三、如何在调解中发挥作用

阅读提示

• 从本质上讲，调解就是诉讼双方当事人在法院的主持下，就讼争事项进行妥协的一种解决方式。虽然决策是由当事人作出的，但决策是否合法、合理，是否具有可操作性却通常应当由律师予以考虑。
• 在调解过程中，双方当事人为了使自己的利益最大化，同时又尽量不使调解破裂，一般都会设定一个底线。如果这个底线过早暴露，就会让对方当事人占得先机。

调解是我国民事诉讼制度有别于其他国家的显著特征之一，也是化解人民内部矛盾的有效手段。随着建设和谐社会的理念逐渐深入人心，通过调解结案将成为民事诉讼活动中越来越普遍的纠纷解决方式。由于调解过程中的对抗性较弱，当事人和律师往往都忽视了律师在调解过程中能够发挥的作用，习惯于当事人之间就讼争的事项进行协商。在一般情况下，没有律师的参与，调解也是可以完成的，但是，在实践中也出现了一些当事人利用“调解不能上诉”这一法律规则，先以调解方式争取到对方当事人的让步，然后不主动履行和解协议的情况。

我就曾经接待过这样一位前来咨询的当事人。

案例2-2　李某诉张某债务纠纷调解案

2004年2月，李某的朋友、同学张某提出借款200万元做生意。碍于情面，李某很快就把200万元现金交给了张某。6个月后，张某偿还了30万元。此后就再也不主动与李某联系了。

转眼到了2006年，眼看两年的时间即将过去，李某担心超过了诉讼时效无法再主张权利，就多次给张某打电话要求还款。张某不是不接电话，就是今天说在国外，明天说在港澳。无奈之下，李某只好到法院起诉。

2006年7月4日开庭的那天，张某仍然没有出现，而是委托律师到庭参加诉讼，并主动提出调解方案：如果李某少要50万元，其余的120万元保证在月底前还清。

李某刚开始并不同意，在张某的律师的再三劝说下，李某和张某通了电话。在电话里，张某信誓旦旦地许诺：如果这120万元在月底前不能还清，他就再也不回老家了。因为李某知道张某父母的身体都不太好，而张某又非常孝顺，即使再忙，每年都要抽出至少1个月的时间回老家陪陪父母。听到张某把话说到这个份儿上，李某同意只要求张某再归还120万元，本月底前一次性付清。法院根据双方达成的和解协议制作了调解书。让李某十分恼火的是，到了2006年7月31日，李某再次给张某打电话的时候，张某的电话却欠费停机了。李某这时候才意识到又被张某耍了一把，为了要回属于自己的钱，只好找到律师咨询，希望能够得到帮助。

听了李某介绍的情况后，我告诉李某，由于调解协议是在双方自愿的前提下达成的，并且其中没有附加任何条件，在对方不主动履行的情况下，只能申请强制执行。虽然李某的遭遇是一个比较极端的案例，却充分反映出调解过程中律师发挥作用的必要性。

从本质上讲，调解就是诉讼双方当事人在法院的主持下，就讼争事项进行妥协的一种解决方式。既然是妥协，就需要双方尽量搁置争议，在充分表达自己的愿望和要求的前提下，本着互谅互让的原则，就争议的事项进行协商甚至是讨价还价。在这个过程中，虽然决策是由当事人作出的，但决策是否合法、合理，是否具有可操作性却通常应当由律师予以考虑。在很多案件中，委托人还会给予律师特别授权，把调解的权利也交给律师来行使。在这种情况下，案件的结果如何将与律师的工作产生直接联系。因此，律师如何尽其所能促成调解协议的达成，也是考验律师执业能力和业务水平的一个重要方面。

在参加调解的过程中，下列四个方面应当重点注意：

1．不要过早地暴露己方达成调解意愿的底线，否则可能会无意中损害委托人的利益

我领取律师执业证书的第二年，代理过一起人身损害赔偿案件。受害人辛某在一个休息日里被某行政执法机关传唤并被限制人身自由。第二天早上，辛某从该行政执法机关的楼上坠地身亡。辛某的亲属委托我作为代理人向该行政执法机关索赔。由于对方聘请的律师在律师界内非常有名气，初出茅庐的我感觉到压力很大。但是，俗话说：初生牛犊不怕虎，在事务所主任的鼓励下，我怀着一种大义凛然的心情坐到了谈判桌前。为了给受害人亲属争取尽可能多的利益，我在第一轮发言中只是提出希望对方能够根据受害人生前的收入情况和需要抚养、扶养和赡养的亲属的情况，充分考虑赔偿的数额。接下来是对方的一位负责人发言，这位负责人明确答复，只能给付5万元，还特意强调是出于人道主义的考虑给予的补偿不是赔偿。还没有等我做出反应，对方聘请的律师接着说道：在协商不成的情况下，受害人亲属到法院去起诉，或者通过其他法律之内或者法律之外的途径主张权利是可以理解的，但是，也希望你们能为这几位领导考虑，他们还很年轻，如果这件事情处理不好，耽误了他们的前途，这种损失是无法计算的。听到这些，我找到了对方的软肋，当即表示回去后和受害人亲属再好好商量一下。此后，又经过了几次面对面的谈判，对方最终同意“补偿”23万元。这个金额在当年已经是创纪录的数字了。这个事例告诉我们，在调解过程中，双方当事人为了使自己的利益最大化，同时又尽量不使调解破裂，一般都会设定一个底线。如果这个底线过早暴露，就会让对方当事人占得先机。

2．在调解过程中除非确有必要，尽量不要再纠缠争议的事实

前面已经说过，调解的实质就是妥协，既然是妥协，纠缠争议的事实只能使双方的对抗性增强而不是淡化。而对抗性的增强对于调解是有害而无利的。这一点，《民诉证据规定》第67条⁽³⁾也作出了相应规定。

3．要根据案件的具体情况，争取对委托人最有利的调解结果

以第四章“培训案例1”为例，庭审结束后，我专门与J厂的领导班子就案件如何处理交换了意见。我提出：从法律角度讲，我们的观点没有问题。但是，需要考虑工厂面临的现实情况。J厂和S公司所处的位置属于J市郊区，自J厂20世纪50年代末建厂以来，始终处于电力供应不足的状态，并且用电价格要比市区其他企业的用电价格高出近40％。自20世纪90年代初S公司成立以来，J厂的生产规模不断扩大，对电力供应的需求也随之增加。在这种情况下，使用S公司生产的电力就成为必然选择。因为S公司的供电价格比J市电业部门的供电价格还要低将近20％。从有利于企业经营的角度考虑，对于产品本身不具有较强竞争力的企业来讲，供电价格便宜近20％就给产品在成本和价格方面无形中创造了一种竞争优势。因此，以调解方式结案，既能够解决争议，还能够创造继续合作的机会。J厂的领导们也表示，根据双方合作的惯例，电费一直都是每半年结算一次，S公司起诉是由于该公司分管领导最近作了调整，可能是出于“新官上任三把火”的考虑才诉至法院的，J厂以前从未拖欠过电费。了解了上述情况后，我又与S公司新任的分管领导以及代理律师进行了多次沟通，最终促成双方调解协议的达成。

4．在达成调解协议时，要充分考虑协议内容的可操作性，争取一次性解决问题，不留后患。同时，还要充分注意维护委托人的合法权益

以案例1-10为例，该案最终在黑龙江省高级人民法院二审过程中以调解方式结案。在达成调解协议时，我和X公司的代理律师因为两个问题发生了争执：

一个问题是，R公司在诉讼请求中提出X公司应当为其开具与已收货物等值的增值税发票。一审法院对此的判决结果是：“被告为原告开具尚欠货款的增值税发票。”这样就产生了一个问题——X公司应当返还的货款金额（也就是一审判决所称的“被告尚欠原告的货款金额”）是2,548,871.25元，而按照R公司的诉讼请求计算，X公司应当开具的增值税发票金额是1,444,950.00元。鉴于这种情况，我主张在调解协议中写明“按照1,444,950.00元的金额开具增值税发票”，而X公司的代理律师却主张只写明“X公司为R公司开具增值税发票”即可，金额由双方当事人自己对账后确定。我当即表示反对：如果不写明金额，双方当事人能够对账确定当然是最好的，但是，如果双方当事人不能够对账确定，这份调解书就会由于缺乏可操作性而失去意义。

另一个问题是，我提出应当在调解协议中明确：“如果X公司不能按照协议约定履行债务，应当按照一审判决的数额返还货款。”X公司的代理律师对此表示反对，理由是如果加入这样的内容就是对该公司的不信任。对此，我没有进行直接的反驳，而是把前面提到的李某的案例讲给了法官和X公司的代理律师。听了这个案例之后，法官明确表示：R公司的担心是有道理的，一旦调解达成后，X公司不主动履行，不但R公司会受到损失，也是对法律的亵渎。

最终，双方就本案达成了如下调解协议：（一）X公司于2009年3月31日前一次性返还给R公司货款1,688,621.00元；（二）X公司于2008年12月25日之前给R公司开具1,444,950.00元的增值税发票；（三）如果X公司逾期履行上述两项约定，仍需返还R公司2,548,871.25元货款。调解达成后，我担心的情况发生了：X公司只按照上述约定在2008年12月25日之前给R公司开具了1,444,950.00元的增值税发票，其余的1,688,621.00元货款根本没有在约定的时限内支付。R公司只好向法院申请强制执行。当我再和X公司的代理律师见面时，谈及此事，这位曾信誓旦旦“我的当事人不可能违约”的律师界前辈，俨然一副事不关己，高高挂起的神态……