四、代理词

阅读提示

• 代理词是一份综合性的法律文书，不仅要对案情进行全面的分析，还要在全面分析案情的基础上树立己方的观点、驳斥对方的观点。在写作过程中，不但要努力把案件事实和法律规定有机地结合起来，还要注意文风质朴，不能哗众取宠、过多地使用修饰性的语言；力争做到动之以情、晓之以理，同时还要语言流畅、言简意赅。
• 一篇合格的代理词应当达到这样的标准：条理清晰、言简意赅、观点全面、说理到位。
• 在开庭前准备的代理词只能是一种基本的观点。大多数情况下，都需要根据庭审过程中对方进行答辩、举证、质证以及辩论观点的实际情况，对开庭之前准备的代理词的内容进行必要的调整。
• 根据委托人诉讼地位的不同，代理词的正文在写作方法上应当有所区别：（1）作为原告的代理人，应当以“立论”为主、“驳论”为辅。（2）作为被告的代理人，可以根据原告构筑的证据体系是否坚固以及双方举证能力和举证责任的分担等具体情况，采取以“立论”为主，“驳论”为辅或者以“驳论”为主，“立论”为辅的方法。（3）作为上诉人的代理人，由于不仅要驳斥被上诉人的观点和原审判决的观点，还要确立自己的观点，因此应当采取“立论”和“驳论”并重的写作方法。（4）作为被上诉人的代理人，由于原审判决已经支持了己方的观点，通常情况下只要反驳上诉人的上诉观点即可，不必再在二审过程中过多地进行“立论”。
• 在写代理词时可以不考虑法庭是否能够采信己方提供的证据，但一定要注意，不要为了迎合委托人的意图和口味，不顾法律事实一味地信口开河。
• 代理词中引用的法律依据应当尽可能穷尽所有法律法规。

代理词，是诉讼代理人为维护委托人的合法权益，在法庭辩论阶段进行发言的书面文件。在诉讼业务中，代理词的地位非常重要。它不仅是律师作为诉讼代理人对案件涉及的证据、通过证据能够确认的事实以及在此基础上如何划分案件当事人法律责任的书面分析和论证，更是评价律师作为诉讼代理人完成委托事项质量好坏的重要依据，同时也是法官对案件进行裁决的参考。

基于上述原因，在所有的诉讼类法律文书中，代理词的写作难度是最大的。因为，代理词是一份综合性的法律文书，不仅要对案情进行全面分析，还要在全面分析案情的基础上树立己方的观点、驳斥对方的观点。在写作过程中，不但要努力把案件事实和法律规定有机地结合起来，还要注意文风质朴，不能哗众取宠，过多地使用修饰性的语言；要力争做到动之以情、晓之以理，同时还要语言流畅，言简意赅。

相当一部分律师与社会公众一样，都认为律师是“靠嘴吃饭”的，只要口齿伶俐、能言善辩就能“有理走遍天下”。殊不知，“善辩”才是“有理走遍天下”的基础，而“善辩”的前提是对案情的熟悉和把握程度以及结合法律规定、公序良俗对案情是非作出的分析和判断，在分析和判断的基础上形成的书面代理词才是“善辩”的基础。况且，我国现阶段抗辩式审理模式还不够成熟，对言辞辩论的重视程度和实际庭审过程中言辞辩论的激烈程度与英美法系国家相比相去甚远，法官更习惯于庭后研究代理人提交的书面材料。现实中，一篇条理清晰、说理透彻的代理词显然会在书面审理中抢得先机。

一篇合格的代理词应当达到这样的标准：条理清晰、言简意赅、观点全面、说理到位。

要做到条理清晰，最重要的是要合理确定代理词的结构。合理的结构是条理清晰的前提和基础，也是条理清晰的具体体现。在设计代理词的结构时，可以采取先驳后立、先立后驳、边立边驳或者边驳边立的方法。“先驳后立”和“边驳边立”多用于委托人是被告／被上诉人的情况；“先立后驳”和“边立边驳”多用于委托人是原告／上诉人的情况。需要注意的是，“边立边驳”和“边驳边立”的方法，对写作技能以及对案件把握的能力要求较高，建议不要轻易采用，否则可能会适得其反。

要做到言简意赅，最简捷的做法就是在答辩时“点到为止”的基础上予以展开和延伸。基本要求是：该说到的，一定要说到，不啰嗦，没有废话，没有语法和用词方面的错误。要达到这样的要求，需要具备一定的文字能力和相当一段时间的历练。我建议大家有时间多看一些新华社、《人民日报》等媒体的新闻稿，从中体会一下什么是言简意赅。

要做到观点全面，需要从以下三个方面下工夫：第一，熟悉案情，全面了解双方的观点，并在此基础上准确找出双方争议的焦点。第二，围绕双方争议的焦点，从案件事实和法律依据两个角度进行全面分析，不要漏过任何一个立论或者驳论的要点。第三，在确定己方的代理观点时，还要注意换位思考，以检验代理观点能否真正经受住对方的反驳。

说理到位是与观点全面相辅相成的，只有观点全面才能做到说理到位；只有说理到位，观点全面才能发挥作用。要做到说理到位，需要从以下三个方面着手：第一，在观点全面的基础上把握案情。第二，要善于从对方提供的证据中寻找对己方有利的事实，把证据和案件事实紧密结合起来，充分发挥证据的证明力。第三，要在证据能够证明法律事实的基础上适当、准确地运用法条。

（一）代理词的格式

代理词的结构主要分为三个部分：首部、正文和结尾。在写作代理词时，律师经常犯的错误主要有以下三个方面：

（1）将代理词的标题写为“×审代理词”或者“补充代理意见”。第一个错误忽视了审判程序的法定性，实为画蛇添足。因为代理词主要是提交给法官的，而审理案件的法官理所当然地知道案件是哪一个审理程序，因此，没有必要在代理词的标题中标明“×审代理词”。第二个错误通常是律师懒惰或者说是缺乏敬业精神的典型表现。由于诉讼的对抗性，在案件开庭审理之前，任何一方的代理律师都不可能完全清楚地知道对方当事人的观点及其诉讼代理人的代理观点。因此，在开庭前准备的代理词只能是基本观点。在大多数情况下，都需要根据庭审过程中对方进行答辩、举证、质证以及辩论观点的实际情况，对开庭之前准备的代理词的内容进行必要的调整，在此基础上形成一篇完整的代理词之后再提交给法官。在实际办案过程中，相当一部分律师都是在庭审结束之后就立即将事先准备好的代理词提交给法官，然后再将代理词内容进行调整的部分形成所谓的“补充代理意见”再次提交给法官。从表面上看，这种做法似乎无可厚非，但是，这样做的律师往往忽视了一个重要的细节，那就是代理词的连贯性。因为所谓的“补充代理意见”是独立于代理词之外的，其内容补充得再多、再完整，也会由于和代理词分离而缺乏连贯性。

（2）忽略相关法律关于“律师承办案件必须由律师事务所统一收案，律师不得以自己的名义与委托人签订代理合同”的规定，在代理词前言部分中对自己依法履行职务的依据进行错误的表述。根据《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第25条和《律师执业管理办法》第26条的规定⁽²⁾，律师承办案件必须由律师事务所统一收案，律师不得以自己的名义与委托人签订代理合同。因此，在代理词的前言部分通常都应当有“××律师事务所接受本案当事人××的委托，指派本人担任其诉讼代理人”的内容。但是，在执业过程中有很多律师的代理词将此表述为“本人接受本案当事人××的委托担任其诉讼代理人”。虽然这种错误不会对案件的结果产生直接的影响，但是正如俗话所说：“外行看热闹，内行看门道”，法官或者对方律师从你提交的代理词的内容就能对你的专业素养和业务水平做出初步的判断。因此，对于刚刚从事律师职业的人来说，只有处处注意细节才能逐步成熟。

（3）代理词正文的写作方法不适当，不能根据委托人诉讼地位的不同选择合适的写作方法。正文是代理词内容最核心的部分，正文内容的质量如何，将直接影响法官对案件事实的判断，从而对如何适用法律产生重大影响。根据委托人诉讼地位的不同，代理词的正文在写作方法上应当有所区别，以一审案件为例，原告的代理人，应当以“立论”为主，“驳论”为辅。以“立论”为主，是指要把自己的诉讼请求成立作为重点进行论述；同时，还要对被告的辩解予以反驳。

案例3-4　T委诉Y公司租赁合同纠纷案

黑龙江省T委员会（以下简称T委）是一家在民政部门登记的社团法人。为了弥补经费不足，该单位将办公楼旁边的附楼和地下室整体出租给Y医药销售有限公司（以下简称Y公司）。合同履行半年后，Y公司以冬季供暖温度不达标为由，拒绝按照合同约定支付房屋租金，并多次阻止T委的工作人员到出租房屋核对水电使用情况。无奈之下，T委决定委托律师向法院提起诉讼。Y公司收到法院送达的相关法律文书之后，以T委未按照合同约定向该公司开具发票并且未能正常供热为由提起反诉。2008年8月5日，本案在H市N区人民法院开庭审理。

范本3-6　代理词（一审案件被告提起反诉）

代　理　词

审判长、审判员：

黑龙江远东律师集团事务所依法接受本案原告——黑龙江省T委员会的委托，指派我担任其诉讼代理人参加本案诉讼活动。通过开庭前的调查取证和今天的法庭审理，本案的事实已经非常清楚。下面，我结合本案事实和相关法律规定发表如下代理意见，供合议庭评议案件时参考：

首先，原告的诉讼请求符合合同约定和法律规定，应当予以支持。本案中原告一共提出了四项诉讼请求，现分别陈述理由如下：

第一，关于解除《租房协议》。双方在《租房协议》第4条“付款方式”中对付款金额和付款时间做出了如下约定：1．“每半年一次性付年租金的一半款项”。2．“自合同签订之日乙方（即被告）首付甲方（即原告）半年租金后，乙方提前一个月向甲方支付下半年租金。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第226条也规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金。”而被告在实际履行合同过程中却违反了上述合同约定和法律规定，本应于今年2月底之前支付的第二笔半年租金400,000.00元，虽经原告一再督促，也未能在合同约定的时间内履行支付义务。另外，被告违反协议第8条的约定，未经原告书面同意擅自在租赁范围内加装暖气片。被告的上述行为都属于《租房协议》第14条约定的原告可以行使解除权的情形。在多次交涉无果的情况下，原告只好根据《租房协议》第14条关于“乙方出现不按时交纳租金或其他的维护费用的情况时”以及“违反第八条及第十二条的规定”，甲方“可以不经协商解除本协议”的约定，和《合同法》第93条第2款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，提出解除《租房协议》的诉讼请求。

第二，关于被告应当自2008年3月1日起，至迁出租赁房屋之日止，按照每月66,667.00元的金额支付房屋租金，按照实际使用量支付水电费。由于目前无法确定被告迁出租赁房屋的准确时间，根据双方签订的《租房协议》第4条第2项关于租金为“第一年和第二年80万元”的约定，在租赁期前两年平均每月的租金为66,667.00元。所以原告诉请要求被告按照每月66,667.00元的标准给付自2008年3月1日起至其迁出之日期间的房屋租金。同时，根据双方签订的《租房协议》第7条第1项关于“乙方应按指定时间将租用范围内使用的电费、水费（按计量表实际收取费用）支付给甲方”的约定，原告诉请要求被告根据水、电费的实际使用量按国家相关收费标准交纳水、电费用。

第三，关于被告应当支付违约金。通过今天的法庭调查，被告存在的违约行为已经一目了然。根据双方在《租房协议》中第19条的约定：“任何一方有违约行为，由违约方承担经济和法律责任，并支付给另一方双倍违约金（以当年合同总额的10％为基数）。”该约定符合《合同法》第114条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，是双方的真实意思表示，合法有效。因此，原告在被告屡次出现违约行为的情况下，有权依据合法有效的约定，要求被告承担违约责任。

第四，关于被告承担诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，“诉讼费用由败诉方承担。”因此，原告预交的案件受理费和财产保全费等诉讼费用依法应当由被告全部承担。

其次，被告的抗辩理由和反诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。根据被告的答辩、提交的抗辩证据以及提出的反诉请求，归纳起来主要有以下三个方面，现分别反驳如下：

第一，原告未能向被告开具收取房屋租金的发票是否构成违约。本代理人认为，向被告开具收取房屋租金的发票既不是双方在《租房协议》中的约定义务，也不是法律规定的义务，因此，不构成违约。理由是：（1）双方在签订《租房协议》之初，原告已经向被告明确告知原告属于事业单位，享受税收优惠政策，无法提供税务发票的事实。正是在这个前提下，双方签订的《租房协议》中才做出了“甲方收到乙方租金后，及时向乙方出具票据”的约定。这里所称“票据”的含义，应当是指发票以外的收款凭证，而不是被告要求的发票。这一点，从被告与原告签订的《租房协议》以及被告与装修公司签订的《装修工程合同》中可以得到印证。因为在后者中，被告与装修公司明确约定的是要求装修公司向被告“提供完税发票”，而不是与原告约定的“出具票据”。（2）根据财政部于1993年12月23日发布的《发票管理办法》的规定，从税务机关领购发票是依法办理税务登记的单位和个人的义务。而原告属于社会团体法人，不是营利性单位，无须依法办理税务登记。因此，从税务机关领购发票并向被告开具发票也不是原告的法定义务。

第二，原告“没有按合同约定的期限将地上一层门市交给被告”是否构成违约。本代理人认为，被告以此作为抗辩理由纯属无中生有。因为双方在《租房协议》第2条第3款中已经明确约定：“如果因原租户问题，甲方不能在9月1日将地上一层交给乙方使用，租赁期限相应顺延，届时双方签订租用时间顺延的补充协议，其他条款不变。”在作出上述约定的时候，双方都已经预见到可能会发生在9月1日不能将地上一层交给被告使用的情况，并已经约定了补救措施。在被告对此情况表示认可的前提下，原告“没有按合同约定的期限将地上一层门市交给被告”并不构成违约。

第三，被告以原告不能向其正常供热作为拒交取暖费的抗辩理由，以及以原告不能向其正常供热作为反诉请求的理由是否成立？双方在《租房协议》第6条中明确约定：“乙方按国家规定的标准向甲方交取暖费用，并在每年取暖期前的10月20日前交给甲方。”上述约定确定的合同履行规则是：被告先交纳取暖费用，原告收到被告交纳的取暖费用后履行供热义务。而直到上一个供暖期已经结束了3个多月之久的今天，被告也没有交纳1分钱的取暖费，还以此作为理由责怪原告没有完全履行供暖义务，其违背诚信原则的做法由此可见一斑。在被告违约的情况下，原告完全可以参照《黑龙江省城市供热条例》的规定，对被告暂缓供热或者停止供热。但是，出于与被告维持良好合作关系的考虑，原告一方面多次向被告催交取暖费用，另一方面只是参照《黑龙江省城市供热条例》的规定采取了限热措施，以尽量避免双方因此发生纠纷。令原告没有想到的是，本来是为被告着想的做法，今天却成为被告反咬一口的把柄。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，原告在被告交纳取暖费用的情况下，对其进行限热的行为合情、合理、合法，被告以此提出的抗辩理由和反诉请求均不能成立。

综上，被告长期无故拖欠原告房屋租金、取暖费及水、电费的行为，严重侵犯了原告的合法权益，违反了双方签订的《租房协议》的约定及相关法律规定，依法应当承担违约责任，被告的抗辩理由及反诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。这里需要特别指出的是，原告起诉之后，双方进行庭外和解的过程中，在被告始终没有支付水电费的情况下，原告保持了最大限度的克制，一直没有中断对被告的水电供应，其初衷也是为了促使纠纷的圆满解决。遗憾的是，被告一方面表示愿意进行和解，另一方面却不断就和解提出无理要求，同时延续着拖欠房租和水电费的违约行为。在这种情况下，原告根本看不到被告愿意和解的诚意，只能对以判决的方式结束本案表示深深的遗憾。

原告、反诉被告诉讼代理人：牟驰

2008年8月5日

作为被告的代理人，可以根据原告构筑的证据体系是否坚固以及双方的举证能力和举证责任的分担等具体情况，采取以“立论”为主，“驳论”为辅或者以“驳论”为主，“立论”为辅的方法。下面，以案例3-1为例，介绍作为被告代理词的写作方法。

范本3-7　代理词（一审代理被告）

代　理　词

各位法官：

刚才，审判长总结了本案争议的如下四个焦点问题：（1）合同内价款与已付工程款差额是否应当继续履行？（2）合同变更软弹部分及砂石路部分的工程款被告应当给付多少？（3）被告已付款是否含有合同变更部分的工程价款？（4）由谁来承担本案的违约责任？

下面，我对上述四个焦点问题逐一发表代理意见：

关于第一个问题，由于原告代理人已经明确表示对该部分诉讼请求另行起诉，应当认为是原告放弃了在本案中的相应诉讼请求。因此，我不再对此发表意见。

关于第二个问题，由于原告聘请的中介机构已经作出了造价鉴定，该鉴定结论经过双方聘请的专业人员质证，不存在法定的不应认可的情形。因此，应当以鉴定结论为准。

关于第三个问题，本代理人认为，被告已付款中包含了合同变更部分的工程款。理由是：第一，从被告提供的结算说明的构成内容来看，其计算方式中已经包含了这部分工程款。第二，从付款时间上看，被告一直在持续支付工程款，并没有因为合同的变更而中断支付。

关于第四个问题，双方代理人在庭前交换证据的过程中，对双方签订的《建设工程施工合同》及其附件、工程设计部门提供的《工程设计》和《工程预算》均没有异议。因此，应当首先肯定上述证据的效力。根据双方签订的《施工合同》的约定，原告应当在2002年9月30日之前完成《施工合同》约定的工作内容。原告在《起诉状》中说自己是“依约履行了合同义务，于9月21日提前竣工”。证人孙××的证言也证实了原告确实是在9月21日完成了主体工程，也就是路面的施工这一点。

但是，能就此认为原告依约履行合同义务的说法成立吗？不能。该工程的设计部门——黑龙江××勘测设计院提供的《黑龙江省××混凝土路面工程设计》的第5页中对该工程的施工提出了如下要求：“养护时间应根据混凝土强度增长情况而定，一般宜为14—21天。养护期满方可将覆盖物清除，板面不得留有痕迹。”同时，在双方签订的《施工合同》中，对“合同工期”是这样约定的：“竣工日期为9月30日（含养生期）”。

结合前面黑龙江××勘测设计院关于路面养生期的说明，可以计算出原告符合合同约定的结束路面施工的时间应当是最早9月9日，最晚9月16日，而原告却是在9月21日才完成了路面施工。究竟是谁违约，显而易见。

这里应当强调一点：原告在9月21日完成的只是路面施工，而《施工合同》中约定的其他工程内容——路肩、边沟、路缘石、桥涵和路灯等项都没有完成。这一点从被告提供的证据三——由工程监理同时也是本案原告方证人的孙××和被告的工程负责人杜×、庄××于2002年10月14日共同签字确认的《××支路未完部分记录》和被告提供的证据七——××照相馆拍摄的照片中可以得到证实。

被告提供的证据八——由黑龙江省××油脂有限责任公司出具的为被告垫付的工程款《证明》和相关的原始财务凭证可以证明，被告并没有如原告所诉称的那样：“并未按照施工进度付工程款”，而是随时根据原告施工的需要支付了工程款。截止到2002年11月1日，已经向原告支付了120余万元的工程款。原告在庭审中也承认了这一点。特别应当提到的是：2002年10月22日，由于原告拖欠雇工的工资与部分雇工发生冲突，被告积极帮助解决困难，在原告没有完全履行合同的情况下，拿出了5万元钱以解原告的燃眉之急。而现在，原告却反过来起诉被告拖欠工程款，诚信何在？

被告提供的证据四——××设计院出具的书面证明证实，该工程是由黑龙江省××市政府统一组织建设的，具体工作由××市交通局统一安排。被告提供的证据六——由黑龙江省××公路××段工程指挥部出具的书面证明证实，该工程目前尚未通过验收。验收工作应当由××市交通局和××市工程监理站统一组织验收。

《施工合同》通用条款32.1规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”32.2规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”33.1规定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”通过以上合同条款的规定可以看出这样的结算程序：工程完工后，承包人向发包人提供竣工资料及竣工验收报告——发包人对竣工验收报告作出认可——发包人认可后28天内承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行结算。可是，原告只是向被告提交了一份竣工图，竣工验收报告根本没有提供。其原因何在？因为实际上原告并没有完全履行合同约定的义务。

根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，原告应当承担下列违约责任：第一，按照合同补充条款的约定，工程每超期一天，向被告支付工程总价款3％的违约金。第二，向被告交纳工程总价款5％的质量保证金。另外，由于原告未全部履行合同义务，被告曾组织自己的员工对附属工程进行了收尾工作，因此发生的费用，待被告结算清楚后，一并向原告追偿。

综上所述，恳请合议庭以鉴定结论为依据，在分清原告违约责任的基础上公正处理本案。

被告委托代理人：牟驰

2003年12月18日

作为上诉人的代理人，不仅要驳斥被上诉人的观点和原审判决的观点，还要确立自己的观点，因此应当采取“立论”和“驳论”并重的写作方法。

下面，以案例3-3和案例3-4为例，介绍上诉人的代理词的写作方法。

在案例3-3中，黑龙江省B市中级人民法院一审判决，驳回X公司的诉讼请求。X公司继续委托笔者代理本案的二审。下面是本案二审的代理词。

范本3-8　代理词（二审代理上诉人）

代　理　词

审判长、审判员：

黑龙江远东律师集团事务所接受本案上诉人的委托，指派我担任其诉讼代理人参加诉讼。作为上诉人的常年法律顾问，我参加了本案一审的诉讼活动。可以说，对本案的事实有着比较清楚的了解。同大多数的欠款纠纷案件不同，作为本案债权人的上诉人几乎没有被上诉人收到其货物的任何直接证据。于是，这一对上诉人不利的事实被原审法院当成了驳回上诉人诉讼请求的冠冕堂皇的理由。

但是，本代理人认为，只要认真分析原审过程中双方当事人对案件事实的陈述和原审法院的判决，就不难发现其中的矛盾之处，也就不难查清本案的事实。

我们先来看一下被上诉人在原审法庭调查时是怎样陈述本案事实的。

1．第一次庭审笔录首页。在回答主审法官关于对上诉人提供的116页提货单有无疑问时，被上诉人的法定代表人郑某说：不准，说不清楚；被上诉人的经理高某说：有我签字的我收到了，没签字的没有收到。

2．第一次庭审笔录第4页。主审法官问：“原告提供的提货单是否都有被告的签字？”上诉人代理人的回答是：“被告自己去提货时，是他们自己签字。不是他们自己提货时，是别人代签的。货车司机签过、原告的销售人员也代签过。”被上诉人的法定代表人郑某回答：“我们是这样做过。但是不是我们全收到，我不知道。”并且说自己有收货记录。

3．第一次庭审笔录第5页。主审法官问：被告对回款有无疑问？回款的最后时间？被上诉人的法定代表人郑某的回答是：回款金额为1,998,000.00元，回款的最后时间为2003年1月8日。主审法官问：原告的Q总说每袋补贴1元，有多少款？郑某的回答是87,413.00元。主审法官问：数量是多少袋？郑某的回答是87,413袋。主审法官问：根据是什么？郑某的回答是：根据收货记录。

4．第二次庭审笔录第1页。主审法官问：关于原告提供的116页提货单，你的异议有哪些？被上诉人的法定代表人郑某回答：“对这116页提货单，我们现在记不清具体收多少货，原告的提货单不准确。”

5．第二次庭审笔录第1页。郑某在回答主审法官的提问时说：从2002年10月起，我们与原告是先付款后付货。本代理人也承认对先付款后付货的部分没有争议。

通过以上从庭审笔录中节选的片段中可以看出下列问题：

第一，上诉人关于“向被上诉人发货时，在被上诉人自己提货时由其自己在提货单上签字；相反，则由货车司机或者上诉人的销售人员代为签字”的主张是客观存在的事实。

第二，被上诉人隐瞒了其实际收到货物数量的事实。表现在：（1）被上诉人的法定代表人郑某和经理高某都坚持说上诉人提供的116页提货单的记录不准确，同时又说自己有收货记录，共计收到货物87,413袋，主张应当享受销售政策补贴87,413.00元；（2）根据对上诉人提供的116页提货单中面粉数量的计算，这些提货单记载的面粉数量总计是86,638袋，比被上诉人自己的收货记录少了775袋，确实“不准确”。但却从另外一个角度说明上诉人提供的提货单记载的数量、金额是真实的，因此，上诉人的诉讼请求是合理、合法的；（3）上诉人提供的116页提货单中，有被上诉人经理高某签字的只有4张，数量是6,600袋；高某却坚持说没有她签字的没有收到。一方面有被上诉人签字的提货单只有6,600袋的数量，另一方面又根据收货记录主张87,413袋面粉的销售补贴，被上诉人的无赖之举可见一斑。

第三，被上诉人一直在隐瞒回款金额和先款后货的相关事实。因为他们既承认自2002年10月3日开始先付款后收货，又把预先支付的货款说成是回款。（前述片段3，第一次庭审笔录第5页）。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应当认定上诉人的诉讼请求成立。

接下来，我们再来看一下原审判决的矛盾和错误之处。

原审判决在作出了“2002年10月3日，被告法定代表人郑某给X公司出具一份还款计划，内容为：截至2002年10月3日，B市代理商Z公司赊欠X公司货款899,677.40元”的认定后，却把在此之前的9月8日的回款4.2万元和9月17日的回款3万元，认定为应当冲减899,677.40元的欠款，显然是想借此把被上诉人在《还款计划》中确认的欠款金额冲平。但是，原审判决的认定与法庭调查的情况自相矛盾：

首先，根据原审判决对被上诉人“自2002年10月3日向上诉人回款的金额为582,020.00元”的认定，加上上诉人自愿核销的323,370.40元，总额应为905,390.40元，比被上诉人承认的欠款金额899,677.40元多出了5,713元，并不仅仅是冲平了欠款，而是上诉人多收了被上诉人5,713.00元。

其次，被上诉人在第一次庭审时承认最后一次回款的时间是2003年1月8日（实际时间为1月9日，金额为100,000.00元），总计回款金额为1,998,000.00元。如果照此推算，即使被上诉人自2002年10月3日还款的金额确实是原审判决认定的582,020.00元，那么，仍然欠上诉人709,146,00元（2,707,146.00-1,998,000.00），也不是冲平了欠款。这说明原审判决认定的事实并不清楚。

关于被上诉人向Z省汇款14万元的事实，在原审过程中，被上诉人只是提供了上诉人前任总经理Q出具的一份书面情况说明，Q总在这份情况说明中要求上诉人对此事“合理解决”，并没有证明该笔汇款是他指示被上诉人汇往Z省的。因此，仅凭这份情况说明并不能得出该笔汇款是Q总指示被上诉人汇往Z省的结论。同时，根据《证据规则》第55条的规定，证人应当出庭作证，而且Q总根本不存在《证据规则》第56条规定的可以不出庭作证的情形。原审判决对此规定置若罔闻，仅凭一纸“合理解决”的情况说明，就认定该笔汇款应当计入被上诉人的回款，显然是错误的。

另外，通过贵院两次开庭审理可以认定：（1）原审认定的被上诉人于2002年12月5日的回款42,500.00元并不存在；（2）原审认定的被上诉人于2002年10月9日的回款48,000.00元、2002年10月16日的回款43,120.00元、2002年10月27日的回款38,400.00元、2002年11月21日的回款98,000.00元均为被上诉人预先支付的货款，上诉人已经如数向被上诉人发运了货物。

综上所述，由于上诉人管理上的漏洞和对被上诉人的过于信任，导致在诉讼过程中无法主动提供充分的证据证明自己的诉讼请求。但是，通过对双方当事人关于本案事实的陈述以及相关间接证据的判断，可以得出上诉人诉讼请求成立的结论。

恳请二审法院本着对当事人负责的态度，站在积极维护国有企业合法权益、维护社会信用和司法公正的角度，认真考虑本代理人的代理意见，依法公正处理本案。

上诉人诉讼代理人：牟驰

2004年3月4日

在案例3-4中，S市中级人民法院一审判决：Y厂对原告所诉债务承担清偿责任，B公司在接收的YZ公司的财产范围内对上述债务承担连带清偿责任。B公司继续委托笔者代理本案的二审。下面是本案二审的代理词。

范本3-9　代理词（二审代理上诉人）

代　理　词

审判长、审判员：

黑龙江远东律师集团事务所接受本案上诉人黑龙江省B有限公司（以下简称B公司）的委托，指派我担任其诉讼代理人参加本案二审的诉讼活动。下面，我结合本案事实，着重就原审判决的不当之处、如何区分本案当事人之间的民事责任和如何适用法律等问题发表代理意见：

第一，原审判决存在两方面不当之处

首先，原审判决作出的“被告Y厂以出资人身份将YZ公司的有效资产入股被告B公司，被告B公司接收被告Y厂入股，接收YZ公司的有效资产，在法律意义上实为企业的吸收合并行为”的性质认定是错误的。

理由之一——根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条的规定和最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《改制司法解释》）第七章关于“企业兼并”的相关规定，企业的吸收合并作为企业兼并方式的一种，应当同时具备形式和实质两个要件：在形式上，要有兼并协议，即兼并方与被兼并方原资产管理人（出资人）就兼并事宜达成的合意；在实质上，要履行相关的批准手续，即必须报经政府主管部门批准。而在本案中，上诉人与原审第一被告黑龙江省Y厂（以下简称Y厂）并未签订兼并协议，因为双方的真实意图是以出资入股的方式进行资产重组，因此，当然不会履行相关的批准手续。既然形式要件和实质要件都不具备，认定该行为属于“企业的吸收合并”的结论显然是不成立的。

理由之二——被上诉人在原审过程中提交的证据13——S市中级人民法院（2004）S民再字第××号民事判决书已经确认了上诉人接收YZ公司固定资产的行为是Y厂的出资入股行为。原审判决在没有其他证据能够推翻这份生效的民事判决书已经确认为事实的情况下，又得出上诉人的同一行为是另外一种性质的结论。同一家法院对相同的案件事实却作出了不同的定性结论，充分说明了原审法院对本案事实在定性上存在模糊认识。上诉人恳请二审法院对本案中B公司从Y厂手中接收YZ公司固定资产的行为作出客观、准确、合理、合法的定性。

其次，上诉人在原审过程中提出了“即使原告提出的诉讼请求能够成立，由于B公司已经先后为YZ公司承担了1,949,699.74元的债务，不应当判决B公司承担原告全部4,010,000.00元的诉讼请求”的抗辩理由，并且提供了相应的证据。原审判决采信了这些证据，但是，却没有支持上诉人的抗辩理由。证据予以采信，其证明的抗辩理由既没有得到支持，也没有说明不支持的理由，原审判决的合理和公正不能不令人怀疑。

第二，从承担民事责任的角度看，应当由Y厂清偿YZ公司的遗漏债务，B公司对此不应承担任何责任

理由之一——根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第59条关于“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组，进行清算”和第60条关于“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿”的规定，YZ公司的清算责任应当由Y厂承担。虽然Y厂的代理人一再回避谁是YZ公司的主管机关的问题，但是，从YZ公司《企业申请注销登记注册书》中YZ公司作出的“按Y厂要求，取消YZ公司法人资格”、Y厂作出的YZ公司印章“由Y厂办公室收存”和YZ公司“解体前经Y厂审计，债权、债务已经结算完毕”等情况说明的内容来看，Y厂是YZ公司的主管机关的事实是不容置疑的。根据上述法律规定和清算义务人的承诺，Y厂应当对YZ公司的遗漏债务承担清偿责任。

理由之二——被上诉人取得的债权源于YZ公司与建设银行的《借款合同》，该合同的债务人是YZ公司。根据民法理论对债发生的原因进行的分类，YZ公司对建设银行所负的债务属于合同之债。根据合同的相对性原则，YZ公司才是本案适格的被告。之所以没有将YZ公司列为本案被告，是因为YZ公司被注销后，其诉讼主体资格已经不复存在。综合上诉人、被上诉人、Y厂在原审中提供的证据，可以确定这样一个事实：由于Y厂和B公司既不是《借款合同》的借款人，在YZ公司与Y厂和B公司之间也没有发生《合同法》第90条规定的债的概括转移的情形。因此，被上诉人要求Y厂和B公司清偿的债务属于侵权之债而非合同之债。

根据民法理论，构成侵权之债必须具备以下要件：（1）有侵权损害的结果发生；（2）侵权行为人主观上有过错；（3）侵权行为人的加害行为具有违法性；（4）侵权行为人的违法行为与损害结果之间有因果关系。那么，谁是侵权行为人呢？已经生效的S市中级人民法院（2004）S民再字第××号民事判决书中已经认定“Y厂在办理YZ公司注销企业法人登记时，对YZ公司的债权、债务未作清算，并以自己的名义将YZ公司的有效资产投入到B公司，其行为存在逃避债务的过错”。因此，Y厂是侵权行为人，因其侵权行为造成被上诉人受让的债权无法得到清偿的损害结果依法应当由Y厂承担。

理由之三——B公司虽然从Y厂手中接收了YZ公司的财产，但并未构成侵权行为。因为Y厂是B公司的股东。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）只规定了股东对公司的出资义务，既没有规定公司对股东出资的审查义务，也没有赋予公司对股东的出资是否合法进行审查的权利。因此，B公司从Y厂手中接收YZ公司资产的行为是一种民事法律行为，不存在违法性；同时，Y厂在履行出资义务时，已经向B公司声明：保证对出资的资产“拥有完全的所有权”，因此，在接收Y厂的出资时，B公司并不知道Y厂在进行清算时遗漏了债务。

由于B公司在接收Y厂的出资时，主观上没有过错，接收资产的行为也不违法，不具备侵权行为的构成要件。因此，被上诉人要求B公司对YZ公司遗漏的债务承担清偿责任没有任何法律依据。

第三，从行为性质的角度看，Y厂将YZ公司的固定资产作为出资投入到B公司的行为，是Y厂按照《公司法》的规定进行的股东出资行为，不是对YZ公司的公司制（股份制）改造

既然不是公司制改造，当然也就不能适用《改制司法解释》第7条的规定追究上诉人的法律责任。最高人民法院民事审判第二庭对“企业公司制改造”是这样定义的：“企业公司制改造，是指根据公司法的有关规定，对企业采取由法人、其他组织或者自然人投资入股，将企业改造成有限责任公司或者股份有限公司的法律行为。”⁽³⁾通过原审判决采信的证据，显然不能得出“Y厂将YZ公司的固定资产作为出资投入到B公司的行为，是对YZ公司进行公司制（股份制）改造”的结论。

被上诉人的代理人和Y厂的代理人一直在强调所谓“债务随资产转移”的原则。其实，他们的上述观点只是对法律原则的片面理解。“债务随资产转移”原则的适用是有特定前提的，它只适用于企业分立的情况，是《合同法》第90条关于“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”的原则性规定在企业改制这一特定背景下派生出的特殊原则，并不能普遍适用。《改制司法解释》第7条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”从该条文的内容来看，适用该条必须同时具备以下两个条件：（1）直接债务人（即该条所称的“原企业”，下同）与新设公司同时存在；（2）将优质财产与债务分离的主体是直接债务人，也就是必须符合企业分立的条件。

而本案中，《借款合同》的直接债务人——YZ公司的法人资格已经被注销，并未与新设公司同时存在，并且将直接债务人的财产投入到B公司的是YZ公司的上级主管机关Y厂，并不是直接债务人。因此，不应适用《改制司法解释》第7条的规定追究B公司的民事责任。进一步讲，“债务随资产转移”的原则不能作为用来追究B公司民事责任的依据。

第四，请合议庭特别予以关注，即中国建设银行黑龙江省分行将原告所诉债务剥离给中国信达资产管理公司A市办事处时，该笔债权已经超过了诉讼时效，属于无效债权。YZ公司一直在Y县建设银行开设账户。作为开户银行，Y县建设银行应当知道YZ公司在2002年6月被注销的情况。根据中国人民银行发布的《贷款通则》第53条关于“贷款人对产权有偿转让或申请解散的借款人，应当要求产权转让或解散前必须落实贷款债务的清偿”的规定和YZ公司与Y县建设银行在《借款合同》中第9条第4款的约定，Y县建设银行应当在知道YZ公司被注销的情况后及时采取相关措施，以免债务落空。但是，Y县建设银行不但没有采取任何措施，又在两年后的2004年7月报请黑龙江省分行将该笔债权作为不良资产进行了剥离。

前面已经谈到，被上诉人起诉要求Y厂、B公司清偿的债务属于侵权之债而非合同之债，Y县建设银行应当自知道或者应当知道权利被侵害之日起向侵权人主张权利，即Y县建设银行应当自2002年6月28日起向Y厂主张权利，至2004年7月将该笔债权作为不良资产进行剥离时，已经超过了诉讼时效。

以上代理意见请合议庭在评议案件时给予充分考虑。

上诉人诉讼代理人：牟驰

2007年3月13日

而作为被上诉人的代理人，由于原审判决已经支持了己方的观点，通常情况下只要反驳上诉人的上诉观点即可，不必再在二审过程中过多地进行“立论”。

下面，以案例1—10为例，介绍被上诉人的代理词的写作方法。北京R公司向黑龙江省D市中级人民法院起诉后，D市中级人民法院作出了如下一审判决：（一）X公司向R公司返还多收的货款2,548,871.25元，从2006年1月1日起按照人民银行同期存款利率给付利息损失；（二）X公司为R公司出具与所欠货款等额的增值税发票。X公司不服一审判决，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。笔者继续代理R公司参加本案二审的诉讼活动。2008年11月21日，本案在黑龙江省高级人民法院开庭审理。

下面是本案二审的代理词。

范本3-10　代理词（二审代理被上诉人）

代　理　词

审判长、审判员：

黑龙江远东律师集团事务所接受本案被上诉人——北京R公司的委托，继续指派我担任其代理人参加本案的诉讼活动。下面，我根据上诉人的上诉观点，结合原审判决认定的证据和事实、今天的庭审过程中上诉人提交的新证据以及相关法律规定发表如下代理意见：

第一，关于双方之间的合同关系如何定性

本代理人认为，原审以买卖合同纠纷立案并判决是正确的。

首先，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”《合同法》第251条第1款规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”《合同法》第251条第2款同时规定：“承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，加工合同是承揽合同的一种表现形式，应当适用《合同法》对承揽合同的定义对本案双方当事人之间的合同关系予以衡量。

其次，上诉人在原审答辩状中已经自认了“实际履行时双方并未按照加工合同之约定履行”的事实。在合同履行过程中，被上诉人向上诉人支付货款时，也没有区分每一笔货款的用途是购买原料还是购买产品；上诉人只向被上诉人开具了产品的增值税发票，并未提供原料的增值税发票。从上述双方履行方式的变化来看，双方之间实际形成的合同关系恰恰是“上诉人转移标的物所有权于被上诉人，被上诉人支付价款”。这一合同关系完全符合买卖合同的特征。因此，本案涉及的合同关系应当定性为买卖合同。

第二，关于上诉人供货价格的问题

首先，原审判决在上诉人没有提供充分证据证明“原料价格上涨”这一事实的情况下，以上诉人开具的增值税发票显示的价格认定双方交易的单价的做法是正确的。原审过程中上诉人只提交了一份××化学工业集团公司开具的增值税发票。这份证据只能证明上诉人曾经在2005年从××化学工业集团公司购买过原料，当时双方的成交价格是每吨13,650.00元，而国内生产并销售这种石化原料的石化企业至少有10家，当时其他企业原料的售价是多少，是否存在低于每吨13,650.00元的情况不得而知。请各位法官看一下我呈给各位的《X公司增值税发票开具情况列表》。这份表格显示，从2005年3月31日上诉人向被上诉人开具第一张增值税发票开始，到2005年5月27日开具最后一张增值税发票为止，上诉人在增值税发票中开具的货物单价始终是合同中约定的每吨16,900.00元。原审判决在上诉人没有提供能够证明“原料价格上涨”的相关证据的情况下，根据被答辩人开具的增值税发票显示的价格，认定双方交易的单价为每吨16,900.00元是正确的。

其次，在刚才的法庭调查过程中，上诉人提供了两份所谓的能够证明当时“原料价格上涨”的“新证据”。对于上诉人提供的所谓“新证据”，本代理人持有异议。因为根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条的规定，二审程序中的新证据是指“一审庭审后新发现的证据”和“当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人的申请调取证据”。而上诉人提供的这两份所谓的“新证据”并不符合上述司法解释规定的情形，而是上诉人在一审过程中怠于行使举证权利导致没有提供的证据。

鉴于上诉人的住所地远离本市，为了避免给上诉人造成讼累，同时也是出于有助于二审法院查清案件事实的考虑，本代理人在庭审时还是同意对上诉人提供的所谓的“新证据”进行了质证。这里应当强调的是，本代理人同意质证的行为并不代表对这些所谓的“新证据”的认可。对于上诉人提供的所谓的“新证据”是否符合相关司法解释的规定，是否应当采信，还请合议庭在评议案件时，结合双方当事人的具体情况予以充分考虑。

从上诉人提供的所谓“新证据”的内容来看，在同一时间的2005年5月9日，同样是D市炼化生产的原料，××资讯（上海）有限公司提供的证据证明的价格是12,800元／吨，而××化工产品信息中心提供的证据证明的价格却是13,500元／吨，二者相差700元／吨。而上诉人提供的发票显示的购买价格却都高于13,500元／吨。对此，本代理人认为，即使二审法院最终采信上诉人提供的所谓的“新证据”认定“原料价格上涨”的事实，也应当以××资讯（上海）有限公司提供的证据证明的价格12,800元／吨作为确认涨价后的价格，而不应以上诉人提出的所谓“购买原料的平均价”或者××化工产品信息中心提供的证据证明的价格作为涨价后的价格。因为上诉人就是从D市购买的原料，根据《合同法》规定的诚实信用原则，上诉人有义务以尽可能低的价格购买原料，否则，由此造成的一切不利后果均应由其自己承担。

最后，上诉人提出的“产品的价格应当与原料的价格同比增长”的观点是错误的。（1）如果按照上诉人的上述观点计算，产品的单价就不仅仅是“随原料单价变化而变化”了，只要辅助材料、水电气冷维修等其他方面的单价发生变化，产品的单价也都会随之变化。这显然违背双方签订合同时的本意。（2）上诉人始终主张双方之间的合同关系是加工合同。照此观点，上诉人通过履行合同获取的利益应当是加工费。根据上诉人法定代表人在今天的法庭调查中所作的陈述，“合同中约定的产品价格减去原料价格的差价就是上诉人应当收取的加工费”。而在承揽合同关系中，加工费应当是固定不变的。但是，如果上诉人提出的产品的价格应当与原料的价格同比增长的观点成立，产品价格减去原料价格的差价就不是固定的。因此，无论从哪一个角度衡量，上诉人提出的“产品的价格应当与原料的价格同比增长”的观点都是错误的。

第三，关于上诉人供货的运费价格问题

首先，原审判决认定上诉人供货的运费为每吨15元，是根据上诉人在原审中提交的《民事答辩状内容更改说明》中自认的“我公司D市库房到原告指定地点的短途运费每吨15元”的事实，和上诉人原审代理人×××在庭审中陈述的“在其设在D市的加工厂将原料加工成产品”的事实做出的。今天的法庭调查过程中，上诉人又改称：“D市的加工厂没有能够将原料加工成产品的装置，是将从D市购买的原料运到辽宁省P市，而后又将产品运到D市”的。对此，本代理人认为，上诉人还应当提供能够证明将从D市购买的原料运到P市的相关证据，否则，只能认为上诉人是在D市将原料加工成产品的。

其次，由于上诉人今天提供的从辽宁省P市向D市运输产品的运费发票的收货人是“××有限责任公司”，而不是被上诉人，因此，这些发票不能证明是被上诉人应当承担的运费金额。

第四，其他问题

由于上诉人当庭放弃了上诉状第4项上诉理由涉及的被退回的36吨产品应当视为已经交付的上诉请求，对此问题在此不再发表意见。特别需要强调的是，本代理人对本案的观点在庭审笔录中没有涉及或者与庭审笔录中的记载不一致的，均以本代理词的内容为准。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当予以维持。恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人诉讼代理人：牟驰

2008年11月21日

（二）撰写代理词应注意事项

除了上述三个方面之外，还有一些事项需要在写作的过程中加以注意：

第一，在案件当事人的称谓上尽量使用当事人在本案所处诉讼程序中的诉讼地位名称

例如，在一审程序中当事人的称谓应当是“原告、被告”，在二审程序中当事人的称谓应当是“上诉人、被上诉人、原审原告或者原审被告”。

第二，代理词中叙述的事实应当以是否有证据证明为标准进行表述

这里提到的证据应当是通过依法取证的环节取得的证据。需要再次强调的是，在写作代理词时可以不考虑法庭是否能够采信该证据，但一定要注意，不要为了迎合委托人的意图和口味，不顾法律事实一味地信口开河。

第三，代理词中引用的法律依据应当尽可能穷尽所有法律法规，从地方性法规、部门规章到行政法规再到法律，应当逐级逐条查阅，引用其中最合适、最有利于支持代理观点的条文

这里面可能会存在法条之间互相冲突的情况，这是我国现阶段法治建设的特色，在短时间内不可能得到根本解决。各级法院在遇到类似问题的时候，通常都采取“特别法优于普通法”的原则。因此，是否能够找到层级较低但是规定更加具体的法条，有些时候就成为法律依据是否充分的关键。

第四，代理词的结尾不应有“此致××法院”字样

因为类似内容是诉状的写法，不应出现在代理词中。