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移除书签（一）违法阻却事由的一般原理
在三阶层体系中，构成要件符合性是一种类型判断，构成要件符合性为违法性的判断奠定了基础，符合构成要件的行为原则上具有违法性。这是因为，刑法分则条文是将各种违法行为类型化为构成要件行为。之所以在构成要件符合性判断之后，还需要进行违法阻却事由的判断，是因为社会生活中存在复数的法益（利益）相冲突的情形。显然，违法阻却事由的判断，是以行为符合构成要件，且造成了某种利益损害为前提的。[103]
关于违法阻却事由的一般原理，存在目的说、社会伦理说、社会的相当性说、法益衡量说等学说。
存在目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。[104]存在目的说又可以分为衡量型目的说与重视手段型目的说。在衡量型目的说看来，所谓“为了正当的目的而采取的适当手段”，意味着目的的客观价值与手段所产生的法益侵害的比较衡量。衡量型目的说与后述法益衡量说（结果无价值论）相差无几。重视手段型目的说则强调手段的反伦理性，不管目的如何正确，如果手段不被允许时，则不能认为是正当化事由。重视手段型目的说接近社会的相当性说（行为无价值论）。但是，究竟什么是为了正当目的而采取的适当手段，是不明确的问题，而且容易导致以国家目的制约个人权利。
社会伦理说认为，如果符合构成要件的行为属于符合作为法秩序基础的社会伦理规范，则该行为阻却违法。[105]由于这种观点将法律与伦理相混淆，现在的行为无价值论一般也不采取这种观点。
社会的相当性说认为，在历史地形成的社会伦理（生活）秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就是正当的。由于超出了社会的相当性的法益侵害才有违法性，理所当然社会的相当性是阻却违法的一般原理。一些行为无价值论者采取了社会的相当性说。[106]但是，如前所述，社会的相当性概念具有不明确性，即很难明确究竟以什么为标准判断某种行为是社会的相当行为，尤其不明确是应重视历史性还是应重视现实性。如果重视历史性，则现实中的许多不成立犯罪的行为并不具有社会的相当性；如果注重现实性，则由于社会的复杂化、人们价值观念的多元化，导致难以判断哪些行为是社会的相当行为。此外，社会的相当性概念不具有特别意义，威尔采尔提出的需要用社会的相当性解决的事例[107]，都是可能以不具有构成要件符合性、法益侵害性为由排除犯罪成立的。
正因为重视手段型目的说、社会伦理说与社会的相当性存在缺陷，所以，一些学者在采取行为无价值论的同时，实际上对违法阻却事由采取了法益衡量说。[108]
法益衡量说（或优越的利益说）是结果无价值论的观点。[109]法益衡量说的具体原理是利益阙如的原理与优越的利益的原理。根据前者，由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益（缺乏法益保护的必要性）时，行为就没有侵犯法益，故缺乏成立犯罪的根据。典型的是基于被害人的承诺或推定的承诺而阻却违法的事由。根据后者，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益（所保护的法益与所损害的法益）进行衡量，整体上的评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。对此有两点需要说明：第一，法益衡量说并非主张只考虑行为的结果、法益的价值，而是也考虑事态的紧迫性、行为的必要性、手段的适当性等，但这旨在考察行为所具有的法益侵害的危险性，而不是行为本身的反伦理性。第二，虽然在正当防卫情况下，即使所造成的损害大于所避免的损害，也可能排除犯罪的成立，但并不能由此否认法益衡量说。一方面，如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊，无论如何也不能认定为正当防卫。例如，为了保护笼中一鸟而杀害盗窃犯的，不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。另一方面，法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的，但在不得不否定一方的利益时，从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人没有退避的义务，因为“正当没有必要向不正当让步”；不法侵害者的法益虽然没有被完全否定，但其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，因为在正与不正的冲突中只能通过损害不法侵害者的利益来解决冲突，于是，应受保护的法益优越于不法侵害者的利益（也可以认为，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价）。所以，从整体上看，即使正当防卫所造成的损害表面上略大于所避免的损害，也可以用优越的利益原理来说明。
概言之，由于违法阻却事由处理的是利益冲突问题，法益衡量说成为最合理的学说。正因为如此，部分行为无价值论也承认法益衡量说的妥当性。如井田良教授在介绍了各种学说后指出：“优越的利益说，采用保全利益的优越性与应受保护的利益的阙如的两个原理，进行二元的说明（二元说）[110]，具有相当的实质内容。目的说、社会伦理说、社会的相当性说，容易忽视作为刑法的存在理由的法益保护（而且导致法与伦理的混同），因而可能受到批判。”[111]违法性阻却的根据与违法性的实质，是一个问题的两个方面。既然就违法阻却事由的根据采取法益衡量说，对违法性的实质也应当采取法益侵害说。
（二）主观的正当化要素
行为无价值论认为，成立违法阻却事由，要求行为人具备主观的正当化要素。基本理由是，一种行为，只有在既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时，才是合法的。行为人以犯罪故意实施的行为符合正当防卫的客观条件时（偶然防卫），至少存在行为无价值，所以不能正当化。例如，井田良教授指出：“如果对通常的积极的构成要件要素缺乏故意，就不能认定存在故意犯的严重的规范违反性；与此完全相同，就作为消极的构成要件要素的违法阻却事由而言，为了看到与之相应的法的效果，也必须将其纳入行为人的认识、行为人的实现意思中。如果认为违法阻却事由也属于行为规范，那么，如果不是认识到属于违法阻却事由的事实而行为，就不能阻却行为不法。即使行为人没有认识到这种事实而偶然地造成了正当化的结果，也仅因为行为人主观上纯然的规范违反的事实，就可以肯定其故意的规范违反性。倘若行为人对违法阻却事由没有认识，仅仅因为客观上实现了正当化事情，就否定其规范违反性，那么，行为不法的有无，就由对行为人而言属于偶然的事项来左右，就不可能期待通过给予制裁产生规范维持的效果（亦即，从一般预防的观点来看是逆机能的）。”[112]但是，行为无价值论的立场存在诸多问题。下面以偶然防卫为例展开详细讨论。
真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。
一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。[113]
对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：（1）部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。（2）部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。（3）部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。（4）部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二分说）。（5）部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。[114]
显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。[115]笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法[116]，在此主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。
1．行为无价值论的既遂说
（1）德日的学说
在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。[117]
但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。[118]
在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大塚仁等教授。大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的‘为了’防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。但是，由于阻却违法性的对象是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。”[119]大塚仁教授提出的理由与此完全相同。[120]
本书对上述观点与理由提出以下反对意见：
第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点，并不妥当。退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。
第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不同就对结果作出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。
大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”[121]。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。[122]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。[123]也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。
第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。[124]不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明，《日本刑法》、《德国刑法》与我国《刑法》都采取了防卫意识必要说。但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。
如果按照我国《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。[125]但是，如果强调行为人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来，即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。
既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通，就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。[126]《日本刑法》第36条中的“
”一词，也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时，明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。[127]《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的的表述，但如后所述，《德国刑法》也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出：“虽然《刑法》第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫，但‘为了什么的表述’，是‘表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图’。”[128]在本书看来，完全可以将我国《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，解释成为客观上存在正在进行的不法侵害，防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之，“‘为了’也能表示原因，意思相当于‘由于’”[129]。吕叔湘先生曾说：“最常用的表示原因（广义）的关系词，在白话是‘因为’和‘为（了）’，在文言是‘以’、‘为’、‘由’。这些关系词可以引进原因补词，也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间，在原因补词之前，白话多用‘为了’，用‘因为’较少。例如：他为了这件事急得三夜没有睡觉。”[130]毛泽东曾说：“湘潭一个区的农民协会，为了一件事和一个乡农民协会不和，那乡农民协会的委员长便宣言：‘反对区农民协会的不平等条约’。”[131]其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说：“在私有财产社会里，夜间睡觉总是要关门的。大家知道，这不是为了多事，而是为了防贼。”[132]其中的前一个“为了”表示原因，相当于“因为”，后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道：“蟹的味道真好，我们五个姊妹兄弟，都喜欢吃，也是为了父亲喜欢吃的缘故。”“这原是为了父亲嗜蟹，以吃蟹为中心而举行的。”[133]其中的“为了”所表示的都是原因。其实，“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承，在20世纪30年代左右的作品中常见，在当代作品中虽然少了一些，但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。[134]既然“为了”可以表示原因，那么，将我国《刑法》第20条的规定解释为“由于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，进而将其作为正当防卫的客观条件，是没有障碍与问题的。
即使将我国《刑法》第20条的“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大了正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。或许有人认为，这样的解释侵害了不法侵害者的预测可能性。因为不法侵害者认为，只有当他人知道自己正在进行不法侵害时，才能进行防卫；如果当他人不知道自己正在进行不法侵害时也能防卫，自己就不会实施不法侵害了。显然，刑法不可能保护不法侵害者的这种预测可能性。
第四，即使采取行为无价值论的立场，也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为，作为既遂标准的结果，并不只是行为人所预期的结果，还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。在乙进行偶然防卫的场合，一方面，正在不法杀害丁的丙因为处于被防卫的状态，乙对其造成的伤亡，只要处于防卫的限度内，就不能评价为刑法所禁止的结果。另一方面，即使认为造成丙的伤亡是一种法益侵害结果，但由于乙的偶然防卫行为保护了无辜者丁的更为优越的法益，经过权衡之后，也不能认为乙的行为造成了刑法所禁止的结果。行为无价值论的既遂说，实际上也将无辜者丁的生命得到救助的结果，评价为违法结果，于是，相对方或者第三者就可以阻止、妨碍这一结果的发生。这显然不妥当。
此外，联系到大谷实教授对过失行为的正当防卫、对物防卫、假想防卫等问题的看法，还能发现其采取的行为无价值论的既遂说存在自相矛盾的现象。例如，甲以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人，但甲没有认识到这一点。大谷实教授指出：“在这种场合，虽然是过失行为，但由于能够认定其具有排除侵害的意识，故可以认定为正当防卫。”[135]据此，客观上的对人正当防卫与主观上的对物防卫的意识相结合，可以成立正当防卫。可是，一方面，既然故意行为造成防卫结果时，仍然成立故意犯罪既遂，那么，过失行为造成防卫结果时，也应当认定为过失犯罪。不难看出，大谷实教授的观点并不协调。另一方面，在讨论对物防卫时，大谷实教授又说：“由于违法性是就人的行为产生的问题，所以，动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象，只能成为紧急避险的对象。”[136]既然动物的侵害不能成为正当防卫的对象，怎么能将排除动物侵害的意识当作正当防卫的意识看待呢？大谷实教授之所以得出这种结论，无非是因为具有排除动物侵害的意识时，行为人主观上就不值得谴责，因而不能认定为过失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害时，主观上值得谴责，所以认定为故意犯罪既遂。这明显是主观主义的立场。再如，大谷实教授认为，假想防卫是法律认识错误，只要其假想没有合理的理由，就成立故意犯罪。[137]将大谷实教授对偶然防卫与假想防卫的处理联系起来，就会发现其中存在不协调之处。亦即，偶然防卫完全符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意识。假想防卫不符合正当防卫的客观条件，但主观上具有防卫意识，因而与偶然防卫正好相反。按照大谷实教授的逻辑，既然假想防卫是法律认识错误（误以为自己的行为被法律所允许），那么偶然防卫就是相反的法律认识错误（误以为自己的行为被法律所禁止），因而属于幻觉犯，而不能以犯罪论处。
（2）美国的学说
笔者只阅读到美国学者关于偶然防卫是否成立犯罪的讨论资料，而没有阅读到美国学者关于偶然防卫是成立犯罪既遂还是未遂的讨论资料。本书的基本推测是，由于美国的犯罪论体系是将正当防卫作为抗辩事由对待的，具备犯行与犯意的行为，如果不具备抗辩事由，就成立犯罪，又由于偶然防卫发生了结果，故只要主张防卫意识必要说，偶然防卫就成立犯罪既遂。所以，笔者将美国的学说归入行为无价值论的既遂说。诚然，这一推测不一定是成立的。不过，即使有资料表明美国学说主张对偶然防卫以未遂犯论处，笔者的以下反驳也是成立的。
例如，医生亚历克斯意图杀害患者戴维，准备将空气注入戴维的静脉，靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此时，戴维由于医疗账单对亚历克斯有气，就用拳头猛击亚历克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美国学者弗莱彻在描述此案后指出：“多年以前，保罗 · 罗宾逊（Paul Robinson）在《加州大学洛杉矶法学评论》上发表文章认为，无论被告是否知道正当化的情节与否，都可以适用正当化的请求。他的论据是，正当化的规范是纯粹客观的；它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。当时，我写了一篇文章回应，解释说，世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。在上面给出的例子中，戴维将为刑事殴打罪承担责任。亚历克斯的攻击在客观上的情节应当是没有意义的。从那以后，可以公平地说，我们一直在试图改善我们的立场，但是，任何一方都没有能够提出压倒性的论点。”[138]
弗莱彻承认，“在大众的情绪中，存在着一种对客观性理论的直观性的支持，至少是部分的支持”[139]。但是，弗莱彻本人的直觉则是，戴维的行为构成殴打罪。[140]于是，他要为自己的直觉找到理由。他在分析了规范与特权的关系后指出：“最适当的描述禁止性规范和特权之间关系的是：人有义务遵守禁止性规范，并且在具备正当事由的情况下有违背这一义务的特权。”“对正当事由的明知，是违背义务者行使其特权的必要条件。有三个论点支持这个结论：第一，正当事由下的规范违反（该客观事实足以阻却定罪），从其基本方面说，不必延伸到特权的领域。第二，对‘行使特权’的概念分析支持一种看法：‘行使’行为或者‘依特权去行为’，以明知正当事由的存在为前提。”第三，“正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外，这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素，使行为人的意图变得重要了，因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇，他必须至少知道支持其例外主张的情境。”[141]但是，弗莱彻的论证存在疑问。
首先，弗莱彻认为，所有的法律体系都要求正当化的主观要素，“在美国或其他国家的制定法和案例法中，都没有对罗宾逊的客观性理论的支持”的说法[142]，并不成立。因为他自己清楚地写道：“欧洲的一些案例也支持这种纯粹的客观正当论……晚近，奥地利的法官判决指出：客观标准足以支持行为的正当性。”[143]况且，要求正当化的主观要素，基本上是出自理论学说，而不是出于刑法的明文规定。所以，弗莱彻的上述说法是不成立的，主张防卫意思必要说的学者也不应当将弗莱彻的上述说法当作论据。
其次，弗莱彻的三个论点不是理由，只是结论。换言之，弗莱彻只是用结论来论证结论。例如，为什么正当事由下的规范违反，不必延伸到特权领域？他并没有回答。再如，为什么行使特权以明知正当事由的存在为前提？他也没有说明。又如，为什么作为例外的正当化事由就使行为人的意图变得重要了？他更没有论证。
再次，正当化事由其实是可以转换为消极的构成要件要素的。例如，如果没有刑法总则关于正当防卫的规定，那么，对于故意杀人罪的罪状就应表述为“除正当防卫以外的故意杀人的，处……”。于是，成立故意杀人罪，一方面要符合故意杀人罪的成立条件，另一方面必须不是正当防卫。所以，弗莱彻关于禁止规范与特权的处理，取决于犯罪论的体系安排。倘若采取其他体系，弗莱彻的观点并不适用。此外，即使否认消极的构成要件要素的理论，在某些场合（如被害人承诺），某种行为是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，也可能是难以区分的。在这种场合，弗莱彻的观点根本行不通。所以，他自己也不得不承认：“不幸的是，这种方法（即弗莱彻的观点——引者注）不足以精确解决构成要件和正当事由之间的模糊问题。”[144]
最后，要求行使规则外的特权以行为人具有主观的正当化要素的观点，难以贯彻到其他相关案件中。例如，我国《枪支管理法》第30条规定：“任何单位或者个人未经许可，不得运输枪支。需要运输枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支运输许可证件。”显然，经过有权机关的许可运输枪支的，不可能成立非法运输枪支罪。即使获得许可的甲，经过一段时间后忘记了自己已经获得了许可，以运输枪支弹药罪的故意在许可的有效期内运输了原本已被许可运输的枪支，也不可能认定为犯罪。
2．行为无价值论的未遂说
（1）偶然防卫存在行为无价值、缺乏结果无价值的观点
德国以往流行的观点，并没有要求主观的正当化要素，但自从《德国刑法》第23条第3款处罚不能犯之后，刑法理论的通说为了使偶然防卫的处理与《德国刑法》第23条第3款保持一致，便认为偶然防卫成立不能犯未遂。在二元论占通说的德国，一种行为举止，只有既不具备行为无价值，也不具备结果无价值时，才可能是合法的，但偶然防卫存在行为无价值，所以，成立不能犯未遂。[145]日本的多数二元论者也持这一立场。例如，井田良教授指出：“从立足于行为无价值论的立场出发，要承认违法性阻却的效果，不仅要求存在符合违法性阻却事由（如正当防卫）的客观事实，而且要求行为人是在认识到该事实的基础上而实施的行为……行为人没有认识到属于违法性阻却事由的事实而实施行为时，是为了实现其认识到的没有被正当化的法益侵害或者危险的事实而实施行为的，故能够肯定故意犯的违法性。即使偶然产生了符合违法性阻却事由的客观事实，也仍然存在行为无价值，行为不法被肯定。”[146]
行为无价值论者之所以主张将偶然防卫作为未遂论处理[147]，有两个根本理由：其一，行为无价值论认为，故意、过失是主观的违法要素，与之相对应，正当化事由的成立需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。“但是，由于事后明显地在客观上产生了正当的结果，结果不法被否认。因此，作为虽然存在行为不法、但没有产生结果不法的情形，在未遂的限度内肯定违法性。”[148]其二，行为无价值论认可将“事前向国民告知行为的允许性的机能”作为违法论的指导原理，同时，尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。[149]因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成法益侵害，也必须受到刑罚处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成法益侵害结果。偶然防卫正是如此。但是，上述理由不无疑问。
第一，行为无价值论在违法性问题上采取了规范违反说。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”[150]。但是，一方面对犯罪的成立承认主观的违法要素，将故意、过失纳入违法要素，另一方面对违法阻却事由要求主观的正当化要素，将防卫意识等纳入主观的正当化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，当丙正在不法侵害丁时，乙既无故意、也无过失的意外行为导致丙伤亡，从而避免了丁的死亡。根据行为无价值论的观点，由于乙缺乏故意、过失，所以其行为并不违法；但是，由于乙不具有主观的正当化要素，所以其行为违法。或许行为无价值论者会说，由于构成要件符合性判断在前，乙没有故意、过失，当然不违法；倘若乙具有杀人的故意，则具有杀人未遂的违法性；倘若乙具有防卫的意识，则成立正当防卫。然而，其一，虽然在第一阶段能得出不违法的结论，可是，倘若要进一步进行第二阶段的判断，则得出的只能是违法的结论。本来，在三阶层体系中，构成要件是违法类型，违法性讨论的是违法阻却事由，构成要件与违法性讨论的都是违法性的问题，不符合构成要件的行为也不可能具有刑法上的违法性。但行为无价值论的未遂说形成的局面是，不符合构成要件的行为，也具有刑法上的违法性。其二，这些自相矛盾的现象，或许只是在三阶层体系中可以视而不见，但在其他体系中则必然相当明显。可是，三阶层体系并不必然是唯一正确的体系。其三，即使在三阶层体系中，行为无价值论的未遂说也存在疑问。因为根据三阶层体系和行为无价值论的未遂说，在构成要件符合性阶段，首先会肯定偶然防卫充足既遂犯的构成要件，只是在违法性阶段才认定为未遂犯。于是，又要回过头去否定偶然防卫充足既遂犯的构成要件。[151]其四，行为无价值论的未遂说，隐藏着这样的逻辑：故意是构成要件的内容，是表明行为无价值的重要要素；构成要件是违法类型，符合构成要件的行为原则上具有违法性，违法性包括行为无价值与结果无价值，因此，要成立违法阻却事由，不仅要排除结果无价值，而且要排除行为无价值（排除故意）；由于偶然防卫出于故意，所以，不能排除行为无价值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防卫与基于防卫意识的正当防卫的唯一区别在于行为人是否认识到了正当防卫的前提事实。由此可以清楚地看出，在客观事实完全相同的情况下，行为无价值论是仅凭行为人的主观内容决定违法性的，这陷入了主观主义的立场。
第二，如前所述，行为无价值论者采取了规则功利主义的立场。据此，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。更为重要的是，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则并不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的，这便忽视了规则的局限性与例外情形，与违法阻却事由性质与认定路径相矛盾。
第三，根据行为无价值论的观点，由于偶然防卫是行为人在犯罪故意支配下实施的，这样的行为如果换一个时间、地点重演，就会发生法益侵害结果。为了预防犯罪，必须将偶然防卫认定为犯罪。可是，既然是在此时、此地发生的偶然防卫，就不应当放在彼时、彼地去判断有无法益侵害的危险。既然在此时、此地是对特定的不法侵害者实施攻击行为，产生了保护法益的结果，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了。至为明显的是，如果此时、此地不可能发生法益侵害结果的某种行为，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性，那么，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为。这不当限制了国民的自由，因而不可取。
根据行为无价值论的逻辑，当行为人自以为其行为违反刑法，但事实上并不违反刑法时，也要通过科处刑罚予以制裁，否则，既不能预防行为人将来在明知违反刑法时实施行为，也不能预防其他人明知违反刑法时实施行为。诚然，行为无价值论者会说，在这种场合，因为不符合构成要件，所以不以犯罪论处。可是，逻辑是相同的。即使承认行为无价值论的上述回答，在阻却构成要件符合性与阻却违法性难以区分的场合，行为无价值论者就会面临难题。例如，Y准备了送给X的礼物，X在不知真相的情况下，以盗窃的故意将该礼物拿走。如果说被害人承诺是阻却构成要件符合性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为不构成犯罪；如果说被害人承诺是阻却违法性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为依然成立盗窃未遂。但是，不管被害人承诺属于何种事由，按照行为无价值论的逻辑，X的行为换一个时间、地点就可能发生法益侵害结果，既然如此，就应当作相同处理，但事实上又没有作相同处理。不能不说这是一个矛盾。
根据行为无价值论的观点，法律对一个出于犯罪故意的行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身。换言之，对行为的评价可以或者应当独立于行为所造成的结果之外。就偶然防卫而言，之所以要独立于结果之外评价其行为无价值，是因为如果不禁止这种行为，行为人或者其他人在其他条件下实施该行为时会造成法益侵害结果。于是，一个行为是否违法，并不是由该行为是否造成或者可能造成法益侵害来决定，而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。可是，根据什么来确定某种行为是否需要一般预防呢？答案恐怕只能是该行为造成或者可能造成法益侵害结果。既然如此，就应当判断已经实施的行为是否造成或者可能法益侵害结果，而不能离开这一点确定某种行为是否需要一般预防。此外，既然行为无价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果，就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该行为，就禁止了好的结果。
不难看出，行为无价值论的观点是不顾现实地考虑未来。例如，丙着手实施暴力准备强奸妇女丁，乙在一无所知的情形下开枪将丙射中，造成丙重伤，客观上制止了丙强奸丁的犯罪行为。根据行为无价值论的观点，乙的行为是违法的，即刑法禁止乙对丙开枪射击。于是，结局只能有两种：其一，在乙遵守规范不开枪射击的情况下，丁遭受强奸，丙被以强奸罪论处；其二，在乙违反规范开枪射击的情况下，乙被以故意杀人罪或者故意伤害罪论处，丙遭受枪击，丁免受强奸。但是，这两种结局都不能令人满意。换言之，行为无价值论是以牺牲现实的法益为前提考虑一般预防的。按照行为无价值论的观点，由于刑法禁止乙的偶然防卫，所以，乙的开枪射击是违法的，要受到刑罚处罚。于是，在规范意义上，就意味着通过牺牲丁的法益来预防其他人犯罪。不得不认为，行为无价值论是通过放纵犯罪（丙的行为）去追求预防犯罪的目的。
第四，行为无价值论的未遂说在行为与结果同时发生的行为犯中不可能得到贯彻。例如，罗克信教授指出：“行为犯，是指积极的行为终了，同时便充足构成要件，不会出现与行为相分离的结果的情形。”同时指出：“所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。”[152]既然行为犯是行为与结果同时发生，那么，在行为人以犯罪故意实施了行为犯，充足了构成要件，客观上却符合违法阻却事由的客观要件时，就不可能既认为侵害结果没有发生（缺乏结果无价值），又认定行为具有违法性（具有行为无价值）。换言之，在这种场合，行为无价值论者要么认为行为成立故意犯罪既遂（因为行为已经实施而肯定结果已经发生），要么认为行为不构成犯罪（因为结果没有发生而否定行为已经实施）。但是，无论如何，行为无价值论的未遂说都可能陷入两难境地。
第五，行为无价值论的未遂说在假想防卫等场合，也难以贯彻。例如，根据行为无价值论的观点，在正当防卫的场合，防卫人认识到自己对于急迫不正的侵害者实施防卫行为时，否认行为无价值，具有阻却违法性的意义。既然如此，那么，当防卫人误将第三者当作不法侵害者进行防卫时，也应当作同样解释，但行为无价值论者并不否认假想防卫的违法性。[153]
第六，行为无价值论认为偶然防卫是违法的，但又不得不承认的是，对这种客观上处于正当化事由范围内的偶然防卫者是不可能进行防卫、阻止的，因为偶然防卫者造成了一种合法的、不应当受到阻拦的状态。[154]显而易见，这其中存在诸多问题。
行为无价值论的未遂说的矛盾之一：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，对这种违法行为不能进行防卫，否则就意味着帮助不法侵害者侵害无辜者。那么，不能防卫的原因何在？答案可能有许多。首先，偶然防卫造成的是合法状态亦即好的结果，所以，不能对之防卫。但是，为什么要将一个客观上造成好的结果的行为认定为违法呢？结论只能是，行为人是以犯罪故意实施的偶然防卫行为。这基本上不是在考虑行为无价值，而是在考虑心情无价值。其次，对于偶然防卫不能进行防卫，是因为不法侵害者不能对偶然防卫者进行防卫，所以，其他第三者也不能对偶然防卫者进行防卫。可是，我国刑法规定了为了公共利益的防卫，即使不法侵害者没有防卫权，第三者面对正在进行的不法行为，都有可能进行防卫。更为重要的是，正当化事由是复数参与人之间的利益冲突与对抗，“如果行为人的行为是合法的，受侵害的相对方就只能忍受这种侵害”[155]。既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻击，就表明乙的行为是正当的。最后，按照罗克信教授的观点，“不能犯未遂不是攻击。诚然，在不能犯未遂的场合，虽然并不缺乏法确证利益，但缺乏保护的必要性。因此，一个人如果知道攻击者的手枪没有子弹，就不允许将攻击者打倒[156]”。由于偶然防卫属于不能犯未遂，所以，缺乏防卫的必要性。但是，这种观点使法确证利益与法保护利益相分离，难以令人赞成。况且，在偶然防卫的场合，只要考虑无辜者丁的利益，就必须肯定丙的行为的违法性；由于乙的行为是与丙的行为相对抗的行为，只能肯定乙的行为的合法性。此外，防卫不意味着一定要致人伤亡。如果肯定偶然防卫是违法行为，那么，对其防卫只是限度问题，而不应当是不能防卫的问题。
行为无价值论的未遂说的矛盾之二：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，不仅不能对之实行正当防卫，而且不得对之实行任何妨碍、阻挠等行为，相反，只能放任、允许这种行为的实施。这同样是因为，在偶然防卫的案件中，知情的第三者只能允许乃至帮助偶然防卫者实施其行为，如果妨碍、阻挠偶然防卫者的行为，就是帮助不法侵害者实施违法行为。于是，在行为无价值论那里，出现了这样的结论：有的违法行为在行为的当时只能被放任、被允许；或者说，有的行为虽然是被刑法禁止的，但是在行为的当时必须允许其实施。但是，本书难以接受这样的结论。
行为无价值论的未遂说的矛盾之三：偶然防卫在行为的当时是不可以防卫或者阻止的，是应当放任、允许的，但是事后是应当受到刑罚处罚的。可是，既然在行为的当时都必须允许该行为，为什么事后科处刑罚禁止这种行为呢？行为无价值论的回答一定是，因为换一个时间、地点实施时就会发生法益侵害结果；如果不处罚，其他人就会模仿，进而侵害法益。可是，如前所述，刑事判决宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事判决宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即，当乙偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时，其他人是无法模仿偶然防卫的。换言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。
行为无价值论的未遂说的矛盾之四：偶然防卫属于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罚的，也不允许对之实施正当防卫。因为不能犯未遂没有给个人的法益带来危险”[157]。可是，一方面，在不法侵害者正在杀害他人时，即使偶然防卫者的攻击行为给不法侵害者造成了危险，也属于被允许的危险，不具有违法性。既然偶然防卫没有给个人法益带来危险，就更应阻却违法性。但是，行为无价值论的未遂说却主张对偶然防卫科处刑罚，这也是自相矛盾的。另一方面，“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解”[158]。既然罗克信教授认为刑法的目的与任务是保护法益[159]，就只能将对法益有侵害或者危险的行为当作违法行为。因此，将没有给个人的法益带来危险的偶然防卫认定为违法行为，存在矛盾之处。
第七，行为无价值论在偶然防卫问题上的主观主义立场相当明显。例如，丙1与丙2共同实施暴力抢劫丁的财物时，如若甲知道真相对丙1实施暴力，乙不知道真相对丙2实施暴力，按行为无价值论的观点，甲的行为是正当防卫，乙的行为是犯罪未遂。可是，客观上完全一样的行为，只是因为主观上是否知道真相，而成为是否构成犯罪的界限。将防卫人有犯罪意识和无防卫意识，作为未遂犯的行为无价值的根据，充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已，与主观主义只有一纸之隔，甚至没有差异。再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲开枪不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论同样是主观主义的反映，也难以令人赞成。
第八，关于防卫意识的内容，德国的通说认为：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”[160]日本的行为无价值论者认为，“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识”[161]。可是，其一，行为无价值论者要求主观的违法要素与主观的正当化事由相对应，既然行为无价值论者将故意作为主观的违法要素，并且认为故意是认识因素与意志因素的统一[162]，那么，主观的正当化要素也应当是认识因素与意志因素的统一。但是，在偶然防卫问题上，行为无价值论却只要求防卫认识，这多少有自相矛盾之嫌。其二，吊诡的是，当甲在一旁对偶然防卫者乙说“丙在杀人”时，乙因为认识到了丙的不法侵害，就当然地属于正当防卫了。旁人的一句话，就能使一个有罪者变为无罪者，何等不可思议！
第九，如果说偶然防卫成立未遂犯，那么，在丙故意杀害丁时，乙出于杀人故意对丙实施了偶然防卫行为，但未能致丙死亡，只是造成了丙的伤害乃至没有造成任何伤害时，就存在两个未遂：一方面是没有造成预期的死亡结果的未遂，另一方面是因为缺乏结果无价值的未遂，结局形成了“未遂的未遂”[163]。但这是难以成立的。行为无价值论的反论是，之所以肯定偶然防卫成立未遂犯，是因为只能在违法结果实现未遂的限度内肯定其违法性，而不是承认“未遂的未遂”。对未遂说的批判只是概念性的，而不是本质性的。[164]可是，既然要认定为犯罪未遂，就不可能不考虑未遂犯的概念。未遂犯不只是违法性阶层的问题，而且是构成要件符合性阶段的问题，未遂只能是已经着手而没有达到既遂，而不可能是没有达到未遂。仅根据所谓的实质认定未遂犯或者适用（或者准用）未遂犯的规定，并不符合刑法的安定性的指导原理。
第十，德国的行为无价值论者是将偶然防卫当作不能犯未遂处罚的。罗克信教授指出：“行为人对客观的正当防卫状况欠缺认识时，其行为被评价为不能犯。”[165]《德国刑法》第23条是关于未遂犯的规定，其第3款规定：“行为人出于重大无知，没有认识到其未遂行为的对象种类或者所使用的方法根本不可能达到既遂的，法院可以免除刑罚或者依其裁量减轻处罚。”根据这一规定，行为人误将野兽当作仇人杀害的，以及误将白糖当作砒霜使用的，成立不能犯未遂。这其实是纯粹主观说或者抽象的危险说的结论。显然，在我国，只要不采取纯粹主观说或者抽象的危险说，就不能接受德国学者的结论。但是，纯粹主观说与抽象的危险说存在诸多缺陷，不能作为认定未遂犯的根据。[166]日本的井田良教授指出：就偶然防卫而言，“肯定行为不法仅限于行为人没有认识到存在属于违法性阻却事由的事实，而且，通常一般人也没有认识到这种事实的场合”[167]。这显然是具体的危险说的观点。但是，具体的危险说并不尽如人意。[168]不难看出，只要合理地采取客观的危险说或者修正的客观危险说，就不可能接受日本学者的这一结论。还需要说明的是，在德国与日本，未遂犯的处罚受到一定限制，所以，即使是行为无价值论者也并非主张偶然防卫一概成立未遂犯。
（2）偶然防卫既存在行为无价值、也存在结果无价值的观点
个别行为无价值论者提出，正当防卫以具有防卫意识为前提，偶然防卫不仅存在行为无价值，而且存在结果无价值。
例如，日本的高桥则夫教授指出：“有观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值，仅存在行为无价值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同时存在行为无价值与（对法益的具体危险意义上的）结果无价值，仅有行为无价值还不能为未遂犯提供根据。在偶然防卫的场合，由于不存在防卫意识，所以不能认定其具有反击行为的性质，但是，由于结局是正当防卫，所以，既存在行为规范违反，也发生了构成要件的结果。然而，这种结果不能视为‘违法的’结果，只能在未遂的限度内发动制裁规范。因此，可以准用该当犯罪的未遂规定。亦即，由于发生了构成要件的结果，不是纯粹的未遂犯，但由于产生了防卫的结果，结果无价值减少，故应准未遂犯处罚。”[169]
上述观点将对法益的具体危险作为未遂犯的处罚根据，本书完全赞成。但是，其对偶然防卫准用未遂犯规定处罚的观点，则不无商榷的余地。
其一，在未遂犯与不能犯的区分问题上，高桥则夫教授认为，修正的客观危险说基本上是妥当的，并且认为，“具体的危险的有无，是危险结果的问题，是发动制裁规范的要件”。“实行行为的危险性，通过行为时的事前判断，如果对法益有抽象的危险就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁规范发动的事后判断，因此，应事后地判断行为时对该客体是否存在何种程度的危险。”[170]但是，如后所述，既然将具体的危险作为未遂犯的处罚根据，并且采取修正的客观危险说，那么，要肯定偶然防卫存在具体的危险，是相当困难的。
其二，准用未遂犯的规定存在两种情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而准用未遂犯的规定；二是原本成立既遂犯，但基于某种原因准用未遂犯的规定。前一种场合的准用，明显违反罪刑法定原则。后一种准用则不合常理，而且自相矛盾。这是因为，既然行为已经成立既遂犯，就不应当准用未遂犯的规定。
3．结果无价值论的未遂说
（1）防卫意识不要说的理由
结果无价值论否认主观的正当化要素，因而采取防卫意识不要说。概括起来，防卫意识不要说有以下理由：
第一，《日本刑法》第36条所使用的“为了”防卫权利的表述，完全可以理解为客观上为防卫权利而实施的行为，没有必须理解为主观上的防卫权利的目的。[171]如前所言，《德国刑法》第32条使用了“为了避免”，也是表示正当防卫的客观性质。我国《刑法》第20条也使用了“为了”一词。但如前所述，“为了”不仅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以从客观上理解正当防卫，而不需要将防卫意识作为正当防卫的主观要件。
第二，根据结果无价值论的立场，故意、过失是责任要素而不是主观的违法要素。正当防卫是违法阻却事由，故不需要主观的正当化要素。例如，山口厚教授指出：“从结果无价值论的立场出发，不要求将防卫意识作为正当防卫的要件（防卫意识不要说）。在将防卫意识理解为防卫的意图、动机时，其是单纯的心情要素，充其量只不过可能成为责任要素。在将防卫意识理解为对属于正当防卫状况等正当防卫的事实的认识时，其是单纯的作为责任要素的正当防卫的‘故意’（谨慎地说，这是一种比喻；正确地说，如后所述，在对属于正当防卫状况等正当防卫的事实具有认识时，就否定故意的存在）。只要不采取将一般故意理解为主观的违法要素的行为无价值论，其作为违法要素的性质就被否定（单纯对事实的认识，对法益侵害或者危险以及作为其阻却要素的法益拥护性，并不产生影响，因而不对行为的违法性产生影响）。因此，偶然防卫并不是不能成立正当防卫。”[172]
第三，即使以犯罪意图实施行为，但如果结局是实现了正当防卫，便不存在结果无价值。根据结果无价值论的立场，认定为正当化事由就是合适的。例如，在丙正在杀丁时，偶然防卫者乙刚好提前一点杀害了丙。由于丁与丙是“正与不正”的关系，所以，即使乙没有防卫意识，乙与丙也处于“正与不正”的关系，这正好符合正当防卫的特征。所以，成立正当防卫不需要作为主观的正当化要素的防卫意识。[173]
第四，正当防卫是一种突然的反击行为，甚至是一种本能的反击行为，如果要求防卫意识，就会使正当防卫的成立范围明显缩小，因而不合适。[174]持防卫意识必要说的福田平教授指出，基于本能的防卫，即使基本上是无意识的反射动作，也一般能认定具有防卫意识。[175]但是，如果说本能的、反射的动作不一定能评价为行为，那么，将其认定为具有防卫意识的行为是十分牵强的。
第五，倘若采取防卫意识必要说，那么，过失行为制止了正在进行的不法侵害时，由于没有防卫的意识，就不能认定为正当防卫，这是明显不当的。[176]持防卫意识必要说的福田平教授指出，由于基于本能实施的反击行为也能认定为具有防卫意识，所以，过失行为实施的反击行为也能成立正当防卫。[177]但是，“在丙正在射杀丁时，因为过失而开枪射击了丙的乙，不管其行为是否属于无意识的行动，他显然没有认识到正当防卫的状况。在这种场合也认定具有防卫意识，要么是强词夺理，要么是自欺欺人”[178]。
问题是，部分结果无价值论者在主张防卫意识不要说的同时，为什么主张偶然防卫成立未遂犯？其理由是否成立？
（2）偶然防卫存在未遂犯的结果无价值的观点
与行为无价值论认为偶然防卫存在行为无价值不同，结果无价值论认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。
西田典之教授指出：偶然防卫“确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与以下问题并行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后鉴定表明，当时对方已经死亡。该行为是否成立杀人未遂？显然，对这一问题的处理最终归结于对后述的不能犯采取何种见解，本书虽然采取防卫意识不要说，但认为偶然防卫应当具有未遂的可罚性”[179]。西田典之教授在不能犯的问题上采取了假定的盖然性说：“如果进行严格的事后的、科学的判断，所有的未遂都容易成为不能犯。因此，在判断结果发生的可能性时，既要探明结果没有发生的原因、情况，也要探求情况发生什么样的变化就可能造成结果，以及这种情况变化具有何种程度的盖然性。这样探明的结局是，当没有发生结果的盖然性，或者盖然性极低时，就应当否定危险性，认定为不能犯。这样的见解可以称为假定的盖然性说。”[180]显然，西田典之教授之所以认为偶然防卫成立未遂犯，是考虑到了丙当时没有杀害丁的盖然性。换言之，如果在行为当时，丙不实施杀害丁的行为的盖然性高，那么，乙的偶然防卫发生法益侵害结果的危险性就高，因而应当认定为未遂犯。山口厚教授也指出：“在能够认定不是基于正当防卫而有实现构成要件的可能性的场合，同时根据对未遂犯的理解，也有解释为成立未遂犯的余地。”[181]但是，本书对上述观点持怀疑态度。
第一，既然认为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么，偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而成为违法阻却事由。到此为止，就能够否认犯罪的成立，在此前提下又说偶然防卫成立未遂犯，就是不合适的。
第二，倘若说偶然防卫之所以存在法益侵害的危险，是因为丙当时可能没有实施杀害丁的行为，因而乙的偶然防卫可能侵害没有实施杀害丁的丙的生命，则其判断资料存在疑问。在这种场合，上述观点只是将偶然防卫人认识到的事实作为判断资料，而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料。既然事后肯定了乙的行为属于偶然防卫，就意味着丙正在实施杀害丁的不法行为。在这种情况下，无论设想什么样的情形，丙没有正在杀害丁的盖然性都是没有或者极小的，反过来说，乙造成法益侵害结果的盖然性是没有或者极小的。
第三，即使认为丙可能没有进行不法侵害，可能是无辜者，乙的偶然防卫行为可能侵害无辜者的法益，也不能直接肯定乙的行为成立未遂犯。因为事实上的另一面是，乙的行为客观上保护了丁的生命，或者说乙的行为避免了法益侵害。法益侵害与造成法益侵害的危险相比较，进行法益衡量的结果必然是，乙的行为并不违法。详言之，根据结果无价值论的观点，在为了第三者的利益有意识地进行正当防卫的场合，由于不法侵害者处于被防卫的状态，被侵害者没有义务忍受不法侵害，权衡不法侵害者的法益与被侵害者的法益所得出的结论是，被侵害者的法益具有绝对的优越性，法益衡量成为阻却违法性的原理。[182]既然如此，在偶然防卫的场合，也必须将被侵害者的法益纳入衡量的范围。一旦将被侵害者的法益纳入衡量范围，即使认为乙的偶然防卫具有侵害（可能没有实施不法侵害的）丙的生命的危险，但与客观上保护了处于优越地位的丁的生命相比较，就应当否认行为的违法性。
第四，将问题再延伸一点，如果说乙的行为因为对丁的生命、身体产生了危险，进而认定为犯罪未遂，则更不妥当。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命），这种危险就必须允许（法益衡量的结果，而不是行为无价值的结论）。况且，即使不是偶然防卫而是有防卫意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但不能认定为未遂犯。例如，在罪犯绑架人质的场合，常常出现为了救助人质而对罪犯开枪射击的情形。在这样的情形下，即使在击中罪犯的同时，给人质的生命造成了一定的危险，也是允许的。
由上可见，对偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断，与对一般场合的故意行为是否具有发生法益侵害的危险的判断，还是存在区别的。因为在后一种场合（如为了杀人而向床上开枪，刚好因为被害人夜间去卫生间而没有击中），行为并不存在保护法益的事实，所以，不需要进行法益衡量。但在偶然防卫的场合，由于客观上存在保护法益的事实，因此在进行危险的判断与法益的衡量时，必然和普通的判断有所不同。但是，上述结果无价值论的未遂说却忽视了这一点，因而不为本书所取。
（3）偶然防卫存在危险无价值的观点
山中敬一教授采取防卫意识不要说[183]，但他认为，偶然防卫存在危险无价值。例如，在丙故意杀害丁时，偶然防卫者乙向丙开枪，碰巧造成了正当防卫的结果。倘若乙的行为不管是稍微提前一点，还是稍微推后一点，都成立故意杀人罪。在所有的偶然防卫事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判断的具体危险说，而是采取事后的观察，也可以说乙的行为产生了造成违法结果的危险状态。例如，在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险。在这种情况下，虽然存在正当防卫的结果，不存在结果无价值，但已经发生的违法的危险状态不能被正当化。概言之，虽然不存在结果无价值，却存在危险无价值。[184]但是，这种观点存在疑问。
第一，“由于危险无价值意味着发生结果的危险，所以，在进行事后的观察，不存在结果无价值（完全适法）的场合，也不存在危险无价值”[185]。换言之，危险状态本身就是结果，既然认为偶然防卫缺乏结果无价值，就不应当认为偶然防卫存在危险无价值。
第二，不能以偶然防卫稍微提前一点或者推后一点都能成立故意杀人罪为由，认为偶然防卫存在危险无价值。既然采取事后的观察，就不能改变事实本身，判断提前一点或者推后一点可能发生什么事情。其实，即使是有防卫意识的正当防卫，在许多场合，稍微提前一点或者推后一点，也可能属于防卫不适时，而成立故意犯罪。但不能因此认为，有防卫意识的正当防卫也存在危险无价值。
第三，在法益面临紧迫的危险时，就可以实施正当防卫。例如，在丙正在瞄准丁时，即使还没有扣动扳机，也可以进行正当防卫。因此，所谓“在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险”的说法，也是难以成立的。
4．结果无价值论的二分说
结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫。本书对此持赞成态度。问题是，为什么自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂？
主张这一观点的曾根威彦教授指出：在B以杀人故意杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为的场合，“B的法益与C的法益处于冲突之中，法律不可能认为其中的任何一方处于优越的地位”。“二者处于不正对不正的关系，缺乏正当防卫的前提，因而难以认定B的行为成立正当防卫。就此而言，在本案中，结局是防卫意识作为主观的正当化要素起到了作用，但是，必须注意的是，这是因为没有防卫意思的B的法益被评价为不正当的利益，而不是像行为无价值论所说的那样，不具有防卫意思的B的心理状态本身为行为的违法性奠定了基础。但是，虽然不能认定B的行为成立正当防卫，但应认为其违法性的程度仅处于未遂的限度内。诚然，C已经死亡，B的行为符合杀人既遂的构成要件（这一点在通常的正当防卫的场合也一样），但由于C的法益也是不值得法保护的不正当利益，故应作出与通常的杀人不同的法律评价。不过，由于现实上发生了结果，不是适用未遂犯的规定，而是准用未遂犯的规定。”[186]这一观点的确有一定的合理之处，也可能符合一般人的法感情，但是，本书对此持不同看法。
第一，曾根威彦教授对危险的判断采取客观的危险说，亦即，将事后查明的、行为当时存在的所有事实作为判断资料，以科学的一般人为标准判断有无危险。[187]可是，“如果从事后来观察，为了自己的偶然防卫，也可以说处于‘正对不正’的关系”[188]，因而符合正当防卫的特征。换言之，只要事后查明，C正在实施杀害B的行为，就能认定B的生命处于紧迫的危险之中，即使B稍微提前一点杀害C，也不能否认其行为符合正当防卫的条件。人们可能会问，如果在C杀害B的时候，B稍微提前一点杀害C的，C是否也成立正当防卫？本书对此也持肯定态度。一方面，“正当防卫状态，第一要义应是从结果上进行观察得出判断”[189]。只要进行事后的客观判断，就会发现“先发制人”的一方都是正当防卫。人们或许会说，这不是正对正或者不正对不正的关系吗？其实，应当认为分别存在正对不正的关系：在C偶然防卫杀害B的场合，是C的正与B的不正的关系；如果变为B偶然防卫杀害C的情形，则是B的正与C的不正的关系。
第二，曾根威彦教授一方面认为，认定B的行为不成立正当防卫，并不是像行为无价值论那样，将缺乏防卫意识本身作为违法性的根据，另一方面又认为，B没有防卫意识就导致其法益被评价为不正当利益。在本书看来，这只是表述不同而已，实际上是将防卫意识当成了主观的正当化要素，与曾根威彦教授的结果无价值论的立场相冲突。
第三，曾根威彦教授是用“自己防卫型的偶然防卫属于不正对不正”这一前提来论证偶然防卫是违法行为的，这其实是在进行前提与结论的相互论证。[190]诚然，曾根威彦教授提出了一个基本理由，偶然防卫者之所以是不正的，是因为其没有防卫意识，因此，其法益不值得刑法保护。然而，一个客观存在的法益，不可能因为法益主体具有犯罪故意或者缺乏防卫意识而当然地丧失刑法的保护；只有当法益主体正在实施不法侵害时，才使其处于受防卫的地位。既然自己防卫型的偶然防卫行为客观上是保护自己生命的行为，对方的行为属于不法侵害，那么，就不能认为偶然防卫者因为缺乏防卫意识而使自己的法益丧失刑法的保护。
第四，二分说的结论也显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域。
5．结果无价值论的无罪说
对上述各种学说的批判，大体上就意味着结果无价值论的无罪说具有合理性，下面简要归纳结果无价值论的无罪说的两种基本观点。
（1）防卫意识必要说的观点
黎宏教授指出：“从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，使用了‘因防卫……’这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后历次的刑法草案以及现行刑法均是使用‘为了……免受正在进行的不法侵害’这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的。”[191]有鉴于此，黎宏教授采取了防卫意识必要说，据此，偶然防卫不成立正当防卫。但是，黎宏教授同时指出：“说偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫成立犯罪。在现行刑法规定之下，偶然防卫也不成立犯罪。从我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定来看，犯罪，是实质上具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，形式上违反刑法规定的行为。详言之，某行为是否成立犯罪，客观上，要求行为人的行为具有社会危害性，侵害或者威胁我国刑法分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上，要求行为人对自己的行为所引起的侵害或者威胁法益的结果具有认识。上述两个方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否则就不能成立犯罪。偶然防卫的场合，尽管行为人在主观犯罪目的（杀人意图）的支配下，实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者的生命的严重后果，反而引起了法律上所允许的挽救自己或者他人生命的正当防卫的效果，因此，该行为客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，那么，从犯罪是客观危害和主观罪过的统一，二者缺一不可的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中所规定的具体犯罪。”[192]本书虽然赞成黎宏教授的无罪结论，但难以赞成其理由。
首先，如前所述，“为了”既是带有浓厚主观色彩的用语，也是表示客观原因的用语，因此，既然采取结果无价值论，就应当选择“为了”的后一含义，进而放弃防卫意识必要说。换言之，只要采取结果无价值论，就应当采取防卫意识不要说。采取防卫意识不要说，不会违反罪刑法定原则。
其次，既然采取结果无价值论，就不能承认主观的正当化要素，因而不能采取防卫意思必要说。否则，在此问题上的具体观点就与其基本立场相矛盾。[193]
再次，黎宏教授只是从实质上论述了偶然防卫不成立犯罪。但是，在三阶层或者两阶层体系下，当行为符合了构成要件时，单纯从实质上论证该行为没有违法性，进而得出无罪的结论，不仅难以令人信服，而且容易损害刑法的安定性，也否认了构成要件是违法类型的原理。在我国的四要件体系下，当行为符合犯罪构成的四个要件时，单纯从实质上论证该行为缺乏社会危害性，进而得出无罪结论，也会造成判断的恣意性，损害刑法的安定性。概言之，不管采取何种犯罪论体系，在客观上造成了“损害”的场合，要么以行为不符合构成要件为由宣告无罪，要么以行为具备违法阻却事由或者责任阻却事由为由宣告无罪，而不宜直接以不具备犯罪本质为由宣告无罪。
最后，按照黎宏教授的观点，偶然防卫成为超法规的违法阻却事由。但是，超法规的违法阻却事由，能否得到认可，总是容易存在争议。于是，只要司法人员不承认超法规的违法阻却事由，就会将偶然防卫认定为犯罪。因此，当人们对一个无罪的行为是属于法定的违法阻却事由还是属于超法规的违法阻却事由存在争议时，应当尽可能将其归入法定的违法阻却事由。亦即，当一个无罪行为属于违法阻却事由时，应当优先考虑适用刑法关于违法阻却事由的规定。事实上，只要采取防卫意识不要说，偶然防卫就成为法定的违法阻却事由，从而避免认定的恣意性。
（2）防卫意识不要说的观点
本书采取结果无价值论，并且采取防卫意识不要说。
违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益（如正当防卫、紧急避险等），要么是因为被害人放弃了法益的保护（如被害人承诺）。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。
行为是否侵害法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主观上具有防卫意识为前提（防卫意思不要说）；不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定其行为具有违法性。
由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法。在此前提下，又说偶然防卫成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已。但是，单纯的犯意是不可能成立犯罪的。
在偶然防卫的场合，“客观上存在紧迫、不正的侵害事实，以及防卫行为与防卫效果，客观上处于正对不正的关系，因而存在法确证的客观的利益”[194]。按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除犯罪的成立。“不管是从事前观察，还是从事后观察，偶然防卫都客观上阻却了作为未遂犯的不法内容的基础，应当无罪。”[195]
偶然防卫并不限于所谓故意的偶然防卫，而且还包括所谓的过失（或意外）的偶然防卫，后者又分为两种类型：其一，丙正在非法杀丁时，在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。其二，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。根据结果无价值论的无罪说，甲、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。
总之，偶然防卫成立正当防卫，只能以无罪论处。[196]正如行为无价值论者所言：“客观地考察不法的见解，对此问题的解决是首尾一贯的。”[197]“不可罚说的理论，贯彻了违法性判断的事后性的原则，对未遂犯的处罚采取了客观的危险说，的确是前后一致的。只要采取事后判断，在客体不能的场合，客观上就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。”[198]对偶然防卫的处理表明，主观的正当化要素是不必要的。
（三）正当防卫的对象
1．对物防卫
行为无价值论是难以从理论上肯定对物防卫的；结果无价值论可以从理论上肯定对物防卫。[199]在笔者看来，肯定对物防卫比否定对物防卫更合适，也正好说明结果无价值论更加限制了处罚范围。
部分行为无价值论者，因为将故意、过失纳入构成要件，所以否认物是违法主体，因而否认对物防卫。但是，法律不可能认为，在动物侵害人的生命、身体时，人只能忍受。所以，这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。如福田平教授指出：“法规范是指向人的行态的规范，违法判断的对象，只限于人的行态。所以，动物的举动与自然现象，应置于违法判断的范围之外。于是，动物与自然现象造成的法益侵害，不属于‘不正的侵害’，因此对之不能成立正当防卫，只能认定为紧急避险。”[200]周光权教授也指出：正当防卫所针对的“不法侵害含有侵害者能够理解行为的‘不法’性质的成分，即侵害者应当具有规范意识。从这个意义上讲，动物的侵害不属于作为正当防卫前提的不法侵害。……对动物自发实施的侵害行为进行反击导致其死伤的，可以解释为紧急避险，动物死伤的结果转移给动物饲养者或者管理者承担”[201]。
但是，首先，紧急避险的条件比正当防卫更严格。按理说，国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而，主张成立紧急避险的观点则形成了以下不均衡的局面：针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫；而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然是难以被人接受的。其次，在承认对物防卫成立紧急避险的同时，主张动物死伤的结果转移给动物饲养者或者管理者承担的观点，也可能存在疑问。因为紧急避险是正对正的冲突，即使紧急避险阻却刑法上的违法性，也要对因此产生的财产损失承担民事责任（如为了使自己的生命免受野兽的侵害，紧急避险行为损害了他人财产的，要对所损害的财产承担民事责任），而不应由动物饲养者或者管理者承担损失。反过来说，如果认为动物饲养者或者管理者承担损失后果，那么，对物防卫行为就不成立紧急避险。
正因为如此，一些原本否认对物防卫、持紧急避险说的行为无价值论者，也不得不改变观点，承认对物防卫是正当防卫。如大塚仁教授以前否定对物防卫（采取紧急避险说），后来指出：“我以前是支持否定说的，但考虑到如果仅认定为紧急避险，其要件更为严格，有不利于充分保护被侵害者之嫌，加上对‘不正’侵害的含义的认识的改变，现在赞成肯定说。”[202]不过，行为无价值论者肯定对物防卫又是自相矛盾的。例如，大塚仁教授指出：“‘不正’是指违法。……但是，侵害只要在客观上是违法的就够了，而不问侵害行为者是否有责任。对精神病者与幼儿的行为，也可能进行正当防卫。此外，不正虽然是与客观的违法性观念相联系，但并非是作为既遂的作为犯罪成立要件之一的、应当就构成要件该当行为论及的违法性，而只是意味着应当从侵害被侵害者的法益，是否允许对之进行正当防卫的视角来探讨的一般法观点中的违法性。因此，它并不限于由人的行为引起的侵害，对动物的侵害等也可以考虑正当防卫。”[203]可是，这种观点不能回答如下问题：为什么一般法上应当采取物的违法论，而刑法上必须采取人的不法论？换言之，为什么一般法的违法主体可以是物，而刑法的违法主体只能是人？再如，川端博教授指出：“在对物防卫中，遭受来自动物的侵害的危险的人，没有实施任何不正当的行为，处于受法秩序保护的地位，在此意义上说是‘正’。认为这一‘正’受侵害得到法秩序的认同，是与法秩序自相矛盾的。亦即，将为了保全‘正’而对动物实施的行为认定为违法，是违反正义的。在将针对人的违法行为视为正当防卫的同时，将针对动物的侵害不视为正当防卫，也应当说是不当的。”[204]然而，川端博教授的观点与其采取的人的违法论相冲突，与其将主观要素纳入构成要件的观点相抵触，实际上是以更为宏观的法哲学原理推翻了其坚持的行为无价值论。
正因为如此，有的行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防卫的紧急避险，所以在刑法上阻却违法。如井田良教授指出：“就所谓对物防卫而言，正当防卫说与紧急避险说显然都是不妥当的。在此应注意的是，在物成为危险源引起危难的场合，就损坏该物的行为，《民法》第720条第2项否定了损害赔偿责任，而且不以法益的均衡和补充性为要件。其基础是如下观点，亦即，在作为危险源的物产生了危险的事态时，遭遇这种无缘无故的危险的人，应当可以通过损坏此物而逃避危难；另一方面，在自己的物产生了危险的事态的场合，也可以使物的所有者负担物有时遭受到损坏的损失。这样的观点应当具有说服力。而且，将民法上合法而否定民事责任的行为，刑法以刑罚予以禁止是矛盾的，所以，适用《民法》第720条的事例，在刑法上也必须将该行为作为合法行为。这是与《刑法》第37条的情形相区别的特殊的紧急避险，可以效仿德国的学说称之为防卫（防御）的紧急避险。这不是正当防卫，但只要是对物的损坏，就不以法益的均衡和补充性为要件。”[205]这种处理方式存在疑问。其一，本来，既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根据。但是，这种观点采取了奇怪的逻辑：刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法承认，所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。[206]其二，为了保护自己的财产利益时，是否需要以法益的均衡和补充性为要件？对此是不可一概而论的。在面临动物的伤害时，不应当以补充性为要件，即使可以逃避，也可以实施防卫。但是，完全不考虑法益的均衡，也是不妥当的。例如，他人饲养价值特别重大的动物侵害自己饲养价值微小的动物时，对他人动物的反击程度，恐怕是需要进行法益衡量的。
结果无价值论者一般承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调，而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。诚然，依照我国刑法的规定，正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是，根据客观违法性论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主等）没有过失，也是管理者的客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。
2．对无故意、过失的侵害行为的防卫
笔者发现，不管是采取社会的相当性说的学者，还是采取法规范违反说的学者，一般都没有明确说明不具有故意、过失但客观上侵害法益的人的行动（或举止）能否成为正当防卫的对象。例如，福田平教授在讨论正当防卫的对象时指出，正当防卫所针对的是紧急不正的侵害。“‘不正’就是违法。无责任能力者的侵害也是不正的侵害。”[207]福田平教授似乎回避了对没有故意、过失的法益侵害行为能否进行正当防卫的问题。大谷实教授指出：“‘不正’是指违反法秩序，即与违法的意义相同；‘不正的侵害’是指违法的侵害；违法是指客观的违法性违反整体的法秩序，不一定要求具备可罚的违法性。而且，也不以有责为必要，无责任能力者的侵害行为也能成为正当防卫的对象。不能成为违法性判断的对象，只是单纯对法秩序而言并非好事的动物的举动与自然现象，以及不能称为人的行为的睡眠中的举动所造成的侵害，是否应是‘不正’的侵害，虽然不仅得到法益衡量说论者的肯定，而且也得到了社会伦理说论者的肯定，但从法的确证或法的自己保全的利益的见地来看，既然不存在违法行为就没有必要确证，据此，对‘不正’应解释为意味着违法行为。”[208]一些行为无价值论者之所以回避这一问题，是因为难以甚至不可能作出与其基本理论相协调的回答。换言之，行为无价值者认为故意、过失是违法要素，如果没有故意、过失，行为就没有违法性。但另一方面，如果认为对侵害行为的防卫以侵害者具有故意、过失为前提，又明显不合适。因此，一些行为无价值论者只好回避这一问题。
周光权教授指出：正当防卫中的“不法侵害是广义的违法行为，这里的违法与作为犯罪成立条件之一的违法并不绝对相同，具有侵害不法性的违法是依据统一的国家法律来进行认定的，不限于刑事违法，而是一种与不法侵害人的意思相脱离的客观的违法”。“对于未达到刑事责任年龄的未成年人或无刑事责任能力的精神病人或陷入认识错误的人，甚至主观上既无故意又无过失的行为所实施的现实侵害，都可以进行正当防卫。”“司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车，但有一个6岁的小孩飞奔而来，出现在车后。对此意外事件，他人仍然可以对此进行正当防卫。”[209]但是，将故意、过失作为违法要素的行为无价值论者采取这一观点，有自相矛盾之嫌。不可否认，违法具有相对性，刑法上的违法不等于《治安管理处罚法》上的违法。但是，其一，既然认为刑法上的违法以具有故意、过失为前提，就没有理由认为《治安管理处罚法》上的违法不以故意、过失为前提。其二，认为意外事件致人死亡的行为具有《治安管理处罚法》上的违法，而不具有刑法上的违法，也是不合适的。其三，认为正当防卫所针对的违法与法律所禁止的违法不同，也存在疑问。诚然，正当防卫不等于对违法行为的制裁，但是，只有被法律所禁止的违法行为，才能成为一般人可能防卫的违法。法律允许的合法行为，任何人都是不可能防卫的。概言之，既然主张故意、过失是违法要素，就不应当承认意外事件可以成为防卫的对象。反之，既然认为正当防卫针对的对象是客观的违法，就应当认为客观的违法就是刑法和其他法律所禁止的违法行为，因而不能将故意、过失作为违法要素。
井田良教授主张故意、过失是违法要素。为了维持理论的一贯性，他指出：“在人的无过失行为或者不能称为行为的动作、不动作产生危险时，应当认为，对此人的反击只能以通常的紧急避险予以正当化。”[210]据此，一方面，当侵害者没有故意、过失时，受侵害者具有退避义务。如果在可以退避的条件下对侵害者进行反击，就是违法的。另一方面，如果受侵害者在不得已的情形下对侵害者进行反击，即使在刑法上阻却违法，但由于紧急避险是正对正的冲突，受侵害者也要承担民事赔偿责任。但是，这两个结论，都是存在疑问的。即使受侵害者面临的是没有故意、过失的客观侵害，受侵害者也没有退避义务。受侵害者对侵害者的反击，只要没有超过必要限度，就不应当承担民事赔偿义务。
根据结果无价值论的观点，故意、过失只是责任要素，而不是违法要素，所以，即使是没有故意、过失的法益侵害行为，也是不法侵害，受侵害者或者第三者当然可以进行正当防卫。至于是否存在防卫的必要以及如何确定防卫的限度，则是另外的问题。
（四）被害人承诺
1．被害人承诺概述
被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才阻却行为的违法性（或者阻却客观构成要件符合性）：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能阻却违法性。但即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不阻却违法性。值得讨论的是基于错误的承诺的效力。（4）必须存在现实的承诺。（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪，否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。
（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。
2．意思表示说与意思方向说
就前述第（4）个条件而言，行为无价值论与结果无价值论之间存在意思表示说与意思方向说之争。意思表示说认为，只有当承诺的意思以语言、举动等方式向行为人表示出来时，才是有效的承诺。与此相适应，只有当行为人认识到了被害人业已表示出来的承诺时，其行为才阻却违法性（认识必要说）。意思方向说认为，只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺。与之相适应，即使行为人没有认识到被害人现实的承诺，也阻却违法性（认识不要说）。
例如，甲的叔父乙从瑞士回到国内后，甲前往乙家看望乙。乙短暂出门时，甲发现乙的书桌上放着一块瑞士手表，便将手表放入自己的口袋，提前回家。其实，乙原本打算将该手表送给甲，但甲对此并不知情。按照行为无价值论的观点，甲的行为成立盗窃罪（至少成立盗窃未遂）；按照彻底的结果无价值论的观点，甲的行为不成立犯罪。[211]
行为无价值论的观点存在疑问。因为被害人承诺本身是自我决定权的表现，或者说是其放弃法益保护的意思决定，既然如此，这种决定只要存在于被害人的内心即可，而不要求表示出来。因为只要被害人作出了这种意思决定，即使没有表示出来，也不能否认其意思决定。在上例中，既然乙在内心里作出了将手表赠与甲的意思决定，就不能认为甲的行为侵害了乙的法益。行为无价值论采取意思表示说，主张甲的行为成立盗窃罪，实际上是因为甲的行为违反了社会伦理，或者充其量违反了一般生活规则。但是，将这种违反社会伦理或者一般生活规则的行为认定为犯罪，明显不符合刑法保护法益的目的。正因为如此，部分行为无价值论者也采取了意思方向说。如大谷实教授指出：“既然存在被害人的同意，就阻却违法性，因此，应当认为不要求同意的意思表示于外部。”[212]与之相适应，在被害人具有现实承诺的前提下，即使行为人没有认识到被害人的承诺，其行为也没有侵害被害人的法益，因而应当采取认识不要说。[213]
3．对伤害的承诺
日本刑法明文规定了得承诺的杀人罪，其法定刑明显轻于故意杀人罪，但是没有明文规定得承诺的故意伤害罪。于是，对于得承诺的伤害应当如何处理，在刑法理论上存在激烈争论。《德国刑法》第228条规定：“经过受伤者的同意而实施的身体侵害行为，只有在即使该行为得到同意也违反善良风俗时，才是违法的。”从字面含义来看，如果伤害行为得到了被害人同意，但仍然违反善良风俗时，也应当以故意伤害罪论处。可是，这种将伤害承诺的有效性与善良风俗相联系的规定，难免带来争议。德国、日本在得承诺的伤害问题上，几乎存在相同的争论观点。
第一种观点主张，以是否违反公序良俗为标准判断行为是否构成故意伤害罪。日本的行为无价值论者认为，在被害人承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不认定为故意伤害罪。[214]德国的行为无价值论者按字面含义理解《德国刑法》第228条的规定，认为行为是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序特别是根据行为人的动机进行判断。[215]这种观点实际上将善良风俗作为故意伤害罪的保护法益，使故意伤害罪成为对社会法益的犯罪，明显不符合刑法将故意伤害罪规定为对个人法益的犯罪的立法事实。德国与此相近的一种观点认为，身体并不是单纯的个人法益，就所有人的生命与身体健康都必须得到保护而言，存在公共利益。这里的公共利益，是指社会自我维持的利益。因此，如果得到承诺的伤害行为，使被害人长时间不能参与社会生活，社会对被害人的期待不能得以实现时，这种伤害行为就不能正当化。[216]根据这种观点，在被害人承诺时，只有造成身体长时间重伤的，才不阻却违法性。这一终局性的结论或许是可取的，但是，其理由明显不当。其一，将身体法益当作社会法益，是纳粹观点的残余。其二，根据这种观点，如果被害人本来是卧床不起的人，经过其同意的伤害就是合法的；而被害人是生理机能正常的人，经过其同意的伤害就是违法的。可是，前者更需要刑法的保护。其三，既然身体是社会法益，个人的承诺就应当完全无效。所以，上述观点也有自相矛盾之嫌。
第二种观点认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。日本的前田雅英教授认为，既然刑法只规定了得承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概不成立犯罪。[217]但是，这种观点没有考虑身体与生命的关联性。法谚云：“伤害身体接近杀人”（Mahemium est homicidium inchoatum）。生命以身体为前提，对身体的伤害越严重，对生命的威胁就越紧迫。因此，至少可以肯定，对身体的严重伤害接近于杀人。既然如此，就不能将承诺杀人与承诺伤害作出两种截然不同的处理。德国也有学者认为，得承诺的伤害一概不可罚，进而主张删除《德国刑法》第228条。例如，持此观点的斯密特（R. Schmitt）教授指出了如下几点理由：第一，生命、身体是被害人自己的法益，被害人对生命、身体伤害的承诺应当毫无例外地排除可罚性；第二，《德国刑法》第228条是纳粹时代基于其人口政策而制定的，现在不应当继续保留这样的条文；第三，身体是个人专属法益，第228条将其与善良风俗相联系，明显不当；第四，第228条的规定不明确，违反宪法的要求，因而无效。[218]但是，这些理由难以成立。其一，根据这种观点，得到承诺的杀人也不成立杀人罪，这难以被人接受，也不符合刑法的规定。第二，《德国刑法》第228条的规定，并非产生于纳粹时代，而是在此之前便存在。第三，第228条的规定是否妥当、是否明确，是需要通过解释处理的，单纯从立法论上予以否定，不一定能得到解释者的赞成。
第三种观点认为，得承诺的轻伤害不成立故意伤害罪，但得承诺的重伤害成立故意伤害罪。如日本学者平野龙一教授指出，只能以伤害的重大性为标准判断得承诺的伤害是否阻却违法；如果认为“重大”的标准不明确，就以是否具有“死亡的危险”为标准作出判断。[219]西田典之教授与山口厚教授也认为，考虑到对侵害生命的承诺无效，只能认为对生命有危险的重大伤害的承诺是无效的。[220]德国有不少学者认为，身体虽然是个人的法益，但对身体伤害的承诺会受到一定限制。例如，罗克信教授认为，对生命有危险的伤害的承诺，以及虽然对生命没有危险但不能恢复的重大伤害的承诺，是无效的。一方面，对生命的承诺是无效的，所以，对生命有危险的伤害的承诺也是无效的。另一方面，刑法要保护法益主体人格发展的可能性，不能恢复的重大伤害妨碍了法益主体的人格发展，对于这种承诺应当予以限制。[221]
从上面的介绍可以看出，不管刑法是否规定了得承诺的伤害，第一种观点（行为无价值论的观点）明显不当；第二种观点虽然是结果无价值论的观点，但也存在明显的缺陷；第三种观点虽然是折中的观点，但并不是行为无价值论与结果无价值论的折中，实际上是结果无价值论的观点。第三种观点避免了极端的做法，得出了平衡的结论，因而比较可取。[222]
我国刑法既没有规定得承诺的杀人罪，也没有规定得承诺的伤害罪。但是，刑法理论与司法实践几乎没有争议地认为，对生命的承诺是无效的，得到承诺的杀人也成立故意杀人罪。借鉴德国、日本的上述第三种观点，本书得出如下结论：
第一，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。换言之，被害人对轻伤害的承诺是有效的。这是因为，法益处分的自由是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。[223]所以，对身体的自己决定权，也可谓身体法益的组成部分。将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡。亦即，得到承诺造成的轻伤害，总体上没有侵害被害人的法益，不应认定为犯罪。顺便指出的是，现实生活中经常发生两人相互斗殴致人轻伤的案件，司法实践一般认定为故意伤害罪。但本书认为，在两人相互斗殴时，虽然双方都具有攻击对方的意图，但既然与对方斗殴，就意味着双方都承诺了轻伤害结果。[224]所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不应以故意伤害罪论处。
第二，对重伤的承诺原则上是无效的。理由如下：（1）从与得承诺杀人的关联来考虑，经被害者承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪；重伤一般具有生命危险[225]，对于造成重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适。特别是与得到承诺的故意杀人未遂也成立故意杀人罪相比，否认对重伤承诺的有效性，是协调一致的。（2）自己决定权虽然应当受到尊重，但是，当自己决定权的行使会给法益主体造成重大的不利时，如果其承诺伤害的行为并没有保护更为优越的利益，那么，法益主体所作出的放弃保护的判断，就不具有合理性。在这种场合，法律不应当承认其承诺的有效性。[226]（3）刑法的两个条文为重伤害的承诺无效提供了根据：其一，我国《刑法》第234条之一第1款所规定的组织出卖人体器官罪，显然将被害人的身体健康作为保护法益。组织出卖人体器官罪的成立，并不以违反出卖者的意志为前提。换言之，即使被害人同意出卖其器官，刑法也认为组织者的行为侵害了被害人的身体健康。而摘除人体器官的行为，一般会给被害人造成重伤。这说明，被害人对重伤的承诺是无效的。其二，聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而我国《刑法》第292条规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这也表明对重伤的承诺是无效的。概言之，刑法对自己决定权的尊重存在限定。
一方面，要考虑自我决定权的行使是否影响法益主体自身的生存（自由发展与自我实现）。诚然，“法益保护以免于来自他人的侵害为目的，而不是对来自自我侵害的保护[227]”。但是，国家是个人法益的保护者，要保护个人免受他人的不当侵害，在必要的场合，尤其是自己决定权的行使影响了法益主体的生存时，就不能尊重这种自我决定权。两个方面的不同规定，能够说明这一点：一是刑法将性行为的承诺能力规定为已满14周岁，而《人体器官移植条例》与我国《刑法》第234条之一第2款却将捐献器官的承诺年龄规定为18周岁；二是其他承诺并不需要书面形式，但《人体器官移植条例》第8条第1款后段规定：“公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”这是因为对重伤害的自己决定权的行使明显影响法益主体的生存。这充分说明，法益越轻微，自我决定权的行使就越没有限制；反之，法益越重大，自我决定权的行使就越受到限制。这种有限的家长主义与对自己决定权的尊重并不矛盾。因为当自己决定权的行使会给法益主体自身造成重大侵害结果时，对这种自己决定权进行适当限制，实际上是自己决定权的内在要求。[228]
另一方面，要考虑自我决定权的行使是否存在自主缺陷。“只要应当通过刑法来促进法益保护，那么，只是在当事人有自主缺陷（Autonomiedefiziten）的情况下（未成年人，精神错乱者或者对于特定的危险下不能作出正确的判断的人），国家温情主义（Paternalismus）才能合法化。”[229]一般来说，在成年人自愿捐献器官时，完全没有自主缺陷。但是，是否具有自主缺陷，需要具体的判断。联系《人体器官移植条例》关于器官移植的严格规定就可以看出，在出卖器官的问题上，对出卖者是否存在自主缺陷，需要放宽判断标准，而不能过于严格。其中，对承诺主体基于何种原因作出承诺，是需要考虑的重要因素。在受强迫捐献或者出卖器官时，被害人的意志受到了他人的压制，因而不是自主决定；出卖器官的人，都是在处于困境乃至走投无路的情况下被迫出卖自己的器官，其意志受到了环境的压制，表面上是自主决定，实际上存在自主缺陷。换言之，出卖自己器官的人，实际上是在特定困境中不能作出正确判断的人。所以，出卖器官的承诺，不能得到刑法的承认。
黎宏教授指出：“即使借鉴国外的刑法规定，也难以推论出对危及生命安全的伤害行为，要作为故意伤害罪处罚的结论来。根据罪刑法定原则，刑法所不禁止的就应当允许，国外刑法中，承诺杀人的场合之所以要构成犯罪，是因为刑法有明文规定，而且构成和故意杀人罪不同的‘承诺杀人罪’。但是，对社会危害性相对较小的承诺伤害行为，刑法并没有明文规定要对其予以处罚……如果说承诺伤害罪也构成犯罪的话，应当是构成‘承诺伤害罪’才对，而不应当是故意伤害罪，但是，国外刑法中一般没有规定这样的罪名。因此，认为危及生命安全的重大伤害行为，即使是得到被害人承诺而实施的，也构成伤害罪的见解是不妥的。”[230]但在本书看来，这一批判存在疑问。首先，按照这一观点，在我国得到承诺的杀人也不应当认定为犯罪，因为刑法并没有规定承诺杀人罪，因而没有明文禁止得到承诺的杀人。但事实上并非如此。什么承诺有效、什么承诺无效，并不是仅取决于有无刑法的明文规定，而是需要通过体系性地解释刑法得出合理结论。认为被害人对重伤害的承诺无效，正是对刑法条文进行体系性解释得出的结论。其次，是否规定得承诺伤害罪不是问题的关键。例如，德国刑法虽然规定了承诺杀人罪，也规定了承诺伤害的有效性要件，但并没有对承诺伤害规定较轻的法定刑。这是因为伤害罪的法定刑低于杀人罪，即使将得承诺的重伤害以故意伤害罪论处，法官也完全可能在法定刑内选择较轻的刑罚，做到罪刑相适应。在我国也同样如此。
第三，对重伤的承诺虽然原则上是无效的，但是，在被害人为了保护另一重大法益而承诺伤害的情形下（如采取合法途径将器官移植给患者），应当尊重法益主体的自己决定权，肯定其承诺的有效性。换言之，如果认为被害人对重大的或者严重的身体伤害的承诺无效，那么，在器官移植的场合，就必须承认这一结论具有相对性的例外。[231]我国《人体器官移植条例》第7条第2款前段规定：“公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利。”显然，公民自愿捐献器官移植于他人时，摘取其器官用于移植的医生的行为并不成立故意伤害罪。这是因为，在这种场合存在另一更为优越的法益（生命），法益衡量使得医生的行为阻却违法性。换言之，在承诺捐献器官时，是身体伤害与另一重大法益生命+自己决定权之间的法益衡量，此时，后者更值得保护。但应注意的是，《人体器官移植条例》所规定的捐献器官的权利，并不等于承诺伤害的权利。换言之，法律只是认同捐献器官时的承诺，而没有认可一般伤害时的承诺。我国《刑法》第234条之一第2款的规定，也说明了这一点。
如果认为组织出卖人体器官罪的法益是他人的身体健康，而被害人对重伤的承诺原则上是无效的，那么，即使有被害人的承诺，对于组织他人出卖人体器官的行为，也能直接认定为故意伤害罪。在此意义上说，倘若没有增设《刑法》第234条之一第1款的规定，对于组织他人出卖人体器官的行为，也能认定为故意伤害罪。那么，刑法为什么一方面增加组织出卖人体器官罪，另一方面又认为本罪的法益与故意伤害罪相同，但又没有规定与故意伤害罪相同的法定刑？这是因为，对法益的处分权也属于法益的内容，既然被害人承诺处分其法益，就表明法益侵害减少，因而违法性减少。所以，组织出卖人体器官罪的法定刑总体上轻于故意伤害（重伤）罪的法定刑。
（五）小结
从逻辑上说，结果无价值论仅将结果无价值作为违法性的根据，而二元论对违法性的判断，同时要求结果无价值与行为无价值，故二元论有利于控制处罚范围。然而，二元论者从限制违法性的范围出发，却导致了限制违法阻却事由的成立、扩大违法性范围的局面。之所以如此，“是因为行为无价值论并不认为只要没有结果无价值就阻却违法，而是认为缺乏行为无价值也是违法阻却的要件。在此意义上说，行为无价值论所确立的违法阻却要件更为严格（例如，在正当防卫中，要求具有防卫意思这一主观要件），结局是，其处罚范围基本上都很宽泛”[232]。二元论者要求行为人在客观上保护了法益的情况下，还必须认识到自己做了善事，否则其行为被评价为恶的行为。换言之，即使行为人客观上保护了法益，但只要其内心邪恶，就构成犯罪。从方法论上来说，这是将犯罪成立条件，套用在正当行为上，因而不可取；从实质上说，已经趋向于行为无价值论所反对的主观主义立场了。
[1] 参见〔日〕川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第279—280页。
[2] 参见〔日〕小暮得雄：《违法论の系谱と法益论》，载《法学协会杂志》第80卷第5号（1963年），第77页以下。
[3] 〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第100页。
[4] 〔澳〕斯马特、威廉斯：《功利主义：赞成与反对》，牟文武译，中国社会科学出版社1992年版，第9页。
[5] 〔美〕汤姆•雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页。
[6] 〔美〕弗兰克纳：《伦理学》，关键译，生活•读书•新知三联书店1987年版，第81页。
[7] 〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第119页。
[8] 笔者在此不使用“侵害”一词，是因为在汉语中“侵害”一词本身就含有否定性评价。然而，正当防卫等行为虽然损害了不法侵害者的生命、身体，却不能对之进行否定性评价。
[9] 参见〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第15页。
[10] 一个完全遵守刑法规则（包括例外规则）的行为不可能成立犯罪，对此没有争议。
[11] 虽然刑法是规定犯罪与刑罚的法律，似乎与正当行为无关，但事实上并非如此。在三阶层体系中，违法性理论实际上讨论的是正当化事由。
[12] 以下仅从这一角度讨论。换言之，以下只讨论符合构成要件的行为为什么可能阻却违法性，也可以说只是讨论违法阻却事由的根据问题，还可以说讨论正当化事由为什么正当的问题，而不讨论刑罚的正当化根据。所以，请读者不要将本节的论题与良性违法、法治、规则之治、罪刑法定原则等纠缠在一起。换言之，不要以为行为功利主义就是主张良性违法，就是不讲法治、不讲规则之治、不讲罪刑法定原则；而规则功利主义就是主张严格依法，就是讲法治、讲规则之治、讲罪刑法定原则。
[13] 〔美〕汤姆•雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页。理想形式，亦即理想的规则功利主义：如果所有人都遵守某规则会带来最佳后果，那么这一规则就是有效的，尽管很多人都遵守规则的可能性很小；非理想形式，亦即非理想化的功利主义：合理地相信多数人通常会遵守的规则，至少多数人通常认为应当遵守的规则，就是有效的规则。“当今最得宠的准则功利主义是理想准则功利主义，这种准则功利主义又有两种主要的形式。其一认为：一个行为是正当的，当且仅当它符合这样一套规则——对它们的普遍奉行将导致最大的功利；其二认为：一个行为是正当的，当且仅当它符合这样一套规则——对它们的普遍认可将导致最大的功利。”（〔美〕弗兰克纳：《伦理学》，关键译，生活•读书•新知三联书店1987年版，第83—84页）。
[14] 龚群：《论斯马特的行动功利主义》，载《齐鲁学刊》2003年第2期，第62页。
[15] 〔美〕布拉德•胡克：《规则后果主义》，载〔美〕休•拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。
[16] 〔美〕唐纳德•帕尔玛：《西方哲学导论》，杨洋、曹洪洋译，上海社会科学院出版社2009年版，第274—275页。
[17] 人们之所以认为偶然防卫并不正当，一是重视偶然防卫者的主观故意；二是没有重视无辜者的利益；三是重视了自己的直觉。然而，一方面，这是忽视刑法的保益保护目的，由道德观念左右刑法理念的表现；另一方面，“直觉可能是历史成见和偏见的错误产物”（〔美〕唐纳德•帕尔玛：《为什么做个好人很难？——伦理学导论》，黄少婷译，上海社会科学出版社2010年版，第170页）。
[18] 〔美〕詹姆斯、雷切斯特著，斯图亚特、雷切斯特第5版修订：《道德的理由》，杨宗元译，中国人民大学出版社2009年版，第112页。
[19] 即使有人认为甲不说谎、讲真话是符合日常行为规则的行为，也不能据此认为它是符合刑法规则的行为。
[20] 即使有的结果无价值论者认为偶然防卫成立杀人未遂，也不是因为偶然防卫违反了规则，而是因为偶然防卫具有法益侵害的危险（参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第171页、第307页以下）。
[21] 参见〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。
[22] 二元论所称的遵守保护法益所需要遵守的一般规则，并不限于刑法规则，而是包括了日常生活规则。根据二元论的观点，过失犯就是违反日常生活规则的行为。
[23] 〔美〕詹姆斯 · 马奇、马丁 · 舒尔茨、周雪光：《规则的动态演变》，童根兴译，上海人民出版社2005年版，第45—46页。
[24] 国家林业局2003年3月3日《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》。
[25] 〔美〕弗兰克纳：《伦理学》，关键译，生活 · 读书 · 新知三联书店1987年版，第53—53页。
[26] 2000年7月16日晨，四川威远县，一位即将临产的孕妇在丈夫陪同下乘长安面包车向医院疾驶途中，交管所四名执法人员发现该面包车有非法营运之嫌，于是对其检查。在明知该车运载的是急需到医院抢救的临盆产妇后，仍继续询问驾驶员、检查有关手续、取下点火开关钥匙不让车开走；同时对产妇丈夫进行询问、记录材料，致使延误了产妇的抢救时间，导致产妇到医院后因呼吸循环衰竭而死亡（交警拦车案例一）。2000年8月22日上午，沈阳法库县，一位乘“板的”临产孕妇在距医院仅5分钟路程时被交通协警拦住，根据的就是规则：此为迎宾道，县政府规定不许“板的”经过，命令绕行。当时，男婴的姑姑跪在交警面前哭着说：“大哥，求求你，赶紧让我们过吧，要生孩子了！”可交通协警就是不同意，“板的”只好绕道多走了25分钟，绕行至医院的孕妇将婴儿产于医院门口，男婴夭折，产妇因大出血送入医院急救（交警拦车案例二）。有学者就交警拦车案例一指出：《人民警察法》第21条第1款明确规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。公安部《交通民警道路执勤执法规则》第17条规定得也非常清楚。此外，《交通警察执勤规则》第10条还规定，交通警察要密切与群众的联系，虚心听取群众的意见，热心帮助群众排忧解难。有学者就交警拦车案例二指出：交警所谓的依法行政，是根据县里的规定，这条路不让走，但是县里的规定，和人民警察法以及公安部所规定的警察的义务恰恰是矛盾的，应该根据《人民警察法》的规定来认定这个事情的性质，不应该根据县里的规定。《立法法》规定得很清楚，县级机关是没有立法权的。因此，交警这种行为有违法的性质（舒飞：《评论：阻止分娩孕妇通行是秉公执法吗？》，http://news.sina.com.cn/china/2000-09-05/123983.html。访问日期：2010年3月21日）。然而，交警为什么没有遵守这些例外规定呢？因为他们脑子里不可能装那么多规定。换言之，正是因为规则多了，导致这些人员不考虑结果；如果只让他们考虑结果，他们就不会只遵守所谓的规则了。笔者还要说的是，提出上述观点的学者，也是花了不少时间查找法律规定才得出上述结论的，如果不查找法律他也不知道。可是，一般人不可能背诵着“法律大全”从事日常生活。
[27] 〔美〕布拉德 · 胡克：《规则后果主义》，载〔美〕休 · 拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。
[28] 〔美〕雅克 · 蒂洛、基思 · 克拉斯曼：《伦理学与生活》，程立昱、刘建等译，世界图书出版公司2008年版，第42页。
[29] 吴映平：《黑尔之功利主义观述评》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第170页。
[30] 参见〔美〕戴维 · 索萨：《后果主义的后果》，载徐向东编：《后果主义与义务论》，浙江大学出版社2011年版，第57页。
[31] 〔苏格兰〕艾恩 · 劳：《规则后果主义的两难困境》，载徐向东编：《后果主义与义务论》，浙江大学出版社2011年版，第180页。
[32] 吴映平：《黑尔之功利主义观述评》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第170—171页。
[33] 一则寓言：一头驴子在与自己等距离的干草与清水之间徘徊，不能决定是先吃草还是先喝水，因为它饥饿和干渴的程度是相同的，以致最终饿死。
[34] 参见牛京辉：《英国功用主义伦理思想研究》，人民出版社2002年版，第199页。
[35] 〔美〕布拉德 · 胡克：《规则后果主义》，载〔美〕休 · 拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第219页。
[36] 张传有：《伦理学引论》，人民出版社年2007版，第160页。
[37] 〔美〕戴维 · 索萨：《后果主义的后果》，载徐向东编：《后果主义与义务论》，浙江大学出版社2011年版，第59页。
[38] 边沁“使用了七条标准，企图创造一种衡量快乐和痛苦的方法。这七条十分标准是：快乐的强度、持续时间、确实性、近似性、丰富性、纯度和范围。在这一点上，穆勒却有所不同。他不但以数量，而且还以质量来估价快乐。但是如果这样来评价快乐，就很难了解功利主义的标准是怎样提出来的，穆勒从来也没有把这个问题说清楚。”（〔美〕弗兰克纳：《伦理学》，关键译，生活 · 读书 · 新知三联书店1987年版，第71页）。
[39] 牛京辉：《英国功用主义伦理思想研究》，人民出版社2002年版，第201—202页。
[40] 〔美〕布拉德 · 胡克：《规则后果主义》，载〔美〕休 · 拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第219页。
[41] 〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第3页。
[42] 参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第131—132页。
[43] 刘明祥：《论紧急避险的性质》，载《法学研究》1997年第4期，第99页。
[44] 参见〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第229页。
[45] 〔美〕彼德 · 辛格：《实践伦理学》，刘莘译，东方出版社2005年版，第294页。
[46] 〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第142页。
[47] 转引自林庆华：《天主教新自然法学派论结果主义伦理学》，载《宗教学研究》2008年第2期，第120页。
[48] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第129页。
[49] 林庆华：《天主教新自然法学派论结果主义伦理学》，载《宗教学研究》2008年第2期，第122页。
[50] 〔美〕詹姆斯、雷切斯特著，斯图亚特、雷切斯特第5版修订：《道德的理由》，杨宗元译，中国人民大学出版社2009年版，第104—105页。
[51] 同上书，第112页。
[52] 〔澳〕斯马特、威廉斯：《功利主义：赞成与反对》，牟文武译，中国社会科学出版社1992年版，第68页、第69页。
[53] 龚群：《论斯马特的行动功利主义》，载《齐鲁学刊》2003年第2期，第63页。
[54] 〔美〕丹尼尔 · 豪斯曼、迈克尔 · 麦克弗森：《经济分析、道德哲学与公共政策》，纪如曼、高红艳译，上海译文出版社2008年版，第136页。
[55] 〔美〕詹姆斯、雷切斯特著，斯图亚特、雷切斯特第5版修订：《道德的理由》，杨宗元译，中国人民大学出版社2009年版，第110页。
[56] 〔英〕朱利安 · 巴吉尼：《一头想要被吃掉的猪》，张容南、杨志华译，上海三联书店2008年版，第50页。
[57] 至于对加害者施加酷刑的行为是正当防卫还是紧急避险，抑或属于其他正当化事由，则是另一回事。
[58] 王钢：《出于营救目的的酷刑与正当防卫》，载《清华法学》2010年第2期，第44页。
[59] 〔美〕汤姆 · 雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第192页。
[60] 〔美〕唐纳德 · 帕尔玛：《西方哲学导论》，杨洋、曹洪洋译，上海社会科学院出版社2009年版，第273页。
[61] 转引自孙伟平：《赫尔的功利主义思想述评》，载《南京社会科学》2001年第8期，第35页。
[62] 〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第144页。
[63] 关于其他情形，参见黎宏：《紧急避险法律性质研究》，载《清华法学》2007年第1期，第37页以下。
[64] 〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第144页。
[65] 否则，成立故意杀人罪或者故意伤害罪。
[66] 〔美〕劳伦斯 · 索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第126页。
[67] 〔德〕克劳斯 · 罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期，第15页。
[68] 〔美〕唐纳德 · 帕尔玛：《西方哲学导论》，杨洋、曹洪洋译，上海社会科学院出版社2009年版，第285页。
[69] 〔美〕布拉德 · 胡克：《规则后果主义》，载〔美〕休 · 拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第230页。
[70] 参见林庆华：《天主教新自然法学派论结果主义伦理学》，载《宗教学研究》2008年第2期，第121页。
[71] 陈江进、郭琰：《试析西季威克功利主义的性质及其影响》，载《道德与文明》2007年第3期，第48—49页。
[72] 参见吴映平：《黑尔之功利主义观述评》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第172页。
[73] 〔美〕弗雷：《行动功利主义》，载〔美〕休 · 拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第211页。
[74] 〔德〕弗里德里希 · 包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988 年版，第544—545页。
[75] 〔澳〕斯马特：《功利主义：赞成与反对》，载万俊人主编：《20世纪西方伦理学经典》（I），中国人民大学出版社2004年版，第319—320页。
[76] Hans-Heinrich Jescheck /Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S. 243f.
[77] 〔日〕清水一成：《行为无价值ζ结果无价值》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第3卷），法学书院1994年版，第29—30页。
[78] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第127页。
[79] 〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第51页。
[80] 陈真：《当代西方规范伦理学》，南京师范大学出版社2006年版，第70页。
[81] 〔美〕R．尼布尔：《道德的人与不道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社2009年版，第152页。
[82] Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S. 319.
[83] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第134页。
[84] 〔日〕前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年版，第121页。
[85] 详细的反对理由，参见张明楷：《犯罪构成要件与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第615页以下。
[86] 参见〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》，有斐阁2009年第3版，第133页。
[87] Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S. 320.
[88] 参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要（各论）》，创文社1990年版，第101页。
[89] 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第134页。
[90] 〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第95页。
[91] 同上书，第96—97页。
[92] 〔日〕山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第203页。
[93] 如果采取机能责任主义的观点，认为一般预防的必要性大就意味着责任重，则可以将盗窃罪非法占有目的中的利用意思，作为责任要素。
[94] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第81—82页。
[95] 〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第295页。
[96] 参见〔日〕山口厚：《コメン卜》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第83页。
[97] 参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第268页；〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第379页以下。
[98] 〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第418页。
[99] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第955页。
[100] 同上。
[101] 周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第955页。
[102] 同上。
[103] 参见〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第255页。
[104] 参见〔日〕木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第252页。
[105] 参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要（总论）》，创文社1990年版，第188页以下；〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第356页以下。
[106] 参见〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第147页以下；〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第249页。
[107] 威尔采尔整理出9种具有社会相当性的具体事例：（1）被允许的危险行为；（2）交通管理部门对自由的限制；（3）侄子期待有钱的伯父在事故中死亡而劝诱伯父乘坐火车旅行的行为；（4）士兵在战场上杀死敌人的行为；（5）为了杀人而在森林中种植颠茄（其果实有毒）的行为；（6）丈夫以杀死妻子为目的与妻子实施正常性交的行为；（7）胁迫罪中的可罚的胁迫的界限；（8）体育活动；（9）过失犯中“社会生活上必要的注意”的内容。
[108] 日川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第293页；〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第256页。
[109] 以往的法益衡量说，侧重于抽象的法益比较，要求为了价值大的法益牺牲价值小的法益；现在所称的法益衡量说，是指通过考察具体情形下的各种法益的保护必要性所进行的综合的衡量。
[110] 需要说明的是，这里的二元说并不是指二元的行为无价值论，实际上是指法益衡量说（或优越的利益说）。
[111] 〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第256页。
[112] 〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第140页。
[113] 只要客观上造成了防卫结果，主观上没有防卫意识，就可谓偶然防卫。因此，着眼于偶然防卫人的主观内容，可以将偶然防卫分为故意的偶然防卫（出于犯罪故意的行为造成了正当防卫的结果），过失的偶然防卫（过失行为造成了正当防卫的结果）与意外的偶然防卫（意外行为造成了正当防卫的结果）。本书主要围绕故意的偶然防卫展开讨论。因为如果故意的偶然防卫应当以无罪论处，过失的偶然防卫与意外的偶然防卫更应当以无罪论处。
[114] 参见〔日〕关根彻：《偶然防卫
》，载〔日〕川端博等编：《立石二六先生古稀祝贺论文集》，成文堂2010年版，第191页。
[115] 此外，在三阶层体系中，还涉及构成要件与违法阻却事由（正当化事由）的关系。
[116] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第152页以下；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第269页以下；张明楷：《行为无价值论的疑问》，载《中国社会科学》2009年第1期，第99页以下。
[117] Hirsch教授的观点，参见〔德〕冈特 · 施特拉腾韦特、洛塔尔 · 库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。
[118] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 645;Hans-Heinrich Jescheck /Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S. 330.
[119] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第288—289页。
[120] 参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第390页。
[121] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第236页。
[122] 参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。
[123] 现实生活中经常出现这样的现象，甚至出现事后打死小偷的现象。也许是因为人们认为打死小偷也是符合社会伦理秩序的。
[124] 《日本刑法》第36条使用的是“”，《德国刑法》第32条使用了“um-zu”。对此下面主要联系我国《刑法》的规定展开论述。
[125] 参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第142—143页。
[126] 《现代汉语词典》写道：“表示原因，一般用‘因为’，不用‘为了’”（参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1422页）。既然只是“一般”不用“为了”表示原因，就不排除特殊情况下用“为了”表示原因。更为重要的是，上述说法完全可能只是编写者意愿，而不是“为了”的真实用途。因为在表示原因时，“‘为了’的口语性比‘因为’还强”（参见尹先芳：《“为了”与“因为”用法比较》，载《毕节学院学报》2010年第9期，第79页）。
[127] 〔日〕新村出编：《广词苑》，岩波书店1983年版，第1514页。
[128] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 642.
[129] 孟田：《关联词语例释》，黑龙江人民出版社1981年版，第94页。
[130] 吕叔湘：《中国文法要略》，商务印书馆1982年版，第388页。
[131] 《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第35页。
[132] 《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年版，第904页。
[133] 丰子恺：《丰子恺文集》，人民文学出版社2008年版，第38页、第39页。
[134] 邵则遂：《“为了”表示原因刍议》，载《培训与研究（湖北教育学院学报）》1999年第4期，第28页。
[135] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第290页。
[136] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第283页。
[137] 同上书，第297页。
[138] 〔美〕乔治 · 弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。
[139] 同上书，第134页。
[140] 〔美〕乔治 · 弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第408页。
[141] 〔美〕乔治 · 弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第413—414页。
[142] 〔美〕乔治 · 弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第134页。
[143] 〔美〕乔治 · 弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第411页。
[144] 〔美〕乔治 · 弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第416页。
[145] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 641, 644.
[146] 〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，成文堂2008年版，第258页。
[147] 如后所述，德日的行为无价值论者并没有主张将所有的偶然防卫都作为未遂犯处理。
[148] 〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，成文堂2008年版，第260页。
[149] 〔日〕井田良：《变革时代の理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。
[150] 〔德〕冈特 · 施特拉腾韦特、洛塔尔 · 库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第108页。
[151] Vgl., Volker Krey, Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, W. kohlhammer 2001, S.158.
[152] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 330.
[153] 〔日〕山口厚：《ュメント》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第81—82页。
[154] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 640.
[155] 〔日〕井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第151页。
[156] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 659.
[157] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 654.
[158] 〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。
[159] 参见〔德〕克劳斯 · 罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第146页以下。
[160] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 641.
[161] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第289—290页。
[162] Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006. S. 437;Hans-Heinrich Jescheck /Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S. 293；〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第165页。
[163] 参见〔日〕西村克彦：《ぃぉゅる“偶然防卫”につぃて》，载《判例时报》第824号（1976年），第4页。
[164] 〔日〕井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第134页。
[165] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 719.
[166] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第236页以下。
[167] 〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，成文堂2008年版，第260页。
[168] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第239页以下。
[169] 〔日〕高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第268页。
[170] 〔日〕高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第375—376页。
[171] 参见〔日〕浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第227页。
[172] 〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第124页。
[173] 参见〔日〕曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2008年版，第104页。
[174] 〔日〕山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第463页。
[175] 参见〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第158页。
[176] 〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第243页。
[177] 参见〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第158页。
[178] 〔日〕山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第463页。
[179] 〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第171页。
[180] 同上书，第310—311页。
[181] 〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第124页。
[182] 参见〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第113—114页。
[183] 〔日〕山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第435页。
[184] 同上书，第465页。
[185] 〔日〕浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第230页。
[186] 〔日〕曾根威彦：《刑法の重要问题（总论）》，成文堂2005年版，第94—95页。
[187] 〔日〕曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2008年版，第230页。
[188] 〔日〕浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第230页。
[189] 〔日〕山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第463页。
[190] 参见〔日〕前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第149页。
[191] 黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第324—325页。
[192] 黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第344页。
[193] 陈兴良教授指出：“刑法客观主义与我国当前正在弘扬的刑事法治理念是契合的。……我主张结果无价值论。”但在偶然防卫问题上，陈兴良教授却指出：“我主张防卫意思必要说，因为我国刑法对防卫意图有明文规定，不具有防卫意图的行为不符合刑法关于正当防卫的规定，当然不能认定为正当防卫。同时，我又认为不应全然否定偶然防卫的客观上的防卫性，而是认为在偶然防卫的情况下，存在杀人行为与防卫行为的竞合，对此应以杀人罪的未遂犯处理。”（陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第340页、第361页）。问题是，所谓“杀人行为与防卫行为的竞合”是什么意思？如果说是没有评价意义上的杀人行为与防卫行为的竞合，是没有意义的，因为防卫行为本来就表现为杀人行为；如果说是侵害法益的杀人行为与防卫行为的竞合（亦即违法行为与正当行为的竞合），就存在疑问了。事实上，认为偶然防卫是违法行为与正当行为的竞合，是仅仅根据行为人的犯罪故意（过失）得出了违法结论，没有贯彻结果无价值论的立场。
[194] 〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年版，第344页。
[195] 〔日〕林幹人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第197页。
[196] 当然，偶然防卫人在防卫之前故意实施的犯罪预备行为，可能成立预备犯。
[197] Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 640.
[198] 〔日〕井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第135页。
[199] 在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可能成立紧急避险；在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。基于同样的理由，如果由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。这里所讨论的问题是，有饲主的动物自发地侵害他人，饲主对此没有过失时，能否进行正当防卫？这便是所谓（狭义的）对物防卫问题。
[200] 〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第153页。
[201] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第142页。
[202] 〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第384页。
[203] 同上书，第383页。
[204] 〔日〕川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第344—345页。
[205] 〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第168—169页。
[206] 参见〔日〕佐伯仁志：《正当防卫论（1）》，载《法学教室》第291号（2004年），第82页。
[207] 〔日〕福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第153页。
[208] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第283页。
[209] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第142页、第143页。
[210] 〔日〕井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第168—169页。
[211] 也有结果无价值论者认为，甲的行为具有法益侵害的危险性，因而成立盗窃未遂（参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2011年版，第192页）。
[212] 〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第263页。
[213] 如前所述，大谷实教授对正当防卫采取了防卫意思必要说，主张偶然防卫成立犯罪既遂。但是，大谷实教授在被害人承诺问题上却采取了认识不要说。大谷实教授指出：“既然被害人同意行为人的行为和法益侵害的结果，被害人就不存在应当保护的利益，因此，不要求行为人认识到被害人同意的存在。”（〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第264页）在本书看来，大谷实教授对正当防卫与被害人承诺的主观的正当化要素的解决方法是存在矛盾的。换言之，既然对被害人承诺采取认识不要说，对于正当防卫也应当采取防卫意思不要说。
[214] 参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第419页。
[215] 参见〔德〕Albin Eser：《违法性と正当化》，西原春夫监译，成文堂1993年版，第140页。
[216] Tomas Weigend, über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwillgung des Betroffenen, ZStW 98, S. 63ff.
[217] 参见〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第348页。
[218] R. Schmitt, Strafrechtlicher Schutz des Opfers vor sich sebst? in: Festschrift für Reinhart Marurach zum 70, C. F. Müller 1972, S. 118ff.
[219] 参见〔日〕平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第249页。
[220] 参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第189页；〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第163页。
[221] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 558ff.
[222] 美国《模范刑法典》第211.1条（1）事实上也承认了轻伤害时承诺对成立犯罪的影响，但没有规定承诺影响重伤害的成立。
[223] 参见〔日〕山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第159页。
[224] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 570.
[225] 人们认为某些重伤没有生命危险，是考虑到了事后治疗的及时性与有效性。
[226] 参见〔日〕山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第205页。
[227] 〔德〕克劳斯 · 罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，第154页。
[228] 参见〔日〕井田良：《讲义刑法学 · 总论》，有斐阁2008年版，第322页。
[229] 〔德〕克劳斯 · 罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，第154页。
[230] 黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期，第94页。
[231] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I，4. Aufl.，C. H. Beck, 2006, S. 559.
[232] 〔日〕山口厚：《违法性の概念》，载〔日〕西田典之、山口厚编：《刑法の争点》，有斐阁2000年版，第35页。
