承认正当防卫与紧急避险是正当化事由，就是因为该行为从结局上讲是功利的。而且，这种讲功利，不应是抽象地讲功利，而必须是具体地讲功利。
关于紧急避险的限度，我国刑法理论的通说认为，凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度；只要避险行为造成的损害等于所避免的损害，就属于超过了必要限度。据此，行为人为了保护某种利益而不得已损失他人同等利益，也超过了必要限度，应当追究刑事责任。原因之一是，在实践中，紧急避险大多是为了保护本人的利益而不得已损失他人同等价值的利益，这种主观上的自私（对伦理规则的违反）成为追究其刑事责任的基本理由。然而，如果站在行为功利主义的立场，就会发现两点：其一，在不得已的情况下损害同等利益的，也不一定超过了必要限度。即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有意义。因为紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理，而“是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度”[46]。但在上述情况下，从社会整体上说，法益并没有受到损害。既然如此，就不能认定为犯罪。行为无价值论者习惯于认为，为了保全自己价值100万元的利益而牺牲他人价值100万元的利益，就是不妥当的。然而，这只是伦理的不妥当性，而非刑法上的不妥当性。当价值100万元的甲利益与价值100万元的乙利益发生冲突，保护甲利益的唯一有效方法是损害乙利益时，从整体上来考察，行为人所实施的避险行为对法益实际上没有造成新的损害。即使行为人是为了自己的利益而牺牲了他人的同等利益，也只是道德上与民法上的责任，不能因此追究刑事责任。其二，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。例如，在发生森林火灾，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木形成隔离带时，如果根据当时的客观情况，只要有20米宽的隔离带即可，行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积，但不能认为没有超过必要限度。不难看出，只有进行具体的法益衡量，才有利于保护法益。
更为重要的是，违法阻却事由的判断，不是类型化的判断，而是个别判断，这种判断性质就决定了不能按照一般规则判断违法阻却事由。换言之，规则功利主义在违法性领域的运用，实际上导致将违法阻却事由的个别判断，转变为类型化的判断，因而不符合违法阻却事由判断的性质。
下面，有必要针对反对者对行为功利主义的批评在刑法学上作些回应。
格里塞说道：“善是不能被比较的，除非存在着一个可以获得的、可适用于所有善的标准。它们也不可能是可公度的，除非所有善在完全同一个意义上都被称为‘善’，并且完全同一的标准能够适用于所有的善。我否认在应对其进行道德判断的抉择中所说的‘善’能够有一个单一的意义并且在这个意义上意指能够由同一个共同的标准来测量的任何东西。”[47]根据这种观点，人类善是不可比较的、不可公度的；与之相应，人类恶也是不可比较的、不可公度的。在刑法学意义上说，这一批判对主张“只有违反社会伦理规范的法益侵害行为才属于违法”[48]的另一种二元论是完全适应的。因为当一个行为侵害了法益却符合所谓的伦理，或者相反时，这种二元论者是难以通过比较得出结论的。相反，按照结果无价值论的观点，完全有一个比较单一意义的标准，即法益侵害与法益衡量。
“在格里塞看来，在冲突的处境中，‘较大的恶’并不必然是‘较小的恶’的唯一替代，因而结果主义的基本原则不是自明的。博伊尔和威廉 · 梅尔也同样认为，‘应选择较大的善，应选择较小的恶’这一结果主义的基本原则并不是自明的。……人们不可能对善恶进行合理的评估和计量，因为他会遇到诸如关于衡量标准是什么，如何决定后果以及多少后果、对谁的后果等等问题，这些都是难以解决的问题。……假如一位妇女正在考虑进行人工堕胎，那么如果她追随结果主义的话，她就会分别列出决定去堕胎或决定不堕胎的好的和坏的后果。其中有一个坏的结果是，该妇女将会故意选择杀死她自己未出生的孩子。而预期的好结果可能有：她会保持自己的身心健康，获得家庭的平安、和睦、完整，等等。而生命、家庭、平安等人类善是不可比较的价值。该妇女显然不能确定杀死未出生的孩子、失去健康等等哪一个才是较大的恶或较小的恶。”[49]这一批评在伦理学上或许是妥当的，但是，如前所述，这一批评不适合于刑法学违法性领域的行为功利主义观点。因为在刑法学中，只有当法益之间存在冲突时（即正与正的冲突时），才允许以牺牲一种法益保护另一种法益。换言之，在刑法学中，只有当保护大的法益的唯一方法是牺牲另一较小或者同等法益时，才允许实施紧急避险之类的行为，所以，可以认为，行为功利主义的基本原则在刑法中是自明的。
（五）正义理念
规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。但是，这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论。
麦克克洛斯基要求我们考虑下面的案例。“假设一个功利主义者访问一个存在种族冲突的地区，在他访问期间，一个黑人强奸了一个白人妇女，这一罪行的结果是：发生了种族骚乱，白人暴徒在警察的纵容下，怒殴、杀害黑人。下面就更是假设了：在罪行发生的时候我们的功利主义者正好在现场，因此他的证词将会宣告某个特定的黑人有罪。如果他知道尽快逮捕嫌疑人将会停止骚乱，停止对黑人处以私刑，作为一个功利主义者，毫无疑问，他一定会得出结论，他有责任容忍去做假证，处罚一个无辜的人。”但是，“导致一个无辜的人被判死刑，这又是错的。而功利主义又包含着这是对的，因此，功利主义一定是不正确的”[50]。概言之，行为功利主义会与正义理念相冲突。反之，规则功利主义则可以避免这一缺陷：因为遵守“不要容忍陷害无辜者的假证”这样的规范，对社会更好。“因此，反对归罪于无辜者的规范应当被接受，通过诉诸这一规范，我们得出结论：在麦克克洛斯基的例子中，那个人不应当做假证陷害无辜者。”[51]这样，就可以避免上述不符合正义理念的现象。
斯马特指出：“不管行动功利主义多么不乐于这种结论，他也必须承认，当他处于这种境遇时，应当得出非正义的结论。”“如果伦理理论是功利主义的，它有时只好接受非正义，而那些受到正统教育的人事实上不喜欢这种可能性。”[52]人们认为，斯马特得出这样的结论是他坚持效果论的必然逻辑后果。因为按照行为功利主义的观点，任何一个行动，只要它的效果好于其他可选择的行动，不论是正义的还是非正义的，就是一个好行为。[53]
但是，其一，虽然按照斯马特的观点，在伦理学上必须得出非正义的结论，但在刑法上不可能得出这种非正义的结论。因为刑法采取罪刑法定原则、刑事诉讼采取无罪推定原则，所以，不可能通过诬告陷害或者作伪证的方式定罪量刑。而且，罪刑法定、无罪推定不是对行为功利主义的否认，相反，它们是行为功利主义所要求的。基于功利原则的刑法，不可能明示或暗示在极端情况下，允许对无辜者施加刑罚以实现更大的功利。这是因为，倘若刑法作出这种认可，那么，在这类极端情况下反而不可能达到它所意欲实现的目的。以反对者提出的案件为例。如果刑法允许极端情况下处罚无辜者，那么，人们不禁会怀疑这个被宣布为罪犯的人是政府所找的替罪羊，正义仍然没有实现，不但暴行、骚乱不会停止（除非暴徒们只是为了借机向异族泄愤，而不顾真正的罪犯是谁），而且刑法的权威必然受到损害。不仅如此，在其他情况下，刑法将某种行为宣告为犯罪并科处刑罚，是否真能使人们觉得正义得到伸张，自己不再受到犯罪人的威胁，也都成为疑问。因为人们完全有理由怀疑当权者是否在利用刑法欺骗他们，而潜在的罪犯也似乎更愿意蔑视刑法的威慑，因为他们也会觉得即使犯了罪也可能会有某个倒霉的替罪羊为他们承担责任。另一方面，善良的人们还会担心自己有朝一日成为替罪羊。显然，刑法若想达成它预设的功利目标，就必须规定它所处罚的只能是被证明有罪的人，这具体体现为罪刑法定、无罪推定原则。因此，在刑法学领域，只有在罪刑法定、无罪推定的前提下，才能实现行为功利主义希望的结果。在这一点上，行动功利主义与规则功利主义不会有区别。因为即使当某种行为违反了规则，甚至进一步侵害了法益时，只要没有刑法的明文规定，规则功利主义也不会主张违反罪刑法定原则将这种行为认定为犯罪。
其二，“像这种假设的例子，由于通常预先设定不可获得的知识，证人不能确定作伪证将导致定罪还是伪证不被识破，所以最好还是遵守不作伪证的规则。当人考虑到不可避免的不确定性时，其结果是，功利主义事实上建议不作伪证”[54]。所以，难以得出批评者的结论。
其三，不能断定通过作伪证处罚无辜者的结果是好的。“试想，在麦克克洛斯基描述的案件中，这个‘功利主义者’为了制止骚乱，试图归罪于一个无辜的人。他可能不会成功，他的谎言可能被揭穿，那样的话局势甚至会比以前更糟。即使他撒谎成功了，那个真正的罪犯没有被捕，真正的罪犯就可能犯下更多的罪行。如果这个犯罪团伙后来被抓住了（这总是可能的），这个谎言将会带来更大的麻烦，人们对刑事公正体系的信任会受到破坏。这里的道德是，虽然有人可能认为（think）通过这样的行为会带来最好的结果，但人们不可能确定这一点。实际上，经验告诉我们的恰恰相反：功利不会通过陷害无辜的人得到。”[55]因此，为了制止骚乱而作伪证的行为，并不能获得更大的功利，因而不能阻却违法性。也许反对者会说，没有人会知道和泄露出去，因而不会产生更坏的结果。可是，既然如此，反对者又怎么知道有这样的事情？
其四，上面设想的案件几乎不可能成为现实。在现代社会，即使发生了这种案件，预防、制止、平息骚乱的方法多得很，惩罚无辜并不是唯一的办法。所以，不能认为行为功利主义会违反正义理念。如果违反某种正义理念、基本原则的行为是保护更大、更多法益的唯一方法，我们只能对这种正义理念、基本原则产生怀疑了。例如，禁止酷刑被认为是一项基本原则，并且没有任何例外。果真如此吗？2002年9月27日，犯罪嫌疑人G绑架了一名银行家11岁的儿子，并索取100万欧元的赎金。根据德国法兰克福警方的计划，犯罪嫌疑人在9月30日前来收取赎金的时候被捕。但是在接下来的审讯中，犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察长官Daschner下令在医生的监护下通过对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对之施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交待了被害人的藏匿地点，以及被害人已经于9月27日晚上被其所杀害的犯罪事实。德国法院认定警察长官Daschner的行为构成强制罪，没有承认其具备违法阻却事由。其中的基本理由就在于，“即便是为了保护被害人的生命和尊严也不允许使用酷刑”。然而，“这个立场表现出的无视生命的冷漠使它有些站不住脚”[56]。事实上，根据德国媒体的调查，63%的德国公民认为，Daschner案中警察的行为应该是合法的或者至少不应该受到刑事处罚。难以认为德国63%的民众缺乏正义理念，或许可以说，“即便是为了保护被害人的生命和尊严也不允许使用酷刑”本身就是一个违反正义感的论断。根据行为功利主义的观点，为了保护被害人的生命，不得已对加害者的身体施加痛苦，即使是由警察施加的，也因为保护了更为优越的利益，而具备违法阻却事由。[57]诚然，人们会担心，“从现实后果的角度可以认为，一旦例外地使营救酷刑合法化，那么，由于在实务中很难划分一条确定的界限并且鉴于国家机关对之加以滥用的风险，很可能使得酷刑迅速扩展到‘难以为法治国所容忍’的地步：‘酷刑一旦开始，就不会再停止’。”[58]但是，既然只是例外，就不可能普遍化，而且不存在界限不明的问题。退一步说，倘若认为一旦例外地使营救酷刑合法化会带来更为严重的坏结果，因而应予禁止，这也是行为功利主义的结论。
行为功利主义受到的最大攻击之一是：“它可以认可非常不平等的善恶分配。由于这种理论所设立的目标是积聚性的，要求我们的行为给所有相关者带来善之于恶的最大平衡，因此批评者认为：这样的话，有些个体就会被要求担负不平等的恶，以使得他人可以集体性获得最多善。享乐主义功利主义和偏好功利主义都面对的、关于杀人是否道德的挑战，就属于这种反驳。某个体被杀，结果带来了整体上最佳积聚性结果。幸存者获得了好处，受害者丧失了一切。这种情况必定会让我们震惊，它太不公平了；然而，如果包括负效应在内的后果最佳，那么，行为功利主义者……必定会承认，这种情形不会引发道德控诉。”[59]例如，“山姆是个基本正常，颇难形容但‘很不错’的人。他去医院看望年老卧病的姨妈，姨妈是他还在世的唯一的亲人。他去探病的时候，医院里刚好有五个急症病人。一个需要移植肝，一个需要移植脾，一个需要移植肺，一个需要移植心，还有一个需要移植松果腺。这五个病人都是极其重要、备受爱戴的人物，他们的死将给很多人带来极大的悲痛和确实的身体上的不适。而另一方面，山姆的死却不会令任何人感到悲伤（除了他的姨妈，也许在神志清醒时还会为他的死感到悲伤）。医院高级管理层人员都是不折不扣的功利主义者。他们把山姆诱进手术室，移走他身上所有的重要器官，将这些器官分配给那些有需要的病人。他们就是如此按照功利性的原则，即最大多数人的最大幸福，（刻板地）做事的”[60]。
但是，其一，“这些荒诞不经的例子实际上与实际原则的选择毫不相干。功利主义者对这种例子必须说：我们所接受的那些在实践中有用的原则，我们需要培养出那种直觉，应当是那种具有可称之为‘最高度可接受性’的东西”[61]。
其二，正如西田典之教授所言：“在这样的场合，能够肯定将杀人作为唯一手段（补充性）的情形99.9%是不存在的。”[62]
其三，由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原则上应当禁止将生命作为手段，或者说将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。[63]“如果确实没有其他挽救生命的手段，也应承认对该医生有认定为紧急避险的余地。”[64]但是，只有在被牺牲者特定化的场合（例如，唯有此人处于被牺牲者的地位、被牺牲者原本即将死亡等），才能牺牲一个人的生命保护其他人的生命，而且对于“不得已”的判断应当更为严格。故在上述肝脏移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。[65]否则，任何人都不敢进医院，甚至都不敢经过医院附近，结局必然导致更多人死亡。这也是违背行为功利主义的。但是，倘若置换为不得已杀害特定人的情形，则有可能牺牲少数人的生命挽救更多人的生命。以著名的电车难题为例。“有轨电车失控了，一名疯狂的哲学家将五个人捆绑在前方的轨道上。万幸的是，你可以拉动一个机关，这个机关可以让电车转到另外一条轨道上。但是那个轨道上也绑着一个人。那么，你应当开启闸门，用一条性命换取五条性命吗？大多数的哲学家都认为这么做在道德上是允许的。哲学家兼法律理论家John Mikhail做了一系列试验，认定大多数一般人都会认同这种做法。”[66]再如，9 · 11事件后，德国立法机关于2005年颁布了《航空安全法》，该法案规定，当国防部长发布命令后，可以击落被恐怖主义分子劫持的飞机。这样规定是为了避免被劫持飞机撞到高层建筑，造成更多的人员伤亡，飞机上的乘客就只能作为国家的牺牲品了。2006年2月，德国宪法法院宣布该法案无效。理由是，杀害乘客有悖于人类尊严。罗克信教授对此表示赞同，因为国家无权杀害任何完全合法地活动的人，或者说，国家不得为了任何目的杀害无辜的人。但是，罗克信教授又指出：“如果真的发生了这种飞机被劫持的情况，空军飞行员不得已将之击落，这里，飞机乘客按照人们的估计反正不管怎样都已经是没有希望了，不过，却挽救了大量的其他人，那么，人们还是否要真的对飞行员实施惩罚呢？毫无疑问，飞行员杀害了乘客，他对此是有罪责的，因为他本来可以不这样做的；但是，如果他没有去挽救那些通过击落飞机本来可以得到挽救的人，那么他也是同样肯定地负有罪责的。当人们在这些游离于法定规则之外的两难的边缘性问题中进行良心衡量时，至少也应该仍然可以适用超法规的答责阻却事由，因为为了进行预防，在这种情况中可能并没有处罚必要性。”[67]罗克信教授肯定了空军飞行员行为的违法性与责任，同时认为其缺乏处罚的正当性（具体表现为缺乏以预防为目的的处罚必要性）。但是，一方面，既然肯定空军飞行员存在义务冲突（击落飞机是作为的杀人，但只杀了少数人，而不击落飞机是不作为的杀人，但杀的是多数人），就不能说他击落飞机的行为具有违法性。另一方面，如果宁愿让飞机中的无辜者和高层建筑中的很多人都死亡，也要遵守“不得为了任何目的杀害无辜的人”的规则，那么，规则功利主义就陷入了义务论。此外，如果说空军飞行员击落飞机的行为是违法且有责的，只是没有处罚的必要性，则第三者可以杀死空军飞行员。其后果是，不仅导致高层建筑的多数人死亡、飞机上乘客死亡，还会导致空军飞行员死亡。似乎可以说，空军飞行员是被规则功利主义害死的。
这里涉及不能将人当作手段的问题。人是目的不是手段。可是，“把人当作手段利用与把人看作自己的目的，这两者之间的区别始终不是清楚的。康德说，我们不能‘仅仅’把人‘看作是一种手段’。那么，如果我们‘通常’把人‘看作是一种手段’会怎么样呢？……现实生活中的情况常常会使我们陷入两难境地，无论做什么，我们的行为总是可以被理解为利用他人。”[68]例如，我当老师教刑法学的一个重要动机是维持生计，这是否就证明我正在利用我的学生，把他们当作实现我的目的的手段呢？在前述出于营救目的施加酷刑的案例中，不对绑架犯施加酷刑，是将绑架犯当人看待了；可是，不对绑架犯施加酷刑，恐怕就是没有将被绑架者当作人看待，就是放任绑架犯将被绑架者作为工具了。在前述电车难题案中，拉动机关（闸门）被认为将一个人当作工具了；可是，如果不拉动机关，则是容忍、放任疯狂的哲学家将五个人当作工具。在前述空军飞行员击落撞向高层建筑的恐怖主义飞机案中，击落飞机被认为将飞机上的乘客作为工具了；可是，如果不击落飞机，则是容忍、放任恐怖主义将乘客当作工具，而且，不击落飞机就没有将高层建筑中的多数人当作人来保护，甚至也可以认为，是将飞机中的乘客当作目的而将高层建筑中的人当作工具了。所以，不宜动辄以将生命作为手段为由批判行为功利主义的观点。
（六）权利保障
行为功利主义受到的另一批判是，“行动后果主义要求我们为了实现饥荒救济物资的捐助最大化作出巨大牺牲。行动后果主义还要求，纵然对别人的利益仅仅略微要多于对行为者的成本，也要自我牺牲”[69]。换言之，行为功利主义要求人们牺牲自己的小利益以追求人类的大利益。
这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪，但不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处罚范围。即使像《德国刑法》第323c条那样规定见危不救之类的犯罪，也以容易救助他人，或者说救助他人并不给行为人带来明显负担为条件。对不作为设立严格条件，也是行为功利主义的要求。倘若任何人在任何时候都必须救助他人，我们的社会就混乱不堪了。
还有人批评道，结果主义否定了人的自由选择权利。结果主义的成立必须满足两个条件，一是人们必须自由的选择，二是作选择者必须确定诸抉择中的其中一种抉择可以提供较大的善或较小的恶。但这两个条件是互不相容的，同时要求它们都得到满足是不可能的。这两个条件之所以是不相容的，是因为只有当一种可供抉择的可能性或几种可能性（包括“什么也不做”）仍然保持有吸引力的情况下，对某一可能性的选择才能够在道德上是重大的和被要求的。人们选择某一东西，是因为该东西被认为是善的。然而，如果一种抉择被认为可以带来较大的善或较小的恶，那么，只许诺带来较小的善或较大的恶的其他抉择就会缺乏吸引力，人们就不可能选择它们。只许诺带来较小的善或较大的恶的其他抉择之所以没有吸引力，人们之所以不选择它们，是因为较大的善或较小的恶提供了选择较小善或较大恶所可能有的一切理由。[70]
但是，在刑法上，事实上存在两种选择：一是选择正当的行为还是选择违法的行为，即使选择违法行为会带来更大的恶，还是有人选择了这种恶；二是在义务冲突时，选择哪一种善，结局依然是选择善还是选择恶。所以，行为功利主义并没有否认人的自由选择。
（七）小结
通过对比可以发现，在行为符合构成要件时，阻却违法性的根据是该行为保护了更为优越至少同等的法益。这表明，在违法性问题的哲学基础上，行为功利主义是合适的。
在伦理学上，有的学者对行为功利主义与规则功利主义进行了综合或者折中，那么，在刑法学上能否也进行折中呢？
西季威克“鉴于常识道德并不总是与功利主义一致，他要求人们不要像教条直觉主义者那样把这些规则看成是绝对的，而应当承认这些规则的不完善性，利用功利主义不断地改进它们，尤其当这些规则的要求发生冲突时。这体现了西季威克要从各个不同的层次来思考功利主义，在他的思想中隐藏着这种观点，‘一个文明人在反思这些常识时，都会（a）当其中没有困难的时候遵守教条直觉主义的规则；（b）在有疑虑和冲突的时候运用功利主义的方法；（c）在必要的时候根据条件的改变，参照隐藏在现存规则之下的功利主义方法，小心翼翼地修正常识道德的规则以适应历史进程’。我们把西季威克的这种思考至少可以分为两个层次来考虑：一方面他追随密尔，把常识道德规则看成是功利主义的‘中间公理’，在大多数情况下，人们通过经验发现的这些规则都有助于普遍幸福，并把它们当作行动的有力指导；另一方面，人们通过比较不同时代和国家的道德时，发现许多意见上的分歧，它们的要求相互发生冲突，并不能给人们清楚的指导，所以对于那些隐藏在日常经验和常识道德规则中的那些计算，人们必须重新作出计算，尤其应当借助功利主义原则去寻求更好的结果，甚至根据功利主义方法对常识道德予以修正。西季威克以这种方式来思考功利主义，已经表明他完全超越了行为功利主义与规则功利主义的对立”[71]。
黑尔认为，道德思维分为直觉思维层面和批判思维层面。在直觉思维层面上，道德判断依据于被普遍接受的、高度确信的道德直觉原则，这些直觉原则就是规则功利主义道德判断所依据的标准。但是，黑尔一再强调这种属于直觉道德思维层面的直觉原则是简单的、一般的、不够的，因为它不能解决道德冲突的问题。黑尔引用了一个直觉主义哲学家一向喜欢用的例子：我先答应了孩子带他们去牛津河畔野餐，而同一天我的老友突然从澳洲到访且只能在牛津停留一个下午，希望我可以带他和他的妻子参观书院，很明显我应该带他们参观书院，而且我应该遵守我对孩子的承诺。黑尔还引用了另一个例子：一艘小型护卫舰上的司令，面临一个两难的情况——如果他不投下深水炸弹，敌方的潜艇就会溜掉并且继续击沉更多的船只、伤害更多的人；如果投下炸弹，便会杀死水中的生还者。像这样一些有互相冲突的责任的处境，单靠直觉原则是无法解决的，必须依靠批判思维层面，采取行为功利主义的方法。在黑尔看来，直觉思维可以提供与人们在历史生活中所形成的规则和惯例相符的直觉原则，这是规则功利主义式的；但在日常道德规则相互冲突的情况下，原则的选择、对道德冲突的消解则必须在批判思维层面进行，这是行为功利主义式的。[72]
上面的折中学说有一个共同点，亦即，在发生冲突的时候采取行为功利主义。刑法学中的违法性领域所要处理的就是存在冲突的情况，而且是行为规范与行为终极标准之间存在冲突的情况，所以，即使行为功利主义在伦理学上存在问题，但将它运用到专门处理冲突的违法性领域，反而就没有问题了。
此外，还有一种观点认为，适当理解的行为功利主义，只是一种正当理论，而不是决定程序。“正当的理由是依据最佳[行为或结果]来说明的理论，关于我们如何进行我们的道德思考的理论，则是依据品格的发展和使我们自己成为一种特殊类型的人［来建构的］。”[73]而违法论是评价行为是否正当的理论，所以，只能依据行为的结果以及行为可能造成的结果来判断行为是否违法，这也要求刑法理论在违法性领域采取行为功利主义。
总之，刑法绝对排斥对正当行为的处罚；评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，因而应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否；符合构成要件的行为，即使违反了某种规则，但只要保护了更为优越或者同等的法益，就成为正当化事由；行为正当与否，与行为人应否受谴责，不是同一问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责；行为人对结果的故意与过失，不影响行为本身的正当与否，因而只是责任要素，不是违法要素。
