一、共同犯罪的特点

我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。

共同犯罪是一种违法形态，所解决的问题是将违法事实归咎于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题。换言之，认定共同犯罪，就是为了肯定二人以上的行为都是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。反过来说，只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果归咎于参与者的行为（而不论参与者是否具有主观责任）。在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的法益侵害结果由谁的行为直接造成，也要肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。

在二人以上参与实施的犯罪中，当甲的行为直接造成了法益侵害结果时，即使不考察其他人的行为，也能认定甲的行为是结果发生的原因，如果甲具备有责性，则认定其行为构成犯罪。但是，对于没有直接造成法益侵害结果的参与者来说，就需要通过共同犯罪的立法与理论来解决其客观归责问题。例如，甲与乙基于意识联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部，致丙死亡，乙没有击中丙。即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了丙的死亡这一法益侵害结果。甲若具备杀人故意等责任要素，便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为，则不能将丙的死亡归咎于乙的行为。即使乙具备杀人故意等责任要素，也仅成立故意杀人未遂。这种结论明显不当。共同犯罪的立法与理论就是为了让乙对死亡结果负责。亦即，只要认定乙与甲是共同犯罪，那么，丙的死亡结果也要归咎于乙的行为。如果乙具备杀人故意等责任要素，便成立故意杀人既遂。再如，A入室盗窃了他人1万元现金，B应A之约为A实施望风行为。即使单独认定A的行为，A也要对他人1万元的财产损失承担盗窃罪的责任。但是，倘若单独认定B的行为，B的行为就不可能构成犯罪。显然，这种结论不可取。共同犯罪的立法与理论，为B对他人1万元的财产损失承担盗窃罪的责任提供了根据。因为B对A的盗窃提供了心理上的帮助，B的行为与结果之间具有心理的因果性，或者说，B通过A的行为使得自己的行为与结果之间具有因果关系，因而也是结果发生的原因，故应对结果承担责任。由上可见，在共同犯罪中，违法性原则上是连带的。

要论证共同犯罪是违法形态，只需说明责任不可能共同、不可能连带即可。如所周知，按照结果无价值论的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力（含责任年龄）、违法性认识的可能性与期待可能性。在共同犯罪中，我们可以认定二人以上的行为，因为相互作用、相互补充，共同造成了法益侵害结果。但是，在二人以上共同实施某种法益侵害行为时，他们的故意、过失、责任能力等，既不可能完全相同，也不可能连带。故意、过失是一种心理状态，存在于行为人的内心，而每个人的内心不可能完全相同；责任能力的有无、行为人是否达到责任年龄，只能根据特定的行为人得出结论；违法性认识的可能性与期待可能性也是如此。当共同犯罪中的甲持杀人故意时，不意味着乙也有杀人故意；当共同犯罪中的甲具有责任能力时，不意味着也要认定乙具有责任能力。既然责任只能因人而异地作出判断，那么，成立共同犯罪就不能要求各行为人的责任相同。例如，甲向乙提议“报复”丙，乙同意，二人进而共同对丙实施暴力，造成丙死亡。事后查明，甲具有杀人的故意，而乙仅具有伤害的故意。在这种场合，甲与乙的责任并不相同，但不能据此否认甲、乙共同造成了丙的死亡，不能否认甲、乙成立共同犯罪。

如前所述，我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表面上是在违法与责任两个层面上规定了共同犯罪，实际上只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内。倘若要在上述规定中加一个“去”字，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。同样，倘若要在上述规定中加一个表示状语的“地”字，那么，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同地故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意地犯罪”。所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种违法形态。《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定明显承认了共同过失犯罪的事实，只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已，也没有否认共同犯罪是一种违法形态。

由于共同犯罪是违法形态，所以，参与人的责任如何不影响共同犯罪的成立，有责任能力者与无责任能力者，也可能成立共同犯罪。但最终谁是否承担刑事责任，则不是共同犯罪理论所要解决的问题，而是责任层面的问题。例如，16周岁的甲应邀为13周岁的乙的入室盗窃行为望风。按照传统的共同犯罪理论，甲与乙因为不符合共同犯罪的主体条件，所以不成立共同犯罪。然而，倘若不当共同犯罪处理，则不能认定甲的行为构成盗窃罪。这是因为，倘若单独考察甲的行为，那么，只有当甲本人实施了符合盗窃罪的实行行为时，才可能认定其行为构成盗窃罪。但是，甲只是望风，并没有实施盗窃的实行行为。人们习惯于说甲是间接正犯。可是，不管是采取犯罪事实支配理论，还是采取工具理论，甲应邀为乙望风的行为，都不可能成立间接正犯。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，而不是责任形态，那么，各参与人的责任就不会影响共同犯罪的成立。据此，甲与乙成立盗窃罪的共同犯罪，乙是正犯（违法层面上的正犯），甲是从犯（共犯）。由于乙没有达到责任年龄，故不承担责任，但甲必须承担从犯的责任。再如，16周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸妇女丙。传统的共同犯罪理论也难以解决这样的问题。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸（乙只是因为没有责任而不对其定罪量刑）。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。再如，15周岁的甲谎报年龄而被“正式”录用为司法工作人员，在办案过程中，甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言。根据传统的共同犯罪理论，甲与乙不成立共同犯罪，对乙也不能单独追究暴力取证罪的责任。这显然不合适。但是，如果意识到共同犯罪是违法形态，认识到暴力取证罪中的司法工作人员是违法要素，而不是责任要素，就会得出以下合理结论：甲虽然没有达到责任年龄，却具有违法身份，故甲与乙均构成暴力取证罪，甲为正犯，乙为共犯。当然，甲因为存在责任阻却事由（没有达到法定年龄），而不能追究其刑事责任。

正因为共同犯罪是违法形态，而犯罪的实体是违法与责任，所以，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。因为“犯什么罪”不只是取决于违法，还取决于责任，而共同犯罪只解决违法问题。如前所述，只要查明甲、乙共同对丙实施暴力导致丙死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果客观归咎于二人的行为，二人在违法层面对死亡负责。至于甲与乙的责任（各自的故意内容、构成何罪），则需要各别认定。如果甲是杀人故意，则成立故意杀人罪既遂；如果乙仅有伤害故意并对死亡有过失，则成立故意伤害（致死）罪。所以，在二人成立共同犯罪时，对二人所认定的罪名可能并不相同。司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。例如，A、B散步时遇到女青年C，二人共同对C实施暴力，导致C死亡，后双双逃离现场。事后查明，A以强奸的故意，B以抢劫的故意共同对C实施暴力，发现C死亡后便逃离。由于共同正犯是违法形态，A、B共同实施了暴力行为，所以，首先要从违法层面肯定A、B的行为成立共同正犯，得出应当将C的死亡结果归咎于A、B二人的行为的结论。^[1]然后，再根据A、B各自的责任内容，认定各自所应承担的责任。显然，如果具备其他责任要素，A承担强奸致死的责任，B承担抢劫致死的责任。再如，乙应邀为甲的入户盗窃望风，甲入户后抢劫他人现金2000元，并造成了被害人重伤。由于乙的望风行为至少对甲的抢劫行为产生了心理的帮助作用，其望风行为与结果之间具有心理的因果性，所以，在违法层面应当肯定乙与甲成立共同犯罪。在此前提下，再根据各自的责任内容定罪量刑。显而易见，对甲应认定为抢劫罪，适用入户抢劫致人重伤的法定刑。尽管乙的望风行为对甲的入户抢劫起到了帮助作用，但由于乙仅具有盗窃的故意，故对乙应认定为盗窃罪，并适用从犯的处罚规定。