二、怎样举证

阅读提示

• 在收集证据的过程中应当注意：不论是对委托人有利的，还是对委托人不利的证据都要收集。
• 如果委托人在办理委托手续时能够提供证据，律师应当从证据的形式、取得的来源、证明的内容、与纠纷的关联程度等方面进行审查，以确定证据的证明力。同时，还要综合考虑这些证据是否足以支持原告的诉讼请求。
• 在对收集到的证据进行筛选的时候，常常会遇到对证据如何取舍的问题。在这种情况下，可以从以下五个角度加以考虑：（1）证据证明的问题是否对委托人有利？（2）如果证据对委托人不利，对方是否有可能收集到这份证据？（3）如果证据既对委托人有利，又对对方有利，不提供这份证据，是否会影响诉讼请求的成立？（4）如果不提供这份证据会影响诉讼请求的成立，会影响到什么程度？（5）是否还有比这份证据的证明力更强的其他证据？
• 在没有绝对把握的情况下，尽量不要仅以“原告的起诉已经超过了诉讼时效”为由进行抗辩。
• 在作为被告的诉讼代理人收集证据时，必须将被告提出的抗辩观点和原告在《起诉状》中叙述的事实结合起来进行。
• 在代理案件时，一定要先站在局外人的角度审视案件事实，全面收集证据，切忌偏听偏信、先入为主。
• 在代理案件过程中遇到证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，作为诉讼代理人，必须依法向法院提交保全证据或者调取证据的书面申请，由法院出面进行调查取证。应当注意的是，在书面申请中必须列明证据的名称、能够证明的问题、该证据现存于何处，以便法院根据申请，决定采取何种具体的方式和方法来进行证据保全。

1991年4月9日颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立了“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。最高人民法院2001年12月21日公布，并于2002年4月1日起实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）在此基础上，完善了举证责任的分配规则，进一步明确了民事诉讼的证明要求和证明标准，对当事人在诉讼过程中如何收集并提供证据提出了更高的要求。

在这种背景下，很多民商事案件，特别是案情复杂、证据繁杂或者法律关系众多并相互交叉的重大、复杂的民商事案件的当事人，都不约而同地放弃了自己直接参加诉讼的方式，转而选择委托律师代理诉讼。理由很简单，在如何收集、筛选并提供证据方面，作为法律专业人士的律师更有优势。前文已经提到，以委托人所述事实为基础，首先确定发生的纠纷的法律性质，是确立合适的代理观点的首要环节。因此，如何收集、筛选与提供证据，就成为律师民商事诉讼业务最基础的内容。

（一）代理原告举证的注意事项

在诉讼中，原告是主动进攻的一方。为了尽可能达到诉讼目的，进攻前的准备工作尤为重要。通常情况下，作为原告的诉讼代理人，需要做好以下六个方面的工作：

1．审查并确定原告的诉讼主体资格

《民事诉讼法》第49条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”据此，律师应当根据委托人主体身份的不同，来审查并确定委托人是否具备原告的诉讼主体资格：

（1）委托人是自然人的，应当注意审查其是否具备完全民事行为能力。限制民事行为能力人和无民事行为能力人作为原告起诉的，应当将其法定代理人在《民事起诉状》中列明。在向法院举证时，应当将自然人原告的身份证复印件作为证据提交。

（2）委托人是单位的，应当注意审查其是否具备法人资格。具备法人资格的，应当以其《企业法人营业执照》中的单位名称为准，作为原告的名称；不具备法人资格的，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第40条⁽⁵⁾和第41条⁽⁶⁾的规定，确定是否以其名义作为原告。符合上述规定的，应当以其《营业执照》中的单位名称为准，作为原告的名称。在向法院举证时，应当将单位原告的《企业法人营业执照》或者《营业执照》和《组织机构代码证》的复印件作为证据提交。

（3）委托人是否与案件存在直接的利害关系。在我国还没有明确规定公益诉讼制度的情况下，各地各级法院在立案过程中一直都以《民事诉讼法》第108条规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”内容为原则，审查原告是否适格。如果委托人与案件并不存在直接的利害关系，在收案时一定要慎重，否则可能面临法院不予立案的尴尬局面。

2．审查并确定被告的诉讼主体资格

对原告而言，起诉的被告是否正确关系到案件的最终结果。因此，在确定被告的诉讼主体资格时，一定要慎之又慎。《民诉法意见》第40条至第56条的规定，是确定被告时必须依据的程序方面的规定。在案件的实际操作过程中，还经常会遇到违约责任与侵权责任竞合的情形。这种情形出现时，根据《合同法》第122条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，原告需要在追究违约责任或者侵权责任之间进行选择。如果遇到这样的案件，应当以“委托人利益最大化”的原则确定追究何种责任，并以此确定被告。

案例1-4　某银行诉H集团公司及下属W公司借款合同纠纷案

W公司是H集团公司下属的具有法人资格的企业。2002年3月，W公司从银行借款3,000万元用于生产经营，借款期限1年。借款期限届满后，W公司没有按时清偿借款本息。2003年4月，银行向W公司送达了《逾期借款催收通知书》，要求在3个月内清偿借款本息，否则将向法院提起诉讼。2003年5月，H集团公司以“完善经营管理体制，加强流动资金管理”为由下发文件，要求包括W公司在内的集团所属全部企业的流动资金都上交到H集团公司设立的集团财务结算中心账户统一管理。文件下发后，W公司将该公司名下所有银行账户中的资金全部转移到H集团公司财务结算中心的账户，造成了W公司“无钱还债”的既成事实。得到上述消息后，银行决定先向法院申请诉前财产保全，然后根据W公司的反应决定是否起诉。但是，由于W公司名下所有银行账户中的资金都已经被转移，如果申请对该公司的固定资产采取保全措施将使银行陷入被动，因为W公司的意图就是“以物抵债”。在这种情况下，银行向我寻求帮助。

分析了相关案情之后，我提出了“先以H集团公司为被申请人向法院申请诉前财产保全，后以W公司和H集团公司为共同被告提起诉讼”的方案。理由是：在程序上，根据《民事诉讼法》第93条⁽⁷⁾的规定，法院对申请人提出的诉前财产保全的申请只进行形式审查并且有严格的时限要求。因此，以H集团公司为被申请人申请诉前财产保全可以达到立即冻结H集团公司财务结算中心账户资金的目的。在实体上，W公司和H集团公司将W公司的流动资金统一到H集团公司账户的行为，客观上已经形成了“恶意串通，损害第三人利益”的事实，共同损害了银行的金融债权，应当根据《民法通则》第130条⁽⁸⁾的规定承担连带责任。银行经过领导班子集体讨论，决定采纳律师提出的解决方案。随后，律师向省高级人民法院递交了《诉前财产保全申请书》，要求冻结被申请人H集团公司财务结算中心账户中的3,200万元资金。省高级人民法院依法采取保全措施之后，H集团公司迫于法律和现实的压力，主动向银行清偿了W公司拖欠的借款本息。

3．注意审查案件所涉事实的诉讼时效

民事诉讼的一般诉讼时效为两年，这是基本的法律常识。但是，还有很多法律对诉讼时效作出了特别的规定，在审查案件诉讼时效应当特别加以注意。

《民法通则》第136条规定：下列的诉讼时效期间为一年：

（一）身体受到伤害要求赔偿的；

（二）出售质量不合格的商品未声明的；

（三）延付或者拒付租金的；

（四）寄存财物被丢失或者损毁的。

《仲裁法》第59条规定：当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。

《合同法》第129条规定：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

《劳动争议调解仲裁法》第48条规定：劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《劳动争议调解仲裁法》第49条规定：用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（一）适用法律、法规确有错误的；

（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

（三）违反法定程序的；

（四）裁决所根据的证据是伪造的；

（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

4．围绕原告介绍的案件事实收集能够支持其起诉理由的证据

在收集证据阶段，由于律师不是纠纷的当事人，不可能了解纠纷的形成过程以及双方争议的焦点在哪里。因此，接受委托后，只能先假设原告介绍的案件事实是真实的，并以此为中心收集能够支持其起诉理由的证据。在收集证据的过程中应当注意：不论是对委托人有利的，还是对委托人不利的证据都要收集。只有这样，才有助于律师全面、准确地把握案情，从而制订出切实、可行的诉讼方案。千万不要自作聪明，只收集对委托人有利的证据，而无视对委托人不利证据的存在。因为只要有这样的证据存在，你不收集，对方当事人或者律师也会收集，那样你会更加被动。还不如在全面收集的基础上进行客观的分析，在权衡利弊之后再作选择。

如果委托人在办理委托手续时能够提供证据，律师应当从证据的形式、取得的来源、证明的内容、与纠纷的关联程度等方面进行审查，以确定证据的证明力。同时，还要综合考虑这些证据是否足以支持原告的诉讼请求。如果委托人提供给律师的证据与诉讼请求还有差距，律师应当抓紧时间按照上述原则收集相关的证据。

5．对收集到的证据进行筛选

证据收集完毕后，应当以“委托人利益最大化”为原则，对收集到的证据进行筛选。这里所说的“委托人利益最大化”，是指在合法并且不违反公序良俗的前提下为委托人争取最大的利益。在对收集到的证据进行筛选的时候，常常会遇到对证据如何取舍的问题。在这种情况下，可以从以下五个角度加以考虑：

（1）证据证明的问题是否对委托人有利？

（2）如果证据对委托人不利，对方是否有可能收集到这份证据？

（3）如果证据既对委托人有利，又对对方有利，不提供这份证据，是否会影响诉讼请求的成立？

（4）如果不提供这份证据会影响诉讼请求的成立，会影响到什么程度？

（5）是否还有比这份证据的证明力更强的其他证据？

6．整理证据，制作《证据目录》

根据《民诉证据规定》第14条⁽⁹⁾的规定，将筛选后的证据逐一分类编号，并制作一份《证据目录》（参见表1-3），按照对方当事人人数加1的数量准备副本，在办理立案手续的时候提交给受理案件的法院。如果有些证据需要申请法院调查收集，也可以先将符合《民事诉讼法》第108条⁽¹⁰⁾规定的证据在办理立案手续的时候提交，其余的证据待受理案件的法院调查收集后，在举证期限届满前一并提交。

■ 表1-3　证据目录参考格式

证 据 目 录

提交人：黑龙江省××××有限公司

诉讼地位：原告

委托代理人：×××，××××律师事务所律师

联系电话：×××××××××××

证据清单（均为复印件）：

（二）代理被告举证的注意事项

相对于原告而言，被告是被动应诉的一方。但是，由于“谁主张，谁举证”原则的规制，原告必须在起诉时明确自己的诉讼请求并提供相关证据。也就是说，原告在发起进攻的时候就已经将自己的意图清楚地暴露了出来。在这种情况下，虽然被告是被动应诉的一方，但是却因此享有了天然发起反击的优势。

通常情况下，作为被告的诉讼代理人需要做好以下五个方面的工作：

1．审查提起诉讼的“原告”是否具备法定的原告主体资格

虽然根据《民事诉讼法》第49条⁽¹¹⁾的规定，公民、法人和其他组织都可以作为民事诉讼的当事人。但是，《民事诉讼法》第108条同时规定，“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”在办案实践中，原告主体是否适格，应当依据《民诉法意见》第41条至第56条的规定予以确定。对被告而言，这一条是“不战而屈人之兵”的最好切入点。如果原告不符合上述规定，对于被告而言，意味着不费吹灰之力就赢得了诉讼。

2．审查被起诉的“被告”是否具备法定的被告主体资格

前面已经提到，《民诉法意见》第40条至第56条的规定，是确定被告时必须依据的程序方面的规定。因此，对于被起诉的“被告”来讲，如果不符合上述司法解释的规定，就不具备法定的被告主体资格，当然也不应当承担被告应当承担的法律责任。在律师执业实践中，经常会遇到的错列被告的情况，主要有以下三种：

（1）本应将依法领取了营业执照的法人的分支机构作为被告，却以设立该分支机构的法人作为被告。

案例1-5　王某诉B公司及下属C厂买卖合同纠纷案

C厂是B公司依法设立的领取了营业执照的分支机构，主要从事药品原料的收购和药品的生产。王某于2006年6月向C厂出售了3吨药品原料，由于当时正值生产旺季，C厂的收购资金有限，就与王某达成了先支付60％的原料款，3个月后付清全款的协议。1个月后，王某与人赌博欠下赌债无法偿还，就拿着与C厂签订的协议前去讨债。C厂以协议没有到期为由拒绝付款，王某一气之下将B公司作为被告，向法院提起诉讼。法院在审查立案材料时提示王某，根据《民事诉讼法》第49条第1款⁽¹²⁾和《民诉法意见》第40条第5项⁽¹³⁾的规定，应当以C厂作为本案的被告。王某却坚持认为，B公司是C厂的上级单位，C厂现在没有钱给我，B公司就应该替C厂还债。在再三解释无效的情况下，法院最终以“被告的主体资格不符合法律规定”为由，裁定驳回了王某的起诉。

（2）将法人、其他组织的工作人员的职务行为与个人行为相互混淆，应当以法人、其他组织作为被告的，却以工作人员作为被告；或者应当以工作人员作为被告的，却以法人、其他组织作为被告。

案例1-6　李某诉H公司及其法定代表人张某借贷纠纷案

张某是H公司的法定代表人。2004年2月，由于公司资金紧张，在无法从金融机构取得贷款的情况下，张某找到朋友李某商量借款事宜。碍于朋友的情面，李某同意借给张某300万元。在签订了《借款协议》后，李某将300万元汇入了H公司的账户。2005年3月，《借款协议》约定的还款期限届满，但是，H公司并没有按照约定偿还借款。李某遂与张某取得联系，要求他履行还款义务。张某答复说：我现在不是公司的法定代表人了，只是公司的股东之一，还款的事情我说了不算。李某见状，决定委托律师立即起诉。

在确定被告时，李某与律师发生了分歧：李某要求以张某作为本案的被告，因为张某是借款的经手人，而且是冲着张某与他是朋友的面子才决定借款的。律师认为，虽然上述因素客观存在，但是该笔借款汇入的账户是H公司的，而不是张某个人的，而且《借款协议》中写得也很清楚：由于H公司资金紧张向李某借款。因此，张某找李某借款的行为是其作为H公司法定代表人的职务行为，不是张某的个人行为。在这种情况下，只能以H公司作为被告。虽然律师再三解释，仍然不能说服李某。无奈之下，律师只好将张某和H公司都作为被告向法院提起诉讼。法院经审理认为，张某找李某借款的行为是其作为H公司法定代表人的职务行为，不是张某的个人行为，因此，判决由H公司承担清偿责任，并驳回了李某对张某的诉讼请求。

案例1-7　K公司因B公司所诉买卖合同纠纷提起反诉案

刘某是B公司的西北区域经理。2003年9月，刘某在到宁夏银川检查当地经销商K公司销售情况的过程中，因突患急性肠炎，在当地住院治疗。由于身上携带的现金不多，刘某从K公司借款2万余元。2004年11月，因K公司拖欠B公司货款，B公司向法院起诉。在举证期限内，K公司提出反诉，理由是刘某从该公司借款的2万余元应当由B公司清偿。法院经审理认为，刘某从K公司借款是为了个人住院治病之用，不是以B公司名义从事的经营活动。遂依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法通则意见》）第58条关于“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，驳回了K公司的反诉请求。

（3）原告无法确定谁是适格的被告或者是出于省事的考虑，将所有与案件事实有关联的当事人都作为了被告。

案例1-8　C公司诉Y厂、N企业集团、B公司及其所属D厂建设工程施工合同纠纷案

2002年2月，C公司与Y厂签订了《建设工程施工合同》为Y厂扩建厂区，具体包括厂区水泥地面、两栋钢筋混凝土结构的厂房以及相关附属设施，工程总价款760万元。2003年4月，全部工程竣工，经验收合格并交付使用，Y厂先后支付了350万元工程款，剩余的410万元承诺在2003年年底前支付完毕。2003年11月，Y厂的上级主管单位N企业集团，由于无法偿还从B公司借出的价值1,400万元的生产原料，将Y厂的全部固定资产经评估后全部转让给了B公司。接收了Y厂的全部固定资产后，B公司在Y厂原来的地址成立了分支机构——D厂，并领取了营业执照。

知道了上述情况后，C公司找到D厂的负责人，要求D厂偿还原来Y厂拖欠的工程款。D厂的负责人以“我们与Y厂不是一个单位，Y厂的账由Y厂自己承担”为由，予以拒绝。C公司又找到Y厂的法定代表人要求偿还工程款，得到的答复是：我们厂值钱的东西都被N集团拿走还债了，现在就剩下一块牌子，你们要是喜欢就拿走。无奈之下，C公司又辗转找到N集团进行交涉，N集团的答复很干脆：你们和谁签的合同找谁去！眼看着400多万的工程款就要没有着落，C公司只好决定起诉。可是，告谁呢？D厂、Y厂、N集团三家单位说的都有道理，怎么办？情急之下，C公司决定将这三家单位，加上D厂的总公司——B公司都作为被告起诉到了法院。

在诉讼过程中，我作为B公司和D厂的诉讼代理人参加诉讼。在法庭审理过程中，我提出了如下代理观点：第一，D厂是B公司依法设立并领取了营业执照的分支机构，根据《民事诉讼法》第49条⁽¹⁴⁾和《民诉法意见》第40条⁽¹⁵⁾的规定，D厂完全具备本案被告的主体资格。C公司同时将B公司列为本案被告的做法是错误的。第二，N集团将Y厂的全部固定资产用于清偿拖欠B公司的债务的行为，符合民事法律行为的成立要件，合法有效。D厂的设立既不是Y厂的分立，也不是对Y厂进行的企业改制。因此，D厂不应对Y厂的债务承担任何法律责任。第三，本案中，C公司与Y厂之间是合同关系，双方签订的《建设工程施工合同》足以证明这一点。而C公司与N集团之间是侵权关系，因为N集团将Y厂的全部固定资产用于抵债，客观上造成了Y厂丧失偿债能力的事实，侵害了C公司的债权。在这种情况下，应当由Y厂承担合同约定的支付工程款的义务，如果Y厂无力清偿，应当由N集团清偿。最终，法院采纳了我的代理意见，判决由Y厂向C公司清偿410万元工程款及相应利息。如果Y厂不能清偿，则由N集团清偿；同时，驳回了C公司对D厂和B公司的诉讼请求。

3．注意审查案件的诉讼时效

在没有绝对把握的情况下，尽量不要仅以“原告的起诉已经超过了诉讼时效”为由进行抗辩。有相当多的律师都认为，以超过诉讼时效作为抗辩的理由是最简便易行的。但是，理智地思考一下，这种做法也是具有很大风险的：首先，根据《民法通则》对诉讼时效的相关规定，诉讼时效不但可以有中断或者中止的情形，而且“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。也就是说，诉讼时效虽然原则上是固定的，但在实践中却是不固定的。其次，债权人主张权利的时间超过了诉讼时效的法律后果，只是丧失了胜诉权，而不是丧失了债权。在没有绝对把握的情况下，仅仅以此为理由进行抗辩，不仅会使法官觉得你的辩解苍白无力，而且任何一个有良知的律师都会因此而感到惴惴不安。因此，在代理案件的过程中，可以将诉讼时效作为进行抗辩的理由之一，但不应是唯一的理由。

4．结合原告在《起诉状》中叙述的事实和被告提出的抗辩观点收集证据

与代理原告时不同，在作为被告的诉讼代理人收集证据时，必须将被告提出的抗辩观点和原告在《起诉状》中叙述的事实结合起来进行。特别是在双方对案件事实的叙述存在明显差异的情况下，这种做法就显得尤为重要。因为当事人出于为自己赢得更多利益或者尽量减轻自己责任的目的，在很多时候都会有意无意地“遗漏”一些事实，而这些事实可能会对案件的结果产生直接的影响。因此，律师在代理案件时，一定要先站在局外人的角度审视案件事实，全面收集证据，切忌偏听偏信、先入为主。

5．对证据进行筛选及制作《证据目录》

如何对收集到的证据进行筛选以及《证据目录》的制作，在前面已经进行了详细的介绍，在此不再赘述。

（三）证据保全

证据法学上的证据保全，是指“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取一定措施加以固定的调查取证措施”⁽¹⁶⁾。笔者在这里提到的证据保全，与上述学理概念既有重合，又有区别。与上述学理概念重合的部分比较好理解，只要在代理案件过程中遇到证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，作为诉讼代理人必须依法向法院提交保全证据或者调取证据的书面申请，由法院出面进行调查取证。应当注意的是，在书面申请中必须列明证据的名称、能够证明的问题、该证据现存于何处，以便法院根据申请，决定采取何种具体的方式和方法来进行证据保全。

与上述学理概念有区别的情况，是指证据所能够证明的事实客观存在，但该证据在形式上不是客观存在，而是存在于当事人的主观意识中；或者虽然该证据客观存在，但是，一方当事人不知道或者无法知道该证据的存在，也就无法通过学理概念中的证据保全取得。这类证据，如果能够通过适当的方式取得，就可以将客观事实与法律事实加以完美的统一。否则，就只能根据客观存在的证据推定出法律事实，而无法还原成客观事实。一旦这种情况出现，就可能造成“有人欢喜有人愁”的后果，导致再审、申诉甚至反复上访现象的发生。

作为执业律师，虽然我们的能力和权力有限，但是，在代理案件的过程中，也应当尽最大努力防止这种情况的发生，尽量争取客观事实与法律事实的完美统一，以我们微薄的力量为减少再审、申诉或者反复上访现象的发生，为建设社会主义和谐社会贡献一份力量。在这里，向大家介绍两个案例，希望能够对大家理解另一种概念的“证据保全”有所帮助。

案例1-9　M公司诉高某委托合同纠纷案

2001年7月，住所地在H市的M公司与Q市居民高某签订了《代理销售合同》，双方约定：高某在Q市销售M公司的产品，M公司负责将产品以汽车运输的方式送到高某租赁的门市；每个月的月底结算一次，高某以产品的出厂价格与M公司结算，加价销售的利润归高某。合同签订以后，双方的合作非常顺利，高某每个月都及时与M公司结算，从不拖延。随着时间的推移，精于算计的高某逐渐发现了M公司的漏洞：由于M公司送货的车辆是通过配货站雇用的，每一次送货的车辆都是不固定的，而且卸货以后不一定立即返回H市。这样，M公司就不能及时得到他已经收到产品的收货回执。此后，高某开始实施他的“赚钱计划”：仍然保持及时结算的现状，但是，每次结算时都故意少计算收到的数量。这种做法果然奏效，M公司在很长的一段时间里都没有发现高某的猫腻。2002年9月，M公司的大股东委托会计师事务所对M公司进行审计时发现，记在高某名下的应收账款已经达到180多万元。了解到上述情况后，M公司多次派人与高某进行交涉，希望他实事求是地进行对账并结算。但是，高某却矢口否认。无奈之下，M公司委托笔者准备对高某提起诉讼。笔者在认真审核了M公司提供的往来账目和相关证据后认为，现有证据确实不能证明高某收到产品的确切数量，因为有相当一部分产品发出后都没有收到高某签字确认的收货回执。如果以账目中记载的欠款金额起诉的话，败诉的可能性很大。出于种种考虑，M公司坚持以账目中记载的欠款金额作为起诉的标的额。

案件的转机发生在庭审过程中。在笔者代表M公司陈述完案件事实并且举证完毕之后，高某语出惊人：应当从起诉的标的额中减去14万元。

审判长随即问道：为什么？

高某回答说：M公司的杨总答应过，每销售一件产品，给我10元的返利。

听到这里，笔者意识到“证据保全”的机会来了。在得到审判长的同意后，笔者向高某问道：杨总什么时候说的这个话？还有谁能证实？

听到这样的提问，高某得意洋洋地拿出了M公司销售部的一份文件，上面确实有相关的内容。为了进一步固定案件事实，笔者又问道：你计算的金额准确吗？

高某回答：当然准，我这里有账！收到多少货、什么时候收到的、哪辆车送来的，我都记着呢！为了证明自己的说法，还随手拿出了一个记事本展示给法庭内的人看。

高某的上述举动，无疑为“证据保全”提供了极为有利的条件。笔者当即向合议庭提出：为了证明高某提出的抗辩理由的真实性，对其展示的记事本中记载的账目进行计算。合议庭同意了笔者的请求，当庭进行计算并对其金额予以确认。至此，在被告的“配合”下，作为原告的M公司顺利地完成了“证据保全”。

随后，笔者提出了自己的代理意见：虽然M公司提供的证据只能证明被告高某收到了1万余件产品，与该公司账目中记载的欠款金额不符，但是，被告高某当庭提供的记事本中记载的账目经过计算，能够证明其确实收到了M公司交付的1.4万件产品，以此计算的金额与M公司账目中记载的欠款金额吻合。因此，M公司的诉讼请求成立，依法应当予以支持。同时，由于M公司以销售部文件的形式，向各地代理商作出了“每销售一件产品，给予10元返利”的承诺，在被告提出抵销的情况下，应当从起诉的180多万元标的额中予以抵销。合议庭最终采纳了笔者的代理意见，判决高某清偿欠款160余万元。

案例1-10　北京R公司诉辽宁X公司承揽合同纠纷案

2005年2月，北京的R公司与辽宁省P市的×公司签订了一份《加工合同》，约定由×公司在黑龙江省D市交付货物。合同签订后，R公司先后向×公司支付了1,700万余元货款，而×公司只交付了价值1,400万余元的货物。2005年底，R公司致函×公司，要求返还剩余的260万余元货款。×公司回函表示，尽快派人与R公司对账。时间很快到了2007年12月初，×公司始终没有任何对账或者解决欠款问题的举动。眼看诉讼时效即将届满，R公司委托北京某律师事务所的律师向黑龙江省D市中级人民法院提起诉讼。不料，在立案时遇到了麻烦。由于R公司的疏忽，合同中对协议管辖的约定出现了疏漏：“因履行本合同发生的争议协商不成时，由本合同执行地黑龙江省D市中级人民法院管辖。”负责立案的法官表示：法律中没有“合同执行地”的说法。如果想在这里立案，必须有证据证明对方是在D市交付货物的。由于R公司保存的所有货物交接手续中都没有注明交货地点，根本无法证明D市是合同履行地。在这种情况下，R公司解除了与北京律师的合同，欲委托笔者代理。了解到上述情况后，笔者表示，先设法解决立案管辖的问题，然后再协商委托代理事宜。随后，笔者以R公司的名义制作了一份《货款催收函》并同时附上了一份《对账单》（参见表1-4）用特快专递邮寄至×公司。收到《对账单》后，×公司不但在上面加盖了公章、填写了账目差异的金额，还专门致函R公司，对账目差异形成的原因进行了详细的解释。这样，笔者以×公司盖章确认的《对账单》作为证据，顺利地解决了R公司在合同履行地黑龙江省D市起诉的问题。

表1-4　R公司与X公司对账单

对　账　单

1．截至2007年12月17日你公司送货情况列表

2．截至2007年12月17日我公司付款情况列表

按照上述列表内容及合同约定的价格计算，你公司多收我公司2,561,775（贰佰伍拾陆万壹仟柒佰柒拾伍）元货款。

1．你公司账面记载的金额为_元。

2．双方账面记载的差额为_元。

如果你公司对上述内容有异议请在15日内将上述2项空格处填写后寄回我公司以便联系对账。否则，将视为对上述内容的认可，我公司将进一步采取法律措施以维护我公司的合法权益。

本对账单一式两份，我公司存档一份。

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