二、结果无价值论的出发点

罪刑法定主义具有形式侧面与实质侧面。法律主义、禁止适用事后法、禁止类推解释，是传统的罪刑法定主义的内容，被称为形式的侧面；禁止不明确的刑罚法规、禁止残虐刑、禁止处罚不当罚的行为，是现代罪刑法定主义的内容，被称为实质的侧面。形式侧面的主旨，在于限制国家的司法权力；实质侧面的主旨，在于限制国家的立法权力。结果无价值论强调刑法规范是裁判规范，强调刑法对国家司法权力的限制。显然，与行为无价值论相比，结果无价值论更有利于贯彻罪刑法定主义。

犯罪的实体是违法与责任，从实质上说，具备了违法性与有责性，就成立犯罪。但是，为了贯彻罪刑法定主义，保障国民的自由，违法性的认定必须以行为符合构成要件为前提。在此意义上说，构成要件具有罪刑法定主义的机能。由于客观要素是容易判断的要素，所以，将构成要件的要素限定为客观要素，便有利于贯彻罪刑法定原则。另一方面，将构成要件的要素限定为客观要素，就可以使构成要件发挥故意的规制机能，从而容易认定故意。概言之，结果无价值论的出发点，是从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，既防止构成要件符合性判断的恣意性，从而保障国民的自由，又将违法行为限定在发生了法益侵害或者危险结果的情形，从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。^[22]

其实，故意、过失也是刑法规定的主观要素，根据结果无价值论的观点将它们作为责任要素时，罪刑法定主义无疑在责任领域也发挥着重大作用。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，也引申出罪刑法定主义的部分内容，为罪刑法定主义提供根据。就前述井田良教授所举之例而言，一方面，误拿了他人的伞和误使他人多交货款的行为，都使他人值得刑法保护的法益遭受了侵害，不具有合法性，相反应肯定其行为的客观违法性。另一方面，由于盗窃、诈骗只能由故意构成，故即使肯定上述行为具有构成要件符合性与违法性，也因为没有责任而不成立犯罪。就此而言，结果无价值论并未违反罪刑法定原则。

“可以说，以侵害刑法思想为基础的结果无价值论认为，刑法的作用、机能，是在对法益的侵害、危险发生后，通过对引起这种结果的行为追究责任、科处刑罚，事后确证法规范的妥当性。”^[23]结果无价值论同样能够很好地贯彻罪刑法定原则。结果无价值论将违法性限定在造成法益侵害或者危险的范围内，这就有利于从刑事立法上控制处罚范围，也有利于从司法上控制刑罚权，从而保障国民的行动自由。即使从刑法的提示机能、告知机能来说，结果无价值论同样提供了行为基准：即不得实施造成法益侵害或者危险的行为。况且，如后所述，结果无价值论所确定的犯罪范围实际上并不宽于行为无价值论，这也能从一个侧面说明结果无价值论更好地贯彻了罪刑法定原则。

当然，人们也会提出这样的疑问：像结果无价值论那样，将故意、过失作为责任要素，就不会导致判断的恣意性吗？笔者的回答是，行为无价值论将客观要素与主观要素综合起来判断违法性时，不意味着客观要素是基础，导致难以判断的主观要素影响对客观要素的判断，因而容易形成判断的恣意性。结果无价值论明确区分客观要素与主观要素，客观要素是违法性的基础，而且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后，再考察行为人对违法事实是否具有认识与认识的可能性，就限制了主观要素的判断对象与判断范围。

以周光权教授所举的“警察被控玩忽职守案”为例。甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕后，向司法机关交待，其曾经抢劫他人价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的交待去其家里搜查，并未找到赃物，后来便根据领导的安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均未找到该财物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层盒子里堆放的杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给他打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送往医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性？周光权教授指出：“结果无价值论认为，乙、丙、丁的行为引起了法益侵害的结果，具有违法性。当然，因为被告人甲的自杀，乙、丙、丁对死亡结果的发生没有预见可能性，从而否定其玩忽职守的责任。”^[24]但在持结果无价值论的笔者看来，本案并没有发生玩忽职守罪所要求的法益侵害结果，乙、丙、丁也没有玩忽职守的行为，甲的死亡由其自己负责。退一步而言，即使有的结果无价值论者肯定乙、丙、丁的行为引起了法益侵害结果，也要考察行为人对结果有无具体的预见可能性。^[25]由于行为人缺乏预见可能性，也不成立犯罪。就此而言，结果无价值论并无不当之处。正如周光权教授所说：“如果按照行为无价值论的立场，就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅是由于甲自杀之心过于迫切，自杀举动瞬间完成，吞服的药品毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。”^[26]显然，行为无价值论对违法性的判断，并不是以客观的法益侵害事实为基准限定预见可能性的范围，而要根据行为人有无某种“感觉”来判断行为是否违法，这当然会使违法性的判断产生恣意性。

[1]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第11页。

[2]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第130页。

[3]　Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Otto Schwartz 1954, S.136.

[4]　参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第30页。

[5]　〔日〕井田良：《コメント》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第137—138页。

[6]　参见〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第218页。

[7]　例如，大塚仁教授指出：“在将法规范作为法规范而定立的阶段，的确应当是评价先行于决定的，但是，在适用一旦定立的法规范的阶段，则相反应是法的命令、禁止先行于评价。”〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第359页。

[8]　〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罚性》，成文堂1997年版，第219页。

[9]　“加州伯克利分校的Meir Dan-Cohen教授设想出一个著名的思想实验。他要我们想象一个声音隔离实验，让普通公民只能‘听见’行为规则，而让官员（尤其是法官）只能‘听见’裁判规则。这样一来我们马上就会想到这个问题：裁判规则和行为规则是否应当具有相同的内容？如果内容不同，法律如何防止‘声音泄漏’，如何防止普通国民获知裁判规则的内容。”（〔美〕劳伦斯 · 索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第71页）从理论上说，行为规范与裁判规范的内容不完全相同，似乎是有可能的。刑法典虽然只有一个文本，但是，相同的用语对于不同的读者会具有不同的含义；读者的变化，必然导致文本含义的变化。质言之，一般国民阅读某个刑法条文所得出的结论，与司法人员阅读某个条文所得出的结论，不一定是相同的。事实上，我们也的确可以从国外的司法实践中看到行为规范与裁判规范相分离的现象。例如，国外刑法没有对盗窃、诈骗、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪规定数额起点。再如，国外刑法规定的故意伤害罪，并不要求伤害结果达到我国这样的“轻伤”程度，故意造成任何轻微伤都可能成为故意伤害罪。又如，国外刑法规定的侮辱、诽谤罪并不像我国刑法这样以情节严重为前提。如此等等，不胜枚举。换言之，从国外刑法规定上看，盗窃一支铅笔构成盗窃罪，骗取一张报纸构成诈骗罪，砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪，打人一耳光构成暴行罪，殴打他人导致皮下出血构成故意伤害罪，一般的骂人也会构成侮辱罪，如此等等。我们偶尔也能看到类似案例。但是，在国外，符合刑法分则规定的构成要件的违法、有责行为，在现实生活中均被作为犯罪处理了吗？答案是否定的。在国外，检察机关充分行使自由裁量权，而不将刑法规定的犯罪起诉至法院的现象非常普遍；警察对刑法规定的轻微犯罪不予立案侦查的现象也十分正常。

[10]　Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 147.

[11]　〔德〕亚图 · 考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北五南图书出版公司2000年版，第130页。

[12]　参见〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第372页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第172页以下。

[13]　〔日〕生田胜义：《行为原理と刑事违法论》，信山社2002年版，第79—80页。

[14]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第5页。

[15]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第127页。

[16]　〔日〕井田良：《コメント》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第137页。

[17]　周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第133页。

[18]　当然，在个别场合，离开行为人的故意内容，仅能判断行为是符合哪几个犯罪的构成要件的行为。例如，在致人死亡的案件（危害公共安全的除外）中，离开行为人的故意内容，只能认定行为符合故意杀人罪、故意伤害（致死罪）、过失致人死亡罪的构成要件。至于行为人应当承担什么责任，则取决于其故意、过失的内容。可是肯定的是，这对于认定犯罪并不产生任何不利影响。

[19]　〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第11页。

[20]　或许行为无价值论者会认为，在这种场合，法官仅仅违反了责任主义，而没有违反罪刑法定主义。但是，意外事件也是法无明文规定的行为，将其作为犯罪处理，同样是处罚了法无明文规定的行为，当然也违反了罪刑法定主义。

[21]　〔日〕町野朔：《犯罪论の展开I》，有斐阁1989年版，第52页。

[22]　参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第117—118页。

[23]　〔日〕生田胜义：《行为原理と刑事违法论》，信山社2002年版，第79页。

[24]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第125页。

[25]　结果无价值论者都不采取危惧感说，倒是行为无价值论者采取危惧感说（参见〔日〕藤木英雄：《刑法》，弘文堂1978年版，第123页；〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第154页）。

[26]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第125—126页。