一、制作合同前的准备

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• 合同复杂与简单的区别，主要在于细节问题上的周密程度。
• 律师要着力解决的问题是如何使委托人尽量通过签订合同取得在交易中的主动权，而委托人在所从事的行业中所处的地位如何，对能否在交易中取得主动权会产生直接的影响。
• 律师为委托人制作合同时的首要任务，是在合法、合理的前提下尽可能地维护委托人的合法权益。从这个角度理解，尽量通过签订合同取得在交易中的主动权无疑是正确的，但是不能为了取得主动权而损害对方当事人的合法权益，更不能因为委托人在本行业或者本地区处于强势地位而将合同设计成“霸王条款”。
• 在制订合同条款时，要尽可能运用相应的技巧，把由于委托人的员工操作不规范可能给委托人带来的经营风险或法律风险的行为化解于条款之中。而通过对合同术语进行定义和解释，就可以很容易地化解因签约行为操作不规范可能给委托人带来的经营风险或者法律风险，为委托人生产经营活动的顺利开展提供有力的法律保障。
• 在制订合同条款时，还要注意设定和规范交易双方的交易规则，尽量保证交易规则的稳定性，从而保证委托人权利、义务的稳定性。
• 在设定交易规则时，应当充分考虑供求关系的不确定性对交易双方权利、义务的影响，在尽可能为委托人争取相对有利条件的同时，多考虑双方权利、义务的平衡，以避免在供求关系对委托人不利时，对方当事人以此作为促使委托人改变交易规则的理由。
• 熟悉委托人因合同方面的欠缺发生纠纷的相关情况，是为了结合委托人在签订和履行合同过程中发生的各种具体情况加强合同条款制订过程中的针对性，努力使合同条款更加贴近委托人生产经营的实际，增强合同的实用性。

合同复杂与简单的区别，主要在于细节问题上的周密程度，而在文本的结构上应该说是相同的。其实，《合同法》第12条已经对合同的结构有了大体上的要求，我们在起草合同时可以以此为参照，结合特殊的要求对具体条款加以细化。由于复杂合同对细节问题上的周密程度要求很高，在起草前应当分三个不同层次做好准备工作：

1．制定合同前应了解的常识性知识

了解委托人制定合同的目的、合同的使用范围、合同所涉及行业的交易习惯和行业的惯例、规范等常识性的知识。

之所以强调合同的目的，是因为要根据《合同法》的下列规定来确定当事人的民事责任：

第62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第148条：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

第166条：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

第231条：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

在制作合同的时候应当尽量对上述条款涉及的内容特别注意，以避免对上述法律规定考虑不周而造成对委托人不利的局面。

了解合同使用的范围，主要是为了根据对方当事人主体身份的不同，合理地确定合同履行的方式、争议解决的方式、适用的法律、是否需要提供履行合同的担保或者采取何种担保方式等细节问题。

了解合同所涉及行业的交易习惯和行业的惯例、规范等常识性的知识，是为了使合同条款更加贴近行业的实际，增强可操作性。

2．如何帮助委托人尽量通过签订合同取得在交易中的主动权

知道了委托人在所从事的行业中所处的地位、在经营过程中急需利用合同解决的法律问题、由于员工操作不规范可能带来的经营风险或法律风险后，律师应着力解决的问题是如何帮助委托人尽量通过签订合同取得在交易中的主动权，而委托人在所从事的行业中所处的地位如何，对能否在交易中取得主动权会产生直接的影响。

在如何对待这一问题上，从业经历不同的律师会由于阅历的深浅、对社会现实与法律规定的认识程度等因素的不同而产生不同的看法。

从业时间短的律师一般会认为，《民法通则》和《合同法》最基本的原则就是交易主体之间的权利义务平等，在签订和履行合同过程中为己方的委托人谋求多于对方当事人的利益是与上述法律原则相悖的；从业时间长的律师则认为，由于法律规定和社会现实的差距，在实际生活中，表面上的强势和实际上的强势都是客观存在的。在社会信用体系尚处于构建阶段的当代中国，信用危机是普遍存在的现象，各种类型的交易主体之间也因此存在着强烈的防范心理。在这种现实情况下，利用合法的手段尽量为己方的委托人谋取尽可能多的合法利益是无可厚非的。

笔者无意评价上述两种观点孰是孰非，因为二者都存在一定的合理性。需要强调的是，律师在为委托人制作合同时的首要任务，是在合法、合理的前提下尽可能地维护委托人的合法权益。从这个角度理解，尽量通过签订合同取得在交易中的主动权无疑是正确的，但是不能为了取得主动权而损害对方当事人的合法权益，更不能因为委托人在本行业或者本地区处于强势地位而将合同设计成“霸王条款”。

在制订合同条款时，要尽可能争取运用相应的技巧把由于委托人员工操作不规范可能给委托人带来的经营风险或法律风险的行为化解于条款之中。例如：企业的很多合同中对付款时间的约定都是“货到付款”或者是“先款后货”。一旦发生纠纷，这样的约定不易区分双方的责任，会给守约方造成一定的麻烦。为了化解这一操作不规范行为可能带来的法律风险，可以在“合同术语的定义”章节中对“货到付款”和“先款后货”作出明确的解释：

“本合同所称货到付款，是指买受人在出卖人的货物到达合同约定的到货地点并经验收合格后一日内向出卖人支付全部货款的结算方式。”

“本合同所称先款后货，是指出卖人在收到买受人支付的货款后按照买受人要求的合理时间向买受人交付货物或者为买受人代办托运的结算方式。”

通过上述对合同术语的定义和解释，就可以很容易地化解因签约行为不规范可能给委托人带来的经营风险或者法律风险，为委托人生产经营活动的顺利开展提供有力的法律保障。

在制订合同条款时，还要注意设定和规范交易规则，尽量保证交易规则的稳定性，从而保证委托人权利义务的稳定性。仍以买卖合同为例，由于买卖标的物所处市场环境的不同，交易双方在交易中所处的地位也会随之变化。当买卖标的物供大于求时，买方的主动权会大于卖方；当买卖标的物供小于求时，卖方的主动权则会大于买方。通常情况下，上述两种供求关系下的交易规则是会随供求关系的变化而变化的。而且供求关系还可能由于区域、时间等因素的影响而发生变化。

例如，2003年初到2004年底，由于受“非典”疫情和国际粮食主产区产量下滑的影响，我国的水稻、小麦等主要粮食作物供不应求，价格一路上扬，粮食收购企业和原粮加工企业的销售情况非常火爆，一度出现了买方拿着大量现金等待买进粮食的局面。在这种背景下，粮食收购企业和原粮加工企业本来是以“赊销”为主的结算方式，一夜之间变成了“现款结算”。但是，随着“非典”疫情的消失和国内粮食产量的稳步增长，粮食市场这种供不应求的局面很快又恢复到了供大于求的状态，结算方式也从“现款结算”恢复到了“赊销”。

再如，2008年初，由于受南方雪灾的影响，煤炭价格一路走高，国内最大的煤炭转运基地——秦皇岛港，从火车上卸下的煤炭一分钟都不耽误，就被早就等在那里的货轮装上运往南方各省。据媒体报道，每吨煤炭的价格一度达到了800元以上。但是，随着气候转暖、电力供应的逐渐恢复，曾经是“船等煤”的秦皇岛港，又恢复到了往日“煤等船”的正常状态。

有鉴于此，在设定交易规则时，应当充分考虑供求关系的不确定性对交易双方权利、义务的影响，尽可能在为委托人争取相对有利的条件的同时，多考虑双方权利、义务的平衡，以避免在供求关系对委托人不利时，对方当事人以此作为促使委托人改变交易规则的理由。

3．熟悉委托人因合同方面的欠缺发生纠纷的相关情况；熟悉《合同法》的相关条款，特别是准备起草的合同所属类型的相关条款

熟悉委托人因合同方面的欠缺发生纠纷的相关情况，是为了结合委托人在签订和履行合同过程中发生的各种具体情况加强合同条款制订过程中的针对性，努力使合同条款更加贴近委托人生产经营的实际，增强合同的实用性。例如，在合同首部双方当事人基本情况部分，可以将双方当事人的法定代表人姓名、工商营业执照的登记注册号码、组织机构代码作为基本内容加以列明。这样做的好处在于：一方面，使双方主体资格的合法性在形式上一目了然；另一方面，一旦发生纠纷，可以很容易地确定对方当事人的基本情况，省去了调查对方当事人主体资格的麻烦。再如，很多企业为了提高交易的便捷性，经常大量使用格式合同。

由于《合同法》对格式合同作出了对提供方不利的限制性规定，对格式合同使用不当就可能会给格式合同提供方带来不必要的麻烦，特别是在格式合同提供方属于非垄断企业的情况下，这种麻烦表现得更为明显。因此，在合同的首部增加“签约提示”部分并注明类似“在正式签订本合同之前请认真、仔细阅读全部条款，认为不合理的内容请及时提出以便及时协商修改。请特别注意本合同条款中的黑体字部分”的内容，就会起到弱化格式合同性质和提醒对方当事人注意的作用。

律师应当利用自己的专业知识和技能，通过制订周密的合同条款将可能发生的法律纠纷化解于无形之中。当然，由于经济活动中的各种因素随时都会发生变动，交易各方的主观认识、客观行为也会随着上述变动而变化。在这种情况下，即使合同条款制订得再周密，也不可能完全防止违约行为或者纠纷的发生。但是，一份条款周密的合同在纠纷发生时起到的作用却是不可忽视的。以笔者制作的范例合同为例，笔者服务的客户使用了这份合同以后，6年内只发生了8起因履行合同发生的纠纷。由于合同条款的周密和起诉、财产保全等环节运作得当，8起案件全部以对方当事人在一审程序中主动履行清偿义务、委托人撤诉的方式结案。合同在化解纠纷方面的重要作用由此可见一斑。