三、规范预防论

行为无价值论以积极的一般预防为中心，提倡与行为无价值论相匹配的积极的一般预防理论（规范预防论）。^[21]

首先，关于规范预防论，本书指出以下几点：（1）规范预防论反对威慑预防论，主张通过唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。但是，第一，规范预防论与威慑预防论一样，会导致重罚的倾向。第二，根据这一理论，刑罚的目的指向与犯罪行为无关的其他人对“法的忠诚”，这与威慑预防论一样，是将犯罪人作为实现其他利益或目的的工具了。第三，即使是支持规范预防论的人也认为，这种理论还没有经验科学的基础。^[22]换言之，能否通过禁止行为时违反规范的行为，唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，存在疑问。（2）即使承认规范预防论，也可以认为，威慑预防论与规范预防论并不是对立的。威慑预防论旨在使一般人不敢犯罪（有的人可能想犯罪但担心受刑罚处罚而不敢犯罪），而规范预防论则旨在使一般人不愿犯罪。从不敢犯罪到不愿犯罪，当然是一种递进的效果，后者比前者理想。但是，刑罚是一种具有消极作用的制裁，而非教育人彬彬有礼、举止端庄的手段，况且社会上确实存在一些意欲犯罪而需要威慑的人。因此，完全否认威慑预防论并不合适。（3）规范预防论轻视特殊预防，导致量刑基本上只能取决于违法性，而不取决于责任，这也是不符合行刑目的与司法实践的。（4）规范的一般预防仅重视故意犯罪，轻视过失犯罪。例如井田良教授指出：“故意的行为规范与过失的行为规范，‘是对人的个别的内部的、外部的态度的要求，本来是作为个别的社会规范规律人的社会生活的。这从以下生活经验中就可以得知：前者的规范不妨向在日常生活中大体意识到的角落推进；后者的规范必须常常置于身边。’此外，即使取消关于过失行为的刑法规范，对社会秩序也不是致命性的，但要废止抑制故意侵害法益的刑法规范，则是完全不现实的。这样来考虑，两种行为规范的区别是明显的。”^[23]根据这种观点，故意犯罪是需要规范强化的问题，过失犯罪只是强化注意义务的问题，刑法可以就规范进行教育，但对事实的不知是无能为力的。亦即，刑法只是可以教育人们遵守规范，但不能教会人们认识事实。于是，刑罚对于过失犯罪就不能起到预防作用。但是，这种观点不能说明过失犯的刑罚正当化根据，也不符合客观事实。

其次，近年来，报应刑论受到了批判，并合主义的刑罚观念也随之面临着诘难。本书就此发表如下看法：

第一，不能将报应与报复相等同，故不能将报复的缺陷强加于报应。“报应主义完全不同于那种因为大多数公民认为违法者应受惩罚所以要求惩罚具有公正性的观点……民众认为或感觉应怎么报复违法者是一回事，违法者应受何种惩罚是另一回事。”^[24]当今的报应刑论已经排除了报复的消极内容。（1）报复的基准是单一的、几乎没有变化的（“以眼还眼、以牙还牙”）。报应的基准是随着时代而发展的。近代以来，“出现了一种粗略的、现成的‘函数（function）’，或者更直接地说，是相对适切的惩罚性回应的‘尺度’”^[25]。（2）报复不以行为人具有责任为前提，仅与实害相对应。报应以行为人具有责任为前提，只能针对有责的违法进行报应。（3）报复不具有限制刑罚的意义，但如后所述，当今的报应刑观念具有限定刑罚的意义。（4）报复使得被害人所经历的痛苦（罪行）与报复者所造成的痛苦（惩罚）之间没有距离，在加害者与被害人之间没有距离。报应在罪行与惩罚之间、加害人与被害人之间存在恰当距离，这种距离正是公正所需要的。报应由第三者完成，而不是由被害人一方完成。（5）报复是情绪化的，报复者出于愤怒，因而与宽恕之间没有相容性。报应是理性化的，报应者基于正义，因而与宽恕之间具有相容性。（6）报复并不以建立和平关系为目的，只是为了单纯给对方造成痛苦。报应总是以建立和平关系为目的。

第二，将绝对的报应刑论作为刑罚的正当化根据，明显不妥当。因为如果单纯以报应为根据制定和科处刑罚，就只是满足国民的报应乃至报复感情，犯罪人受到不恰当的处罚，减刑、假释制度便没有存在的余地。但是，并合主义并不等同于绝对的报应刑论，只是汲取了报应刑论中限制刑罚适用的合理成分，并且剔除了其糟粕（必罚主义）。所以，不能因为绝对报应刑存在缺陷，就否认并合主义。

第三，罗克信教授认为，报应刑论并没有追求任何对社会有用的目的，只是通过给予痛苦使行为人对自己的行为承担责任的方法，实现正义的报应、清算与赎罪。这种绝对的报应刑独立于社会效果，从社会效果中分离出来了，因而不能成为刑罚的目的。^[26]本书的观点是，报应刑论与目的刑论是关于刑罚正当化根据的理论，而不只是关于刑罚目的的理论。在讨论刑罚的正当化根据时，“因为”与“为了”不是对立的，而是并存的。主张并合主义，并不意味着将报应本身当作刑罚的目的，而是意味着以报应限定目的的追求（如同以罪刑法定原则限定对保护法益目的的追求一样）。其实，预防犯罪目的的正当性，还不能完全为刑罚提供正当化根据。例如，在某种犯罪的一般预防必要性大，但又没有查明具体犯罪人时，通过对无辜者适用刑罚，也会产生一般预防的效果。但是，这种刑罚并不具有正当性。况且，刑罚的正当化根据，不仅涉及量刑的正当化根据，还涉及法定刑的正当化根据。由于刑法是普遍适用的规范，所以，针对各种犯罪所设置的法定刑，不可能着眼于特殊预防，只能着眼于一般预防。在着眼于一般预防时，不可能单纯按照一般预防的需要设置法定刑，而是必须考虑报应的合理性。

第四，罗克信教授还认为，报应思想不能与预防思想融为一体。因为刑法的任务是保护法益，既然如此，就不允许使用明显不考虑法益保护目的的刑罚；不为刑法任务服务的刑罚，丧失了其在社会中的合理根据。刑法是为特殊预防和一般预防服务的，刑罚的严厉程度不是由报应思想限制，而是由责任程度限制。而且，只要从特殊预防的角度考虑认为是必要的，也不违反一般预防的最小限度要求，刑罚就可以不达到责任的程度。^[27]但联系罗克信教授主张的积极的一般预防来看，所谓的“不违反一般预防的最小限度要求”，实际上是考虑了国民的报应感情。而且，罗克信教授也不得不承认：“尽管放弃了所有的报应，但预防性的综合理论必须纳入报应论中的决定性因素：将责任原则作为设定刑罚界限的手段。”^[28]既然不能否认报应刑论的积极作用，也就难以否认并合主义的合理性。如所周知，报应是由第三方完成的。就对犯罪的报应来说，国民都期待这个第三方很中立，但这种中立只是相对于加害人与被害人而言，实现报应的第三方在科处刑罚时，当然会考虑刑罚的目的。于是，报应与预防犯罪能够相结合。也正因为如此，绝大多数报应刑论者都赞成预防犯罪的目的，尤其赞成一般预防目的。

第五，抛弃报应刑论的目的刑论，会导致犯罪人成为预防犯罪的工具，侵犯了犯罪人的尊严。“应得的概念是处罚和正义之间的唯一连接。只有当一个刑罚是应得或不应得时，我们才能说它是正义的或不正义的……因此，如果我们不再考虑罪犯应得什么，而仅仅考虑什么可以治疗他或威慑别人，我们就默认地把他从整个正义领域中排除出去了；我们现在面对的不再是一个人，一个权利主体，而是一个纯粹的对象，一个病人，一个‘病例’。”^[29]显然，如果我们离开了犯罪人“应得”的概念，必然导致刑罚缺乏正义性。概言之，当今社会的报应刑观念，并不是为了使惩罚与罪行具有“等同性”，而是为了限制惩罚程度。

第六，报应作为刑罚的正当化根据之一，至少在以下方面发挥作用：（1）禁止处罚没有实施违法行为的无辜者，即使处罚无辜者能够实现一般预防目的，也不例外。（2）禁止处罚没有责任的行为。报应与责任主义具有亲和性，要求实行没有责任就没有刑罚的消极责任主义。^[30]（3）刑罚的上限不能超出报应的需要，亦即，不能超过责任的程度（当然可以低于责任的程度）。（4）实施报应的第三者（法官），不能将充满报复情绪的被害人及其家属的刑罚要求当作刑罚的正当化根据。

最后需要说明的是，我国刑法没有系统地规定保安处分，但可以肯定的是，保安处分的系统化、法典化的趋势不可阻挡。保安处分的适用对象是具有构成要件符合性、违法性的行为，对此已无异议。但是，像行为无价值论那样，将故意、过失纳入构成要件要素之后，对于不能形成故意、过失的精神病人等人便不能实行保安处分，这便违背了保安处分的初衷。所以，将保安处分与违法性相联系，也是行为无价值论与结果无价值论在争论中必须正视的问题。

[1]　参见苏俊雄：《刑法总论I》，作者发行1998年修订再版，第137页。

[2]　所谓从刑罚报应的正义性进行回答，实质上是从刑罚的功能或本质的妥当性方面进行回答。不过，报应究竟是刑罚的功能、本质还是内容，尚需研究。正如平野龙一所说：“要回答刑罚的正当化根据问题，其前提是必须明确刑罚具有什么内容。但遗憾的是，历来的刑罚理论之争，是在没有区分刑罚的内容问题与刑罚的正当化根据问题的情况下进行讨论的。当人们说‘刑罚的本质是报应’或‘刑罚的目的是使犯罪人重返社会’时，究竟是回答刑罚的内容是什么的问题，还是回答刑罚正当化根据是什么的问题，大多并不明确。诚然，这两个问题实际上是相互联系的，但应注意，在论理上它们是不同的问题。”（〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第19页）。

[3]　凡是从刑罚目的的正当性角度说明刑罚正当化根据的，就被称为目的刑论。如果认为报应刑论主张报应是刑罚的唯一目的，便可以将报应刑论归入目的刑论。但这是不可能的。

[4]　李斯特是目的刑论的倡导者，他在《刑法中的目的观念》一文中对报应刑论与目的刑论进行了分析，明确指出这两种观点都是为了说明刑罚的正当化根据。他说：“刑罚，是作为报应、是犯罪概念的必然结果呢？还是作为保护法益的形式、是有目的意识的国家组织的创造物乃至机能呢？是排除其他某种正当根据，从对过去的赎罪就足以说明其正当根据呢？还是不需要其他某些根据，着眼于未来寻求其正当根据呢？对这个问题的回答，有必要回顾历史。”经过历史的分析后，他认为不能形而上学地给刑罚提出正当根据，自有原始的刑罚以来，“刑罚就是被作为防卫法秩序的手段来认识的，刑罚不能不为防卫法益服务。因此，说刑罚的历史是人类法益的历史也不过分”。于是他得出结论：“由目的观念完全约束刑罚权力，正是刑罚的正义的理想。”（转引自〔日〕木村龟二编：《刑法学入门》，有斐阁1957年版，第88页、第96页）。很清楚，李斯特告诉我们，报应刑论与目的刑论是在刑罚的正当化根据问题上展开的争论。

[5]　参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。

[6]　〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1988年版，第47页。

[7]　参见〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第60页以下。

[8]　转引自黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第85页。

[9]　转引自〔日〕木村龟二编：《刑法学入门》，有斐阁1957年版，第98页。

[10]　Hans-Heinrich Jescheck /Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., duncker & Humblot 1996, S. 75f.

[11]　〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第117—118页。

[12]　Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 88ff.

[13]　参见〔日〕井田良：《结果无价值と行为无价值》，载《现代刑事法》第1卷第1号（1999年），第86页。

[14]　〔日〕佐伯仁志：《故意 · 错误论》，载〔日〕山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第101页。

[15]　参见〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。不过，井田良教授实际上是仅将刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。

[16]　〔日〕山口厚：《问题探究刑法总论》，有斐阁1998年版，第9页。

[17]　根据行为无价值论，行为人也必须对自己没有报警的行为负责，因为这样可以预防其他人遇到火灾时不报警。不能不认为，这是将人作为一般预防的工具了。

[18]　周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第129页。

[19]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第951页。

[20]　周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期，第951页。

[21]　参见周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期，第129页。

[22]　参见〔日〕城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年版，第132页。

[23]　〔日〕井田良：《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第120页。

[24]　转引自〔美〕路易斯 · 卡普洛、斯蒂文 · 沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第404页。

[25]　〔美〕约翰 · 菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇、杨奕、梁晓晖译，中国政法大学出版社2005年版，第212页。

[26]　Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 70.

[27]　Ebenda, S. 88f.

[28]　Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 91.

[29]　〔美〕詹姆斯 · P.斯特巴：《实践中的道德》，李曦、蔡蓁等译，北京大学出版社2006年版，第518页。

[30]　参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第15页以下。