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移除书签第一章 代理诉讼案件的方法与技巧
一、怎样寻找合适的代理观点
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● 寻找合适的代理观点这一环节的基本操作要点包括：
（1）以委托人所述事实为基础，首先确定纠纷的法律性质。
（2）对比诉讼双方的起诉证据和抗辩证据，按照“认同争异”的原则，梳理整个案情，分析纠纷发生、演变的过程，归纳争议的焦点。“认同争异”是律师代理诉讼应当遵守的基本原则。“认同”，是指对双方提供的证据共同反映出的案件事实予以法律上的承认。这不仅是诉讼策略的需要，也是民事法律的普遍原则——诚实信用的要求。“争异”，是指对双方提供的证据不能共同反映出的案件事实，在依法的前提下，尽可能地为委托人争取最大的利益。
（3）在熟悉常用法条的同时，对个案涉及的司法解释、行政法规、部门规章、地方法规等内容，在查询时要尽可能地穷尽每一条具体的规定。
初做律师的人可能会有这样的困惑：很多案件接手以后不知道应该从哪个角度入手，或者不知道从哪个角度入手更合适。有些律师甚至因此对自己的能力产生了怀疑。其实，这种情况在每一个新入行的律师身上都可能发生过。原因很简单——国家司法考试备考以及考试时所作的案例分析题目都是经过加工整理的案件，其中涉及的法律关系、争议的焦点等关键问题基本上是一目了然，不用投入太多的精力梳理和分析。但是，在律师执业实践中遇到的案件却与之有着天壤之别。以合同纠纷为例，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中只规定了15种有名合同；而在很多合同纠纷案件中，有相当多的纠纷涉及的合同都是无法归类到有名合同中的无名合同。这样的情况该如何处理？
案例1-1 A公司诉Y股东出资纠纷案
A公司是由31个企业法人股东共同出资，以资产重组的方式设立的有限责任公司。Y股东将其下属的一家全民所有制的工业企业C厂注销后，以C厂原来经营管理的全部固定资产作为出资。公司设立后不久，由于Y股东在对C厂注销的过程中没有对C厂的债务进行妥善处理，导致C厂的债权人B公司将A公司诉至法院，要求A公司对此承担清偿责任并胜诉。A公司依照生效的判决履行了清偿责任后，委托律师向Y股东追偿。律师需要解决的焦点问题是：向Y股东追偿的法律依据是什么？案由如何确定？
本案从简要案情来看，很显然是一起合同纠纷。但是，《出资人协议》却无法归类到《合同法》规定的15种有名合同之中。怎么办？在这种情况下，就需要综合运用相关法律对案件涉及的事实进行梳理、分析和归纳：
1．本案涉及的债务属于典型的合同之债，因此，本案是合同纠纷的定性没有错。
2．《出资人协议》既然在法律性质上属于合同，当然适用《合同法》。
3．既然各股东签订《出资人协议》的目的是为了设立A公司，就应当同时适用《公司法》关于股东权利、义务的规定。
4．由于《出资人协议》无法归类到《合同法》规定的15种有名合同之中，在确定当事人权利、义务的时候，只能适用《合同法》总则，而不能适用《合同法》分则。
5．虽然《出资人协议》无法归类到《合同法》规定的15种有名合同之中，但是其案由却可以通过检索最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》中“合同纠纷案由”的规定进行确定——出资纠纷。
通过上述对案件涉及的事实进行的梳理、分析和归纳，本案的案由、需要适用的法律、当事人应当承担怎样的民事责任等焦点问题就迎刃而解了。
同样以合同纠纷为例，下面的案例涉及的合同是《合同法》规定的有名合同，但是，由于合同履行过程中双方当事人保留相关证据的意识较差，导致纠纷发生时任何一方单独提供的证据都无法客观地反映交易的全部过程。在这种情况下，怎样说明案件事实，为委托人争取最大的合法权益？
案例1-2 河南N化工厂诉北京R石化产品有限公司买卖合同纠纷案
北京R石化产品有限公司（以下简称“R公司”）与河南N化工厂（以下简称“N厂”）于2005年5月份开始，就某种石化产品进行连续交易，当时没有签订书面合同。2005年年底，R公司以N厂开具的增值税发票金额为准，向N厂支付了400余万元货款。2006年年初，双方签订书面的买卖合同，特别约定：（1）R公司先付款，N厂后发货；（2）N厂交货的数量以R公司出具的收货凭证为准。2006年9月，N厂突然向法院起诉，要求判令R公司清偿拖欠的货款320余万元。R公司委托律师应诉，并要求向N厂提起反诉，判令N厂返还多收的货款230余万元。为证明自己的主张，双方各自提供了证据（参见表1-1）。
表1-1 N厂诉R公司买卖合同纠纷案双方证据对比
虽然双方提供了大量的发票、收货凭证以及银行单据，但是，由于双方都缺乏足够的保留相关交易证据的意识，单独根据任何一方提交的证据，都无法得出全面的结论。为了快速、准确地梳理出本案的事实，分析双方各自观点的正确与否，并准确地归纳出双方争议的焦点，我采取了上述列表的方法，将双方提供的证据以一一对应的原则进行对比。从表1-1所列举的内容可以归纳出本案两方面的重要事实：
1．双方没有争议的事实包括以下三个：
（1）合同约定的条款；（2）R公司的付款金额900余万元；（3）R公司出具的收货凭证记载的交货数量300余吨和总金额500余万元。
2．双方存在争议的事实也包括以下三个：
（1）R公司收到的N厂开具的增值税发票的数量及金额；（2）N厂以其向R公司开具的增值税发票的金额为依据计算出R公司拖欠货款的金额；（3）R公司以其向N厂出具的收货凭证记载的交货数量结合合同约定的单价计算出N厂多收货款的金额。
通过比较双方提交的证据梳理出的上述案件事实，我们可以非常容易地归纳出双方争议的焦点——以什么作为依据来确定双方实际交易的数量。具体地说，是以N厂向R公司开具的增值税发票的金额为依据，还是以R公司向N厂出具的收货凭证记载的交货数量结合合同约定的单价为依据。
总结出双方争议的焦点以后，为了能够让法官在庭审以及合议过程中方便、快捷地了解双方交易的具体过程，我又根据双方提供的证据，对双方的交易过程以列表的方式进行了分析（参见表1-2）。
表1-2 N厂诉R公司买卖合同纠纷案双方交易过程数据
通过表1-2对双方交易过程中有关数据的对比分析，可以归纳出如下六个案件事实：
1．2005年度双方交易行为的顺序是：N厂交货→N厂开具发票→R公司根据N厂开具的发票金额付款。
2．2006年度双方交易行为的顺序是：R公司预付货款→N厂交货→N厂开具发票。
3．N厂开具发票的行为与交货行为并不一一对应。
4．2005年，在双方没有书面合同对交易规则进行明确约定的情况下，R公司分毫不差地按照N厂开具的增值税发票金额履行了付款义务。
5．2006年，在签订了书面合同以后，R公司始终按照合同中关于“R公司先付款，N厂后发货”的约定履行付款义务，而N厂开具的增值税发票金额却从未与R公司的付款金额吻合过。
6．以R公司出具的收货凭证记载的数量计算，N厂向R公司交货的金额每次都没有超过R公司的付款金额。但是，以N厂出具的增值税发票金额计算，N厂向R公司“交货”的金额每次都超过R公司的付款金额。
分析到这里的时候，想必不仅仅是法官，就是任何一个稍稍具备社会常识的人，都能预测到案例1-2的结果——N厂的败诉在所难免。
在执业过程中，还会经常遇到这样的案件：被起诉的事实十分清楚，也没有什么有力的证据，作为被告的委托人，该从哪里着手呢？
案例1-3 B公司诉Y公司、D公司买卖合同纠纷案
2006年5月，Y公司通过竞标，与B公司签订了一份《机械设备买卖合同》。由于对Y公司的实力有所怀疑，B公司要求Y公司对不能履行交货义务的情况作出必要的承诺。在这种情况下，Y公司找到了业内非常有名气的D公司寻求帮助。由于两家公司有着长期的良好合作关系，D公司向B公司出具了一份《证明》，内容是：“B公司与Y公司签订的《机械设备买卖合同》约定的权利义务由D公司共同履行。”2007年9月，由于B公司与Y公司对合同条款内容的理解上存在偏差，双方发生了纠纷。B公司将Y公司和D公司作为共同被告诉至法院，要求两家公司共同承担违约责任。D公司接到起诉材料后，觉得很冤枉：我们没有拿过B公司一分钱，他们之间发生纠纷我们什么都不知道，凭什么起诉我们？
接受委托后，我分别约见了Y公司和D公司经手该笔业务的相关人员，了解到下列情况：
1．Y公司向D公司需求帮助的目的，是在该公司无法解决设备生产的技术问题时，D公司能够予以指导和帮助。
2．D公司的真实想法是，如果Y公司无法全部履行与B公司签订的合同，D公司可以接替Y公司向B公司供货。
3．B公司收到D公司出具的《证明》后，没有向D公司作出任何答复。随后，我又仔细阅读了B公司的《起诉状》，B公司对D公司的诉讼请求是：“（1）判令解除原告与两被告的合同关系，两被告返还货款400万元；（2）判令两被告共同承担违约金400万元以及对原告造成的损失共同承担赔偿责任。”
掌握了基本案情之后，我组织本所部分律师对案件进行了讨论，大家的意见分为两种：
一部分人认为，D公司并没有参加投标，其出具的《证明》应当视为为Y公司提供的保证。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第19条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，可以考虑从保证人的角度进行抗辩。
另一部分人认为，B公司的诉讼请求表述不清，《合同法》中并未规定债务可以共同履行，只规定了债务的代为履行和债务的概括转移。而D公司出具《证明》的行为既不属于债务的代为履行，也不属于债务的概括转移。因此，B公司的诉讼请求不应得到支持。
我认为，解决本案的关键在于两个环节：
1．D公司与B公司之间是否存在合同关系？
2．如果D公司与B公司之间存在合同关系，这种合同关系的性质是什么？应当从这两个角度，结合相关证据对本案进行梳理和分析。
分析D公司与B公司之间是否存在合同关系，需要以《合同法》对合同成立的相关规定作为标准对D公司与B公司之间的签约行为加以衡量。从Y公司和B公司向法院递交的证据来看，D公司并未参加投标，D公司向Y公司出具《证明》的行为，根据《合同法》第14条(1)的规定，应当属于要约。而《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”也就是说，Y公司在接到D公司的要约——《证明》之后，应当根据《合同法》第22条(2)的规定作出承诺，双方之间的合同关系才能成立。Y公司在接到D公司的要约之后，并没有根据上述法律规定向D公司作出承诺。因此，Y公司和D公司之间并不存在合同关系。既然两者间不存在合同关系，违约责任也就无从谈起了。经过据理力争，B公司在二审中放弃了对D公司的诉讼请求，并与Y公司在二审法院的主持下达成了和解。
通过上述三个案例，我们可以总结出寻找合适的代理观点这一环节的基本操作要点（参见图1-1）。
图1-1 寻找合适代理观点的基本操作要点
1．以委托人所述事实为基础，首先确定纠纷的法律性质。是债权之争，还是物权之争？是合同之债，还是侵权之债？需要注意的是，这里所说的“委托人所述事实”必须有相应的证据支持。如果委托人不能提供相应的证据，收集并对收集到的证据进行筛选就成为律师的首要任务。关于证据的收集、筛选与提供将在后文详细介绍，这里不再赘述。
2．对比诉讼双方的起诉证据和抗辩证据，按照“认同争异”的原则，梳理整个案情，分析纠纷发生、演变的过程，归纳争议的焦点。案件的审理与判决，实质上是案件当事人以外的人——法官对能够通过证据证明的争议事实进行定性，并根据法律规定确认案件当事人是否应当承担法律责任、承担什么样的法律责任的过程。在这个过程中，由于起决定作用的法官没有亲身经历纠纷发生、演变的过程，其对争议事实的定性只能通过分析、确认争议双方提交的证据进行。作为诉讼代理人的律师，为最大限度地维护委托人的合法权益，必须在争议提交给法官解决之前，尽量迅速、准确地梳理出争议的事实，依法分析双方各自的观点正确与否，并准确地归纳出双方争议的焦点，为委托人是否或者如何采取下一步行动提供专业的参考意见。
在提供参考意见时，“认同争异”是律师代理诉讼应当遵守的基本原则。
“认同”，是指对双方提供的证据共同反映出的案件事实予以法律上的承认。这不仅是诉讼策略的需要，也是民事法律的普遍原则——诚实信用的要求。在律师执业实践中，经常出现明明双方提供的证据都能够证明案件事实的本来面目，而个别律师为了迎合委托人的意图或者哗众取宠，以种种令人不齿的理由百般狡辩。这样做的结果，只能使矛盾进一步激化，无形中增加了当事人的诉讼成本和纠纷的解决难度，同时也会引起有良知的法官的反感。
“争异”，是指对双方提供的证据不能共同反映出的案件事实，在依法的前提下，尽可能地为委托人争取最大的利益。比如，案例1-1中，作为A公司的代理人就可以根据A公司的具体情况，在追究Y股东违约责任的时候选择：是只要求Y股东对其由于履行出资义务存在瑕疵给A公司造成的直接经济损失——法院执行的金额承担赔偿责任，还是对全部损失——法院执行的金额以及应诉发生的诉讼费、律师费、差旅费等相关费用都承担赔偿责任。
就国家设立律师制度的目的而言，律师在民商事案件中的作用，就是在社会化分工的背景下，为委托人提供专业的法律服务。既然是服务，为委托人争取最大利益当然无可厚非。从律师与委托人之间法律关系的角度看，二者是代理与被代理的关系。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《合同法》的相关规定，代理人一切代理行为均来源于委托人的授权。此时，代理人按照委托人的要求或者根据委托人的意图开展代理活动是有充分法律依据的。但是，所有这一切都必须在合法的前提下进行，否则，就既违背了国家设立律师制度的初衷，又没有尽到代理人的职责。
3．在熟悉常用法条的同时，对个案涉及的司法解释、行政法规、部门规章、地方法规等内容，在查询时要尽可能地穷尽每一条具体的规定。这不但有利于准确地认定案件的性质，有利于在合法的前提下为委托人争取最大的利益，而且可以帮助委托人尽可能地规避法律风险。在案例1-2中，由于R公司对N厂提供的多出实际交易金额的增值税发票进行了抵扣，其行为已经违反了《中华人民共和国发票管理办法》（1993年）(3)第36条第1款第（四）项和《中华人民共和国发票管理办法实施细则》（1993年）(4)第49条的规定，可能受到税务机关的行政处罚。
在接受委托准备应诉时，我将上述法律规定向R公司的法定代表人进行了详细解释，提示面临的法律风险。在提起反诉之前，我又专门就上述问题与R公司的法定代表人交换了意见。因为从双方提交的证据来看，R公司在本诉中获得胜诉的可能性极大。由于反诉与本诉有着直接、必然的联系，如果本诉胜诉，R公司提起的反诉也会随之取得胜诉。这样的结果对N厂来讲，可以说是“赔了夫人又折兵”。在这种情况下，极有可能促使N厂采取极端的手段进行报复。而通过向税务机关举报R公司在增值税发票抵扣过程中存在的违法情形，无疑是最有可能的选择。在充分交换意见之后，R公司的法定代表人采纳了我提出的“主动将此情况向税务机关通报并求得谅解”的建议，解除了R公司的后顾之忧，使诉讼能够顺利进行。
由此可见，在了解相关的法律规定之后，根据案件的具体情况及时调整诉讼策略，尽量防范和化解相应的法律风险，并在必要的时候向委托人予以提示的做法，是律师在诉讼中必须掌握的基本技能之一，只有这样才能充分体现出律师在解决和预防纠纷方面的重要作用。
