第十二章

自　由

作为一种基本价值，自由在人类社会中所起的作用十分重要。自由究竟是什么？古往今来，人们对此的理解充满分歧，时至今日也很难说有一个确切定论。人们对自由的认识因时代与处境，乃至志向与性格等因素的不同而不同，而自由观念也随着历史与社会的演变对于每一个现实的人而呈现出独特的意义。本章主要探讨法律与自由，或者说，自由在法律视野中的价值和意义。

第一节

自由观念与法律

从思想史的角度看，关于自由本性的认识大致经历了几次重大转变。一是古典形态的自由观。它以古希腊思想家苏格拉底为起始，在亚里士多德那里达成了一种经典表述；希腊化时期的伊壁鸠鲁学派和古罗马的斯多葛学派则分别从个体性和普遍性两个方面充分展示了自由的意义。在古典思想家看来，自由意味着“认识自己”（苏格拉底），通过认识而达到“至善”（柏拉图和亚里士多德），最后，因为人的有限性和社会的危机，人或者沉溺于感性个体的“享乐”（伊壁鸠鲁学派），或者把命运交付给贯通宇宙的“天道”（斯多葛学派）。尽管古典思想关于自由的认识具有丰富的社会政治内涵，但总体上属于传统形而上学的论述。相比较而言，现代形态的自由观主要把自由作为一种社会政治价值形态来认识。

现代自由理论的社会背景与古代的城邦国家和中世纪的王国不同，属于一种民族国家与市民社会二元融合的社会形态，或者说，属于一种新型资本主义的社会形态。自由在这一社会形态中的价值、地位与意义是很不同于古代社会的。可以说，自由观念在现代社会具有崭新的意义，尽管它的很多理论和实践资源来自古代乃至中世纪，但现代社会赋予了它新的含义。例如，“自由”（freedom）一词虽然与liberty是同义词，来自拉丁语libertas，但它在现代思想中的含义显然与拉丁词的原意大不相同。所以，今天我们理解诸如自由、法治、民主、共和等概念，既要追溯它们的原义，又要把握现代社会从其新的政治、经济、法律和文化等多方面对于旧词所附加或转换的新义。

本节关于自由与法律之关系的分析，首先从现代形态的两种自由观念开始。这不包括哲学认识论、道德论理学意义方面的探讨，而只从政治和法律层面展开。

一、积极自由与消极自由

1958年，伯林发表“两种自由概念”的演讲，这在现代政治思想史中具有划时代的意义。伯林关于“积极自由”与“消极自由”两种自由概念的划分，是现代西方自由主义在经历了第二次世界大战之后对于“自由”的理论反思的新成果，被视为密尔的《论自由》发表一个世纪之后关于自由理论的又一个里程碑式的作品。伯林的这个思想，很快得到了所谓自由至上主义（libertarianism）的认同，并且成为其自由理论的纲要。不过，它此后也受到了各派理论的批评和挑战，其中，尤以格雷、泰勒和斯金纳为代表。究竟伯林所谓的“两种自由”要说明什么问题？格雷、泰勒和斯金纳等人对此的批评意味着什么？而这些对于理解法律与自由的关系又有何种作用？

按照伯林的理解，

在没有其他人或群体干涉我的行动程度之内，我是自由的。在这个意义下，政治自由只是指一个人能够不受别人阻扰而径自行动的范围。我本来是可以去做某些事情的，但是别人却防止我去做——在这个限度以内，我是不自由的；这个范围如果被别人压缩到某一个最小的限度以内，那么，我就可以说是被强制，或被奴役了。⁽⁶⁾

关于这种消极自由，哈耶克也有过类似的论述。他在《自由秩序原理》一书的开篇所讨论的就是自由问题。在他看来，自由指的是一种人的状态，“一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制状态，亦常被称为‘个人’自由或‘人身’自由”。在此，自由之所以被视为是消极的或否定性的，关键在于这种自由观念的要点不是成就一种主体或主体目标，不是“做……的自由”（freedom to），而是“免于……的自由”（freedom from）。后者仅仅涉及与他人的关系，在此自由观下，对于自由的侵犯只来自人的强制，特别是来自政府等强制性权力的强制。至于由于能力或其他方面原因造成的不能为或受限制，如脚跛了无法跑步，生病卧于床榻，乃至经济上的贫困，道德上的自持等，都与自由观念无关。自由就是自由，不是平等、公平、正义，不是文化，也不是人类的幸福或平静的良心。

与消极自由相反，积极自由“是源自个人想要成为自己的主人的期望。我希望我的生活与选择，能够由我本身来决定，而不取决于任何外界的力量。我希望成为我自己的意志而不是别人意志的工具。我希望成为主体，而不是他人行为的对象；我希望我的行为出于我自己的理性、有意识之目的，而不是出于外来的原因”。表面上看，积极自由与消极自由并没有什么太大的差异，而且就单独的自我来说，也没有什么错。但问题在于这是两种不同的逻辑。在历史上，两种自由观念朝向两条不同的方向发展，甚至演变成剧烈而直接的冲突。就积极自由来说，随着自我的不断扩张，实现自我的力量便越来越巨大，变成一个理性主义的“形而上学核心”，自由在此就不再是那种免于强制的状态或领域，而变成了自我控制、自我实现。我是一个主人，我有能力，为了我的崇高的理想，为了所谓阶级、政党、民族、国家等一些宏大的事业、价值和目标，可以不惜一些乃至一切代价去为之奋斗。因此，在伯林、哈耶克等人看来，区分两种自由观念，把它们内在的逻辑差别揭示出来，十分重要，特别是在人类经历了历史上的一系列社会政治的灾难之后，迫切需要清算积极自由所导致的可怕后果，驱除人们思想中的迷雾。

历史地看，两种自由观念各有深厚的来源。远的不说，就现代思想源流来看，伯林推崇的消极自由直接来自法国思想家贡斯当。尽管法国思想大体属于哈耶克所归类的积极性的高卢自由谱系，但贡斯当和晚近的托克维尔却是例外，属于消极性的盎格鲁自由的思想。

虽然关于两种自由观念还有一些精细内容尚待考辨，但总的来说，消极自由与积极自由的区分是清楚的。前者指一种生存状态，具有内在价值，它关注的核心是个人权利，强调免于他人特别是政府的强制，自由只有通过法治才能得到维护和保障。后者虽然也强调自由是一种内在价值形态，但它更关注人的自主能力和理性、意志的斗争，在此自由观下，自由不仅意味着私人空间和法律保障，更重要的还在于集体权利的扩张，政治社会的改造以及对宏大理想的社会化追求。

伯林、哈耶克、德沃金等人强调两种自由观念的分野，并且极力捍卫消极自由的价值和意义，剖析积极自由的灾难性后果，从而为梳理三百年来的西方政治思想与实践提供了强有力的分析工具，其意义是深远的。确实，自由充满着诱惑，人们对于自由的追求伴随着各种风险，那些看上去非常合情合理的东西，如理想事业的追求、自我实现的奋斗精神、积极参与社会的集体主义等，如果不加节制，任其扩展，反而会对个人自由造成最大损害。在托克维尔看来，自由应该建立在法治基础之上，一切离开法律的所谓自由，特别是道德化的自由，其结果必将导致它的反面。他说，“多少世纪中，有些人的心中一直紧紧依恋着自由，使他们依恋的是自由的诱惑力、自由本身的魅力，与自由的物质利益无关；这就是在上帝和法律的唯一统治下，能无拘无束地言论、行动、呼吸的快乐。谁在自由中寻求自由本身以外的其他东西，谁就只配受奴役”。

同时必须指出，两种自由的区分也存在很大的弊端。它简单地用积极与消极的二分法来对待如此复杂的自由问题，固然有纠正时弊之功，可并没有彻底解决自由价值的问题。相对来说，哈耶克对于两种自由观念的区分在原则上可谓一贯坚持固守，并在他的一系列著作中，从知识论、社会观，特别是法律理论等多个维度和层面，进一步扩展了这种分野。例如，他提到的自生秩序与建构秩序、自由规则与组织规则、英国传统与法国传统的划分等，都贯穿着两种自由逻辑的对立性特征。而伯林自己的思想则曲折多变，像狐狸一样难以把握，他的文化多元主义其实就与两种自由观念的区分很难相恰，所以，后来的研究者格雷从他那里推演出一种竞争式的自由主义路径。格雷认为，自由的价值在于与其他价值的竞争，“伯林价值多元论的历史主义的方面，或者说它所隐含的意义，是我们应该断然放弃为自由主义寻求普遍根据的工作，相反，而应该接受自由主义只是许多生活方式——这些方式在普遍的最基本的价值的共同人类视野中都可能是人类繁荣发展的形式——中的一种方式”。

相比之下，在思想方法上对于伯林自由观念二分法的有力批评是现代的社群主义者泰勒和剑桥学派的共和主义者斯金纳。泰勒在《消极自由有什么错？》等一系列文章中，认为关于积极自由与消极自由的区分是一种模糊的分类，至于伯林对于积极自由的指责只是注意到了这种自由的极端形态。在泰勒看来，积极自由并不必然地与极权主义联系在一起，它属于一种“操作概念”，“按照这种观点，只有当一个人能够有效地控制自己并塑造自己的生活时，他才是自由的”

作为剑桥历史学派的代表人物，斯金纳与泰勒不同，他不是从哲学概念上质疑两种自由的分类，而是从历史的考察中重新挖掘有关自由的丰富内容。通过对于马基雅维里和英国17世纪一批所谓新罗马法思想家们的研究，斯金纳发现自由主义之前的自由观念与广为流传的霍布斯的自由观念大不相同，它并不是消极地免于强制，而是如何去保有自由。也就是说，自由指涉一些特定的公民权利，它们包括生命、自由、财产等，自由的关键不是消极地摆脱强制，而是更多地表现为人的权利能力和行为能力。至于人们如何保有这些自由，斯金纳指出，新罗马法学家们反对霍布斯所说的个人自由与国家政治体制无关的观点，他们认为只有在一个法治国家，公民才能够保有自由，而共和国是最有可能建构一个法治社会的政治形式，因此，自由就要求每个公民积极地参与到政治中去。在斯金纳看来，不能把消极自由与积极自由对立起来，而是应该结合在一起，对自由的维护不仅需要靠消极自由，在个人权利和社会权威之间划定一个界限，免除外部阻碍对个人私域的侵犯，同时也需要积极自由，要求个人主动地参与到社会政治生活之中，建设一个法治的社会制度，实现个人的各项权利。显然，斯金纳在不反对消极自由的前提下，给予积极自由更多的关注。他的这个倾向是与当时消极自由占据主导的自由主义思潮相关联的。由于他们过于强调私域与公域的区分，把自由仅仅定义为免除社会外部的侵扰，甚至独自沉溺于个人的利益和快乐，这样就忘记了个人的社会政治责任，忽视了消极自由得以存在的制度前提。但是，早在一百多年前，贡斯当就指出，现代自由的危险在于，由于人们过于沉湎于私人生活而易于放弃分享政治权力的权利，而政治自由是其他个人自由与幸福的前提，如果失去了政治与法律的保障，个人的所谓消极自由不过是建立在沙滩上的房子，“因此，我们决不是要放弃我所描述的两种自由中的任何一种，我们必须学会将两种自由结合在一起”。斯金纳的观点与贡斯当的看法如出一辙，他们的论述提出了这样的问题，单纯的消极自由并不足以建立起自由的社会制度，在现时代，当人们面对强权侵扰时，人们拿什么捍卫其自由？当人们都忙于私人利益与幸福的追求时，如何确保自由的法律制度和国家政治不被掌权者所利用？

由此看来，两种自由观念的区分并不是无懈可击的，更不是截然分明的。作为人类生活的一个基本价值，自由要求人们对于它的保有，必须付出不懈的努力与智慧，以达到消极与积极两种境况的平衡。当积极自由走过头时，需要倡导消极自由，以防止政治人的自我实现转变成自由的敌人；反过来，当消极自由走过头时，同样需要倡导积极自由，以防止私人的自我沉溺为强权留下放肆活动的空间。总之，自由是具体的、现实的、与历史结合在一起的，从来就没有抽象的自由。因此，关于自由观念的理解，关于思想家们对它的分类，也要放在历史环境中来把握，感受其中蕴涵的社会历史的丰富内容。从这个意义说，以伯林为代表的自由主义者有关两种自由观念的区分，以及后来的社群主义者和共和主义者对此的批评，都具有一定历史合理性，都是不同的时代环境所造就出来的价值诉求。就现实状况来看，斯金纳提出的关于两种自由观念结合的思想观点，对于理解自由更具指导性意义，今天既需要保有自由诸权利，更需要为这些自由权利而积极奋斗，而建设一个法治的宪政共和国的政治制度，则是所有个人自由的基础。

二、自由与法律的关系

前面从思想史角度初步勾勒了有关自由观念的线索，下面具体从法律学说史的角度探讨自由与法律的关系。莱奥尼指出：“事实上，自由并不仅仅是一个经济或政治概念，相反，自由是、并且首先可能是一个法律概念，因为自由必然涉及一整套复杂的法律上的因果关系。……因此，如果我们想彻底厘清自由的概念，就必须将某种哲学的研究方法与上述经济学、政治学或法学的研究方法融为一炉。”

统观历史上的各种法律理论，关于法律与自由的关系，一直是一个贯穿各派理论的重要问题。自由，如果不是单纯的主观心理自由或思维自由的话，只要它涉及人的行为，就会发生与他人、与社会之间的关系，无论这种关系是经济的、政治的，还是文化的、思想的，都会产生群己权界问题。当年严复把密尔《论自由》的书名翻译为“群己权界”实在是吃透了这个词汇的精髓。所谓群己权界，意味着行为的界限。由于人是社会的或政治的动物，人类社会一旦从自然界或自然状况走出来，就必然成为一个政治社会，一个有法律规范的社会，无论这个法律是何种法律，是自生演化的习俗性法律，还是国家机关制定的法律。通过法律调整人们之间的行为界限，确立行为人活动的边界，这就是群己权界，就是密尔和严复理解的自由。当然，这种自由观是很久以后才产生出来的理论观点，在人类历史上，并非只有这种观点。关于法律与自由的关系，还有很多种不同的看法，甚至相互之间还是对立的。尽管如此，有一个基本方面是为几乎所有的理论家所接受的，那就是，法律与自由的关系，是一种客观性的社会关系，与人的行为有关，特别是与人的行为的规则、戒律或禁令有关。从法律史的角度来看，关于法律与自由的关系概括起来大致有这样三种不同的理论：一是禁止论，二是意志论，三是规则论。

（一）禁止论

禁止论是一种源远流长的法律理论。它的基本观点是，法律是禁止性的命令，它基于其强制性而要求令行禁止。这种法律观早在远古就被当时社会所广泛接受，如《汉谟拉比法典》、《摩奴法典》、摩西十戒等，都属此类。当然，从完整的理论形态来看，禁止论最集中地体现在现代的法律实证主义之中。在这派理论看来，法律是官方制定和颁布的戒律或命令，与其他道德的、风俗的、文化的规范相比，法律作为一套系统性的命令、规范和禁令，以国家权威为后盾，具有强制力。例如，奥斯丁进一步发挥霍布斯和边沁的观点，认为法律是无限主权者或国家的命令，以威胁为后盾并要求人们的服从。，都属于分析实证主义法学这一流派。

按照分析实证主义法学，一旦法律被定义为禁止性的官方命令，那么法律与自由的关系就很清楚了，所谓自由，就是与法律无涉，或者说，在法律之内没有自由，自由就是摆脱法律的约束，在法律的禁令之外才存在所谓自由。对此，霍布斯说：“当我们说赠与是自由的时候，所指的决不是赠与物的自由，而只是赠与者的自由，即在赠与上他不受任何法律或信约的约束”；“自由人一词根据这种公认的本义来说，指的是在其力量和智慧所能办到的事情上，可以不受阻碍地做他所愿意做的事情的人”

总体来看，在禁止论中，法律与自由必定存在着内在的冲突和矛盾。尽管法律也被承认能够给人们提供安全、稳定、利益和预期等诸多保障，但法律与自由之间的张力最终难以克服。这派理论一般说来很少讨论自由问题，它把法律与自由无关视为一个基本前提预设，即便涉及这个无法回避的问题，也主要是从消极自由的角度来看待，认为真正的自由是在法律规定之外的自主行为，“在主权者未以条令规定的地方，臣民都有自由根据自己的判断采取或不采取行动”。

禁止论关于法律与自由之关系的看法最有效的证明是刑法。这类法律在特征上表现为禁止、惩罚，因此与个人自由看上去是对立的。但是，应该看到，在刑法之外还有大量的其他类型的法律，例如，规定民事权利和义务关系的民法，以个人权利保障为基本内容的宪法等。显然，这类法律与分析实证主义法学所谓禁令性的法律定义不相吻合，很难说这些法律条款与自由无关，或者自由在这些法律之外，相反，在这些法律规则中充满了对于个人权利的认同、维护和保障。为此，凯尔森提出了有关“自由观念的变形”的观点。在他看来，自由观念存在着一个从纯粹消极的外在于法律的含义到内在于法律的转变。他写道，

在自由的最初意义里，只有生活在社会和国家之外的人才是自由的。最初意义的自由只见于18世纪的自然法理论用来与“社会状态”作对比的“自然状态”中。这样的自由是无政府状态。因而，为了提供据以划分不同国家类型的标准，自由的观念就必须在其最初的消极内涵以外推定另一种内涵。自然的自由（freedom）就变成了政治上的自由权（liberty）。自由观念的这种变形（metamorphosis）对我们所有的政治思想来说都是无比重要的。⁽²⁶⁾

（二）意志论

与禁止论相反，意志论下的自由属于积极自由形态。意志论直接把自由与法律联系在一起，认为法律本身就是自由。用此论的代表人物黑格尔的话说，“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由”。

意志论同样有着悠远的历史。古罗马法就处在意志论法律观的谱系之中。所谓大陆—罗马法系的继受，一个基本特性就是关于人格的规定。在罗马法中，除homo（自然人）外，还有两个表示人的概念：caput和persona。它们分别表示法律上的权利主体身份与主体资格，即后来英文的personality（人格）。从作为血肉之躯的homo，到作为主体资格的persona，是人类关于法律认识的一次飞跃。其中，人的主体资格的实质在于人的意志，自由意志或意志的独立意识是人格的本质，人的权利能力作为行为资格实际上是人的意志资格。

按照意志论，所谓法律就是人的主体意志的自由，自由不在法律之外，而在法律之中，或者说，就是法律之为法律的根本和依据。由于意志表现为人的能动性力量，它注定是积极进取的，“我们的课题如果进一步加以规定，那就是这样：要找到这样一种意志，这种意志只有在它想要成为法律时，才肯定是一种权力”

此后的19世纪的德国法哲学整体上基本沿着这个路径推演。所谓人民主权、国家意志等概念，说到底都是为了克服自由与法律内部的个别性差异的矛盾，寻求一种普遍性的政治法权下的自由。黑格尔写道：

卢梭在探求这一概念中作出了他的贡献，他所提出的国家的原则，不仅在形式上，而且在内容上也是思想，而且是思维本身，这就是说，他提出意志作为国家的原则。然而他所理解的意志，仅仅是特定形式的单个人意志（后来的费希特亦同），他所理解的普遍意志也不是意志中绝对合乎理性的东西，而只是共同的东西，即从作为自觉意志的这种单个人意志中产生出来的。这样一来，这些单个人的结合作为国家就变成了一种契约，而契约乃是以单个人的任性、意见和随心表达的同意为其基础的。此外又产生其他纯粹理智的结果，这些结果破坏了神物及其绝对的权威和尊严。因此之故，这些抽象推论一旦得时得势，就发生了人类有史以来第一次不可思议的惊人场面：在一个现实的大国中，随着一切存在着的现成的东西被推翻之后，人们根据抽象思想，从头开始建立国家制度，并希求仅仅给它以想象的理性为其基础。又因为这都是缺乏理念的一些抽象的东西，所以它们把这一场尝试终于搞成最可怕和最残酷的事变。⁽³²⁾

由于把权利定义为行为能力，并且在法权上把它提升为一种实现权利的意志资格，从罗马法中延续下来的这种意志论就必然与积极自由联系在一起。尽管黑格尔从具体自由的统一性角度批判了卢梭公意论的抽象性以及导致的绝对自由及其恐怖，但他仍然没能解决这个问题，也就是说，他仍然属于意志论这个大的谱系。前述禁止论把自由设定在法律之外，从而无法解决个人权利保障的法律本性，这里的意志论则把权利直接等同于自由意志，看上去似乎解决了权利问题，但却又导致了另外一个问题，即法律权利的界限问题。由于意志的本性是打破限制或无限制，一旦它转形为法律主体，就难以确立群己权界，就很难否定性地或消极地区分“我”与“你”或“他”的权利界限。特别是，当这个“我”摇身而变为各种各样的“大我”，即群体、阶级、民族、国家等概念时，原先的个人意志就变成了上述各种集体性的意志。为了集体乃至总体的意志自由，法律就成为哈耶克所谓的不同于自由的内部规则的外部的组织规则，成为敌视个人自由的东西。这也正是为什么自由主义者要反对积极自由的主要原因所在，他们因此拒斥这种唯理主义的意志论。哈耶克写道：“我认为，宣称意志是自由的观点，与那种否定意志是自由的观点一样，并没什么意义，因为整个问题本身就是一个虚假的问题，亦即语辞之争。”

（三）规则论

无论是认为自由在法律之外的禁止论，还是认为自由内在于法律之中的意志论，都存在一些问题，那么，自由与法律的关系究竟如何？其实，在禁止论和意志论之外，还有第三种观点，即规则论。规则论也可以追溯到远古。人类早期的很多习俗、礼仪、惯例，乃至法条、戒律等，都可以被视为行为规范。所谓法律规则，从某种意义来说，与禁止论的命令和意志论的权利资格并非泾渭分明，毫无联系，它们在很多方面是相通的。例如，法律命令也承认在法律的保护下，人们可以获得相对的自由，自由意志的人格也并没有把它的权利能力发挥到毫无边界的地步。尽管如此，从实质上看，规则论并没有化约为前面的两种理论中的任何一种，而是自身形成一个独立的形态。之所以如此，在于规则论把法律的本质定义为规则或权利边界本身，或者说，法律既不是命令也不是意志，它就是规则，就是权利边界。

在分析实证主义法学看来，法律作为命令也是一种规则，但是，哈耶克却认为，法律与命令的区别，在于它所具有的一般性和抽象性。法律规则并不针对特定的具体目的，它们无法确定不同的个人通过他们的行为所达到的结果究竟是什么。就像人们置身于一场游戏比赛，游戏规则对于参赛者来说显然是普遍适用的，也是抽象的。所谓普遍性，指的是它对于参赛者双方来说是一视同仁、普遍适用的。所谓抽象性，指的是这套规则只关注比赛活动的过程，而不关注具体结果，它要求参赛者均必须遵循规则比赛，至于在比赛过程中究竟谁胜谁负，这并不是规则本身所能决定的，也不是它应该关注的。参赛者凭借自己的能力、努力乃至运气等多种因素，在遵循共同规则的比赛活动中决出了胜负，这个孰胜孰败的具体结果，与规则本身无涉。这样一来，分界的规则论就与分析实证主义法学，特别是哈特的基于官方命令的规则论区别开来。。

哈耶克所揭示的这种分界的法律规则论在英国古典经济学和苏格兰启蒙思想家，特别是斯密、休谟、弗格森那里，以及在英美普通法实践中，都得到了充分展示，它们构成为英国普通法的基本精神。对此，哈耶克有时又称之为正当行为规则。依照哈耶克的观点，正当行为规则说到底可归结为一种基本的自由规则或产权规则。由于认识到产权制度对于社会秩序的极端重要性，哈耶克一再指出正当行为规则最终乃是对于私有产权的分界、调适与保护，而这一点恰恰也是休谟和斯密等人所强调的，而普通法从根本上来说也不外是有关私有财产权的规则系统。“财产权就该术语的广义而言，不仅包括物质的东西，而且也包括每个个人的‘生命、自由和财产’。这一意义上的财产权，乃是人类在面对如何于实现个人自由的同时又不致互相冲突这个问题的方面，迄今为止发现的唯一一种解决方法。法律、自由和财产权，乃是一种密不可分的三位一体。这是因为任何普遍行为规则意义上的法律，都是通过制定那些使每个人都能够确知他的自由活动的范围的规则来确定自由领域的边界的。”

对于社会中的任何个人来说，在社会中生活就犹如进入一个赛场。每个人在进入社会这个复杂的开放系统时，都有着欲望最大化实现的预期。问题在于，这种最大化的预期是否能够实现？由于每个人都在追求自己的最大化预期，相互之间必然会产生关联，甚至会发生激烈的冲突，如何协调它们之间的关系就成为一个重要问题。所以，你我边界的划分实际上指的是法律规则为每个人的预期最大化实现所划定的一个合法与否的边界。在这个边界之内，人们可以最大化地追求自己的欲望，实现自己的价值，他在此是自由的，或者说，这是一个个人自我活动的私域空间，他的任何欲求都属于合法预期的范围，而在这个界线之外，就会对别人的合法预期构成危害，侵犯他人的私域范围，损害他人的权利。因此，这种分界并不是由每个人自己来划定和说明的，而是由一种抽象的规则来划定和说明的。由于个人的知识是有限的，而欲望却是无限的，当他置身于社会这个自生秩序之中时，每个人都不能以自己的预期为行为的标准，只有通过抽象规则才能对个人的行为作出公正调适，从而有效地划出每个人合法预期的边界。

显然，在处理法律与自由的关系问题上，规则论与禁止论和意志论大不相同。在规则论中，自由属于法治下的自由，即强调法律为自由之基础，或者说，只有法律才为个人自由开辟了广阔的空间。人们在法律之下是自由的，但法律本身不是自由，不像意志论所认为的那样，法律本身不是自由意志之体现，也不像禁止论所认为的那样，法律意味着专权者的命令，在此之外才有自由。规则论强调，法律是一种分界，它通过划分权利的界限而保障自由，法律的界限到哪里，自由也就到哪里。因此，对于个人自由来说至关重要，没有法律之治，就没有权利的分界和保障，也就没有自由。由此可见，从规则论到法治主义、宪政，它们在保障个人的自由权利方面具有明显的内在一致性，而相比之下，从禁止论和意志论通往法治主义和宪政的道路，却曲折得多，或根本就无路可走。

第二节

作为政治和法律权利的自由

从法的角度看待自由与法律的关系，自由只能是法律下的自由。现代社会以来，法的自由最典型的形态是自由权利。“作为权利本质属性或构成要素的自由，指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来干预或胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益或要求，那么，这种主张或放弃本身就不是权利，而是义务。”

现代的自然权利论与古典的自然正当不同，这对于现代人来说已无需过多证明。例如，美国1776年的《弗吉尼亚权利法案》第1条就宣称：“一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会状态时，是不能用任何契约对他们的后代加以褫夺或剥夺的。”1776年的《独立宣言》则明文指出：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”下面，我们对作为现代社会之基础的自由权利作一种法学阐释。

一、自由是基本的政治和法律权利

现代思想家从理论上为现代法律制度提供了新的支点，维护个人自由便是一个核心原则。个人自由在现代社会从来就不单纯被视为人性的一种本质规定，也不单单是哲学中的一个概念，它有着更重要的法律和政治的意义。作为一种核心要素，个人自由是新的法律基石，整个现代法律体系都是循着维护个人自由这一核心原则建立起来的。

洛克最为明确地提出了个人自由的权利思想，为现代市民阶级的自由权利观念奠定了扎实基础。在《政府论》中，洛克指出，

法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由。但是自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可怎样的那种自由，（当其他任何人的一时高兴可以支配一个人的时候，谁能自由呢？），而是在他所受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。⁽⁴⁰⁾

洛克的自由权利思想对于现代政治具有重要影响。个人自由后来作为一种政治和法律上的权利要求，直接地被付诸对当时社会政治法权关系的改造和变革。洛克在《政府论》中首先确立了个人自由的政治地位和法律意义。他认为，法律不应维护统治者的专权，而是为了保障个人的自由权利，为此要对国家的立法机关加以限制，使其遵循以下的基本原则：“第一，它们应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。第二，这些法律除了为人民谋福利这一最终目的之外，不应再有其他目的。第三，未经人民自己或其代表同意，绝不应该对人民的财产课税。第四，立法机关不应该也不能够把制定法律的权力让给任何其他人，或把它放在不是人民所安排的其他任何地方。”

显然，自由在现代思想中集中体现为政治自由。政治自由是现代社会政治思想的核心内容。对此，贡斯当指出，“个人自由是真正的现代自由，政治自由是个人自由的保障，因而也是不可或缺的。但是，要求我们时代的人民像古代人那样为了政治自由而牺牲所有个人自由必然会剥夺他们的个人自由，而一旦实现了这一结果，剥夺他们的政治自由也就是轻而易举的了”。

“驯化权力”的自由显然是保障个人基本权利的法治的自由，然而，如何才能有效保障人的基本权利呢？在此，又呈现出两种不同的自由理论。哈耶克进一步深化了伯林有关消极自由与积极自由的观点，在他看来，自由乃是指“一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态”。。这种集体的自由并不能为个人带来真正的权利保障和自由的实现，所以，这种政治自由在哈耶克眼中不应与个人自由的“原始意义”相混淆。如果沿着这种集体自由的政治路线发展下去，就将产生与英国的自由传统相对立的另外一种自由观，即法国的自由观。不过，哈耶克并不反对建立在个人自由基础上的政治自由，并认为由伯克、洛克乃至密尔所开辟的政治自由乃是英国自由主义传统的一个重要组成部分。哈耶克由此详尽地阐述了英美意义上的政治自由及其在宪政和法治方面的体现。

英国有关个人自由的政治思想，在美国的政治实践中得到了最富成果的实现。联邦党人基本上都是在洛克等英国自由主义思想的薰陶下成长起来的，他们直接把个人自由作为立国的基石，并将其写进美国宪法和权利法案等基本的国家文献中。这样一来，个人自由就从思想落实到政治和法律制度层面。可以说，整个英美宪政主要是建立在个人自由这一基石之上的。“从首席法官柯克爵士到美国最高法院的发展，虽经历了一久远的路程，但却极为明确。法治原则，为17世纪的英国人视作高于国王或议会，为清教徒崇尚为高于世俗事务和宗教事务，为哲学家视作宇宙间的支配性原则，为殖民地人民据以反抗议会专制主义的根据，而正是这一法治原则现在又被确立为联邦的根本原则。”麦迪逊曾在费城大会上将美国中央政府的主要目标描述成“必须以更为有效的方式对私人权利提供保障并坚定地执行法律。对这两项目标的干扰，无疑是大危害，而正是为了整治这两种危害，使我们召开了这次大会”。麦迪逊还指出：“一个选举的专制政体，并不是我们争取的政府；我们所争取的政府不仅以自由的原则为基础，而且其权力也要按上述三权分立的方式分配给不同的机构并保持互相制约，以致任何一种权力在超出其合法限度时而不会不遭受其他权力有效的制约和限制。”

二、自由权利与基本人权

个人自由在现代宪政框架内与基本人权紧密联系在一起。生命权、财产权和自由权，作为个人最基本的权利形态，被认为具有着不可剥夺的神圣性。“生命权是一切权利的源泉，财产权是实现这些权利的主要工具。没有财产权，其他权利就不可能实现。人们必须通过自己的努力来维持生命，如果没有权利占有和支配劳动的成果，也就推动了维持生命的正当手段。……财产权是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保障。财产权，与生命权、自由权一道，构成三项最基本的人权。”

生命权，作为最基本的人权，表达着生命的尊严。享有生命权具有着政治正义的意义。这种政治正义不同于道德正义。道德正义只是从道德主义的角度确立对于生命尊严的善良愿望，而政治正义则强调对于生命尊严的宪法保障。也就是说，尊重生命权意味着在任何一个社会人们必须普遍地遵守两个有关生命权的宪法和法律原则：第一，任何人不得被任意杀戮；第二，任何人的生命不得遭受不必要的危险的威胁。米尔恩曾提到这两条原则，但他把生命权置于道德主义的情境之中，而作为基本人权，生命权其实首先是政治权利或法律权利。因为，任何人的生命不得被任意杀戮，不得遭受不必要的危险的威胁，这不仅在道德上是不正当的，而且更在于它是一种本于法律正义的法律诫令。作为法律诫令，它显然意味着制度上的政治保障，即谁若违背就将受到法庭审判和法律制裁。

财产权作为基本人权，虽然自一开始，特别是21世纪以来一直受到各个方面的挑战，尤其是来自社会主义公有制的挑战，但它却为保守的自由主义所信守。对于财产权的批判，建立在一种后果论的逻辑之上。由个人财产权所导致的社会财富的不均引发了对财产权的疑问，社会财富分配出现不公正的结果被认为由财产权引起，因此，在一些理论看来，要实现社会正义，必须破除个人财产权，或将财产权降低到最低限度，这样才能最大化地实现经济上的平等。共产主义理论从制度上取消了个人对于财产的权利资格，认为公有制的财产制度才是合理的制度，个人在与财产的关系上不具有任何权利主体的资格地位；福利主义以及罗尔斯的社会正义论则强调通过国家或政府的行政干预而对个人的财产权给予限制，以累进税等形式抽取个人的财产所有，并通过各种福利补贴实现经济上的平等。

那些破除个人财产权的理论都忘掉了一个基本前提，即财产权作为低限人权对于个人的实质性意义。财产权并不是积极性的权利，而是消极性的人权。这种权利是个人获得自身独立和自由的一个最基本前提。也就是说，个人除了拥有他的生命之外，他作为一个人所具有的尊严，特别是所享有的自由权利，主要是通过享有财产权而实现的，没有财产权，人的自由也就没有保障。在这一点上，洛克作了明确论述。他写道：

最高权力，未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分。因为，既然保护财产是政府的目的，也是人们加入社会的目的，这就必然假定而且要求人民应该享有财产权，否则就必须假定他们因参加社会而丧失了作为他们加入社会的目的的东西；这种十分悖理的事是无论何人也不会承认的。因此，在社会中享有财产权的人们，对于那些根据社会的法律是属于他们的财产，就享有这样一种权利，即未经他们本人同意，任何人无权从他们那里夺去他们的财产或其中的任何一部分，否则他们就并不享有财产权了。⁽⁵⁰⁾

在美国，私有财产权被普遍认为是个人的一项基本权利。大多数法学家均认为，财产权是一项自然权利。例如，约翰·亚当斯1779年写道：“人人……都有某些自然的、基本的和不可让渡的权利，其中包括获得、占有和保护财产……的权利。”美国宪法第5条修正案正当程序条款和第14条修正案的相应条款，使财产权宪法化，从而制约着联邦政府和各州政府，此时，已无需强调作为宪法自由依据的自然权利。尽管如此，法官在解释财产条款时还是继续了18和19世纪对其自然权利根据的关注。帕特森法官原为制宪会议的成员，1795年，他作为美国联邦最高法院巡回审判庭的法官指出，“获得、占有和保护财产的权利是一项自然的、固有的和不可让渡的个人权利……因此，保护财产是社会契约的基本目标之一”。1815年，美国联邦最高法院裁定弗吉利亚州立法机关不得通过第二次立法来取消先前立法授予主教牧师的土地。斯托里法官提到，

我们不承认任何支持立法机关的承诺可以撤销之学说的效力或原则……这一学说……完全不符合公共政府伟大而根本的原则——公民有权自由享有其合法财产……立法可以废除创设私人公司的制定法，或者通过这种废除使根据先前法律而获得的财产完全为政府所有。或者为了同样的目的未经这些公司同意或违约而转让财产。我们不打算认可这些行为。我们自信坚持了自然正义的原则，坚持了自由国度的基本法律，坚持了美国宪法的精神和字义，坚持了在抑制这一学说中最可尊敬的法庭的判例。⁽⁵²⁾

个人财产权，意味着个人在社会范围内对属于自己的物品拥有正当权利。个人自治的核心，是个人对其财产的独立支配和拥有。连置产的权利都没有，何以谈有权利治身？自由意味着正当地占有着自由，占有财产的权利显然是自由权的一部分。一个人如果没有权利拥有自己的财产，没有行使财产权的自由，那么，这个人就很难说享有自主的人格尊严。历史上无数的事实表明，扼杀个人自由的最有效办法就是剥夺个人的财产权。甚至可以说，财产权所保障的创造财富的自由是人类在社会生活中一切自由的前提。没有财产权，作为生存依托的生命权只能是空洞抽象的权利，失去了财产权也就失去了自由的保障。所以，财产权不是财产作为物的权利，而是人的一项权利，即人对于物的支配权利。只要人获得物产途径是正当的与合理的，那么，他对其财产的占有也就是合法的与正义的。

应该看到，生命权也罢，财产权也罢，这些基本人权所维系的目的并不在它们自身，而在于个人自由。生命权和财产权之所以具有不可剥夺的基础性意义，就在于它们是自由得以存在的最基本前提。没有生命，没有财产，一个人的自由还会存在吗？生命，不是像自然界的动物只依照本能活着，财产，也不是为了满足个人的欲望，它们之所以在政治和法律上具有人权意义，关键在于它们能够为自由提供必不可少的支持。或者说，只有生命和财产存在，自由才可能存在。自由是生命、财产的目的。生命的尊严不在生命本身而在生命的自由，财产也不在财富的多少，而在于财产使人能够自由生活。所以，自由权在基本人权中是最关键的，它是基本人权中的核心之核心。

关于自由权，密尔的思想值得关注。在《论自由》中，他对现代法治社会的个人自由作了有利辩护。在密尔看来，作为社会政治制度和法权关系基石的，既不是功利的满足和福利的提高，也不是心理的幸福和快乐，而是人的自由权利，特别是言论自由、写作自由、出版自由和信仰自由等精神上的自由权利。他说，“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者”。

对比密尔与洛克的自由观，不难发现，两人对自由内容的强调有所不同。洛克主要强调的是个人的生命权、财产权等自由权利，而密尔则强调个人的意见权、言论权、表达权、出版权等精神领域的自由权利。之所以出现这样的差异，主要是因为现代资产阶级在从洛克到密尔这一时期的发展中，已经发生了变化，整个社会的政治现实也有了较大发展。洛克所确立的个人权利特别是财产权大多已在英国的政治制度中得以实现，并受到法律保障，因此，到密尔那里，资产阶级更为关心的已不再是基本人权，而是人的进一步的权利，即精神上的自由权利，这在很大程度上也表明现代法治和宪政的长足进步。

在美国宪法中，自由权与自然权利密切相关，并表现出明显的消极色彩。根据美国制宪者的理解，作为自然权利之一的“自由”意味着公民不受政府官员的无理拘捕或扣押，禁止政府官员无理搜索私人住宅和扣押其财物。依据美国宪法的自然权利学说，当时的奴隶制显然是与个人的自由权相违背的，1772年，麦迪逊在弗吉亚州宣称，把某人变为奴隶“与自然权利和正义相矛盾”。两年后，杰斐逊谈及奴隶制时说：“这一恶心的惯例严重亵渎了人类的自然权利。”美国的南北战争和第14条修正案终于废除了奴隶制，从法律上确认了每个公民所应享有的自由权。

美国《权利法案》的制定者认为，“自由”有远比免受人身限制更广的含义。它包括移居国外在内的行动自由权。后来的美国法学家们把迁居权看做是一项自然权利，也是一项宪法权利。美国联邦最高法院指出，“行动自由，即依其爱好迁居的权利具有个人自由的属性”。它还意味着公民有免受政府无理干预的权利，拿今天的话来说，即指隐私权。它还意味着个人有按其意志保持个性和发挥其才能的自然权利，前提是不妨碍他人的自然权利。美国联邦最高法院1922年宣称，“自由不仅意味着人身不受限制，而且意味着个人享有普通法长期认可的、合法地追求幸福所必需的那些特权”，并认为发挥个人才能和追求自信不与保护公共福利的必要限制相冲突（像其他宪法权利一样）之目标的自由是自由权的成分。

伯莱梅克认为，自由权是“自然赋予人类涉及其人身和财产的权利，人们据此来作出与其幸福最相吻合的判断。人们的行为应遵循自然法，因而也不得损害他人的同等权利”。发挥个人才能和特长——经常被说成是“追求幸福”——被制宪者们普遍认为是一项自然权利。由杰斐逊起草的《独立宣言》强调“追求幸福”是首要的自然权利。1888年，菲尔德法官在论述自然权利并把第14条修正案解释为尊重并保护这种权利的必要性时指出，

每个人享有生而有之的权利，用以追求不与他人同等权利相冲突的幸福生活。追求个人幸福的权利已被《独立宣言》确认为人类不可让渡的权利之一。它不是源于君主或皇帝的恩赐，也不取决于立法机关或宪法法案的施舍，而是来自于人类的造物主，人们组成政府只是为了保护它，而不是承认它⁽⁵⁷⁾。

除上述内容外，自由权还包括契约自由、言论自由、结社自由、信仰自由、表达自由、出版自由、集会自由等基本人权。关于契约自由，大多自然法学家们把它视为人类不可让渡的权利之一。在1827年的“奥格登诉桑德斯案”中，首席法官马歇尔指出，“合同的权利和义务的渊源先于且独立于社会而存在。我们可以合乎情理地断定，像许多其他的自然权利一样，其初始和先存的原则伴随着人们来到社会。虽然它们是可控制的，但却不受人定法的限制”。关于言论自由，美国制宪者们普遍认为它是重要的自然权利之一。当第1条修正案的言论自由条款通过时，自然权利学说盛行于美国。托马斯·潘恩说：“言论……是人类永存的一项自然权利。”奥利弗·埃尔斯沃思（1796年至1800年的美国联邦首席法官）也说：“……如果言论不受保护，我们就丧失了自然权利。”1931年，美国联邦最高法院判决：“根据第14条修正案，自由的概念，包括言论自由的权利。”宗教信仰自由历来也被视为是一项最重要的自然权利。1776年，宾夕法尼亚州宪法规定“人人都有自然而不可让渡的信仰上帝的权利”。该宪法接下来的文字为美国联邦宪法第1条修正案界定宗教自由提供了线索：“不得强迫任何人有违其意志地参加宗教仪式，资助教堂或牧师；不得因宗教信仰剥夺公民的世俗权利。宗教信仰自由不受任何权力的支配和控制。”

第三节　自由与法治主义

孟德斯鸠在《论法的精神》一书中认为，法律与政体有着密切关系，专制政体所依据的原则是恐惧，自由民主政体依循的则是法律。他说，“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。也就是说，在孟德斯鸠看来，法治而非人治是自由的最有效的保障。

萨托利指出，“法律下的自由”即依据法律而得到保护的自由，它在西方历史上有过三种不同的表述和运用方式。一种是希腊式的，它表现为一种立法形式。另外一种是罗马式的，它发展出一种法制观念。第三种是自由主义式的，它表现为英美的宪政理论和实践。他说，“无论过去和现在，立宪制度事实上就是自由主义制度。可以说，自由主义政治就是宪政——动态地看待自由的法律概念以求解决政治自由问题的宪政。这就说明了我们撇开自由主义——我坚持认为是自由主义而不是民主主义——就无法谈论政治自由的原因。我们今天所享有的政治自由是自由主义的自由，自由主义性质的自由，而不是古代民主政体下那种变化不定、令人生疑的自由”。就此而论，作为现代政治的核心价值和原则，个人自由为整个法治提供了基点，现代法治的目的就在于维护和保障个人的基本自由权利。

根据政治史学家马考莱的研究，英国古老的政体属于有限君主类型，国王的权力虽然很充分，但却受到三大宪政原则的限制：“其一，不经议会同意国王不得立法。其二，不经议会同意国王不得征税。其三，他必须按国家法律掌管行政，如果他违背法律，其谋臣及代办官应负责任。”1689年英国《权利法案》的开篇即言：“为确保英国人民传统之权利与自由而制定本法律。”追溯起来，英国的政治传统根植于英国的政治发展历程。早在中世纪，英国人就表现出对于政治权利的追求与捍卫，1215年国王与贵族达成的《大宪章》最能代表英国的政治传统。英国有关政治权利和个人自由的现代观念和实践都能从这一宪章中找到依据。

自《大宪章》以来，英国自由主义传统精神在于通过这一系列法案、条例将国王置于法律的束缚之下，国王的权力因此被限制为“国王在议会”。这样，国王若以君权神授为依据而谋取绝对无限制的专制权力，就无异于否定英国人的权利，否定人民权利所赖以体现的形式——议会，也就是否定权利所赖以维护的保障——法律。因此，法治和“国王在议会”成为英国现代社会初期所确立的两条不可逾越的界线，跨过这个界线就会引起严重麻烦。17世纪英王詹姆士一世企图强化王权政治，摆脱来自议会和法律对于国王权力的限制，英国社会对此展开了声势浩大的政治斗争，这集中体现在1628年议会通过的《权利请愿书》上。《权利请愿书》所贯穿的一个基本主题便是，捍卫英国传统的法律和习俗以及国民向来已有的权利和自由。《权利请愿书》包含了两条基本内容：一是不经议会同意不得征税，二是不经法律审判不得拘捕监禁。这两条内容后来成为英国现代政治的基本原则。

围绕议会与国王之间的权利斗争，英国历经反复终于在1688年实现了“光荣革命”。“光荣革命”的重要性不在于推翻一个老国王，而在于树立一个愿意服从议会的新国王。根据议会条件，新国王威廉接受了《权利法案》。《权利法案》基本上重申了英国人自古就有的权利，比如，议会享有讨论国事和言论自由的权利，必须定期召开；征税权属于议会；国民可以自由请愿，等等。表面上看，《权利法案》并没有什么新意，但实质上却完成了一次真正的政治体制革命。革命的实质在于专制王权逐渐退出政治舞台，议会主权得到真正确立，主权中心从国王转为议会，从此议会在英国的社会政治生活中占据了主导性地位。英国通过“光荣革命”使国家纳入了法治的轨道，在这场不流血的革命中，封建专制被克服，一个法治和民主的政治制度在传统的形式中得以形成，此后三百年来英国再未发生重大政治动荡，自由精神和法治体制使英国在现代社会中一直处于全方位的领先地位。

英国的自由传统和法治精神是在对立的两方面达到融合之后的一种产物，其中并没有表现出法国式的极端化倾向，而是在相对稳定的社会动态中通过相互调节而逐步得以实现。在传统中追求变新，在求变中保持传统，这是英国政治的基本特征。对此，柏克曾指出：

进行革命乃是要维护我们古老的无可争辩的法律和自由，以及那种成为我们对法律和自由的唯一保障的古老的政府体制。……从《大宪章》到《权利宣言》，我们宪法的一贯政策都是要申明并肯定，我们的自由乃是我们得自我们祖辈的一项遗产，而且是要传给我们的后代的，那是一项专属本王国人民的产业，不管任何其他更普遍或更优先的权利都是些什么。我们的宪法就以这种办法而在其各个部分之如此巨大的分歧性之中保持了一种统一性。我们有一个世袭的王位；一种世袭的贵族制；以及从一个漫长的祖先系列那里继承特权、公民权和自由权的下院和人民。⁽⁶¹⁾

相对来说，法国的法治历程经历了一个曲折过程。它并没有像英国那样通过君主立宪来实现法治，而是经历了法国大革命这一场轰轰烈烈的社会变革，此后才缓慢地实现它的宪政。法国大革命也是一场法律的革命，它从头到脚全部推翻了过去的法律制度。路易十四作为王权统治的最高代表被送上了断头台，雅各宾党人颁布了一系列全新的法律，但是，这些法律并没有实现法国的自由、民主与宪政，而是相反，直接导致了法律权威的丧失、党治和人民主权的强化。人民的意志和党的意志高于法律，成为大革命的统治法则。这样一来，法律革命并没有产生权力制衡，也没有实现司法独立。法庭是革命的法庭，人民公审是它的形式，在此并不需要所谓司法独立，而应完全受党的意志和普遍意志的支配。罗伯斯庇尔这样写道：“人民的审判不同于法庭的审判，他们不作判决，他们像闪电一样地予以打击；他们不裁判国王，他们把国王化为乌有。路易应该死，因为祖国需要生。”显然，雅各宾党人所推崇的是一种来自人民的审判，它被视为是绝对正义的化身，直接体现着人民、共和国等总体性力量的意志，因此，具有绝对的正义性。然而，这种来自人民的司法审判虽然看上去体现着人民的意愿，但却缺乏法律正义这一关键环节。所谓“像闪电一样地予以打击”，看似彻底和干脆，但实则是在用道德代替法律，用盲目革命代替司法程序。这种道德革命的政治思维在实践中只会导致正义的反面，因为政治正义是道德所不能解决的，更不是通过道德法庭就能够将“旧制度”化为乌有的。这里实质上存在着一个司法正义问题，而归根结底则是法治和宪政问题。

法国革命并没有致力于法治和宪政建设。西耶士等人所企图制定的法律制度从一开始就不是沿着限制政治权力和保障个人权利的宪政路线进展，而是盲目地将所谓人民主权发挥到极致，并把它道德化和理想化。这样一来，所谓的人民主权和公共意志就成为一把可以任意胡为的利剑，革命党人用它打破了一切法律程序和法律制度，抹煞了每一个个体的基本权利和自由，在一种直接的民主制中将革命推到了暴力和恐怖的深渊。法国大革命走到极端之后很快为别的政治形式所取代，这个新的形式便是拿破仑的统治。在拿破仑对法国近十五年的统治期间，一个重要贡献即是《拿破仑法典》。《拿破仑法典》中的基本原则总体上与英国的自由宪章相一致，具有现代法治意义。

鉴于英国的自由与法治传统，孟德斯鸠创造性地发展了英国宪政的分权思想，明确指出：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事。……当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”例如，美国宪法修正案就有一项著名条款：“非经正当法律程序，任何州不得剥夺任何人的生命、自由或财产；不得拒绝给予其管割范围内的任何人以平等的法律保护。”这一体现着联邦宪法精神的“正当程序原则”，无疑有效地保护了个人的基本权利。此外，近现代社会普遍遵守的一系列基本法律原则，如“法无明文规定不为罪、不惩罚”原则、法律公知且确定原则、“无正当补偿便不能剥夺”原则，以及现代社会中至关重要的对行政自由裁量权施以法律限制的原则等，都直接体现着宪政与法治的基本精神。

总之，现代社会的法律制度经过英、法、美等主要西方国家的实践，基本上确立了法律的统治地位，特别是在英美社会，实现了以法治为基础的宪政。所谓“宪政”，实质上便是依据法律，特别是依据作为第一法律的宪法施以统治的政治制度。法治，作为统治社会的基本原则，排除了一切个人和非人的特权，不论这种特权是君主的特权还是上帝的特权。在法治社会，这些特权不具有合法性，只有法律而且唯有法律，才是统治世界的绝对权威。这样一来，法治便与古代的依法统治、人治、神治等其他统治模式有了根本区别，它只承认法律的权威性和合理性，只根据法律的原则治理社会。法治的最终目的，就在于保障个人的合法权利，限制权力的滥用和权力专制，实现个人的自由。“人权原则要求法治以个人权利为核心价值，并通过对权利的确立和保护来确立和实现法律的权威，只有这样，法治才有别于工具主义的规则之治，有别于像中国古代那样的无视个人权利，只讲严刑峻法的所谓‘法治’。民主也是如此。我们所熟知的民主原则正是从权利授予的预设里引申出来的，即，国家应该由人民当家做主，人民有权参与国家管理，政府及其工作人员只是人民的公仆。这样一来，只要实在法忠实地体现道德法的人权精神，并且是由人民大众通过民主的立法程序制定出来的，它就既享有道德权威又享有政治权威，国家政治和社会生活均遵循它，由它来治理，便是所谓‘法治’（rule of law）。在法治之下，公民受法律的平等保护，并享有为任何不为法律所禁止的行为自由，即法律下的自由（freedom under law）。”

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例如，林肯在1864年的巴尔的摩演讲中就痛感给“自由”下一个定义是件难事。当时进行内战的南北两方都宣称他们是在为自由而战，“但他们在使用同一个词语时，所意指的其实完全不是一档子事情。当下有两种不仅不同而且对立的事物，都以一个词称呼，那就是自由。”参见〔意〕莱奥尼：《法律与自由》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第31页；Maurice Cranston, Freedom: A New Analysis, 2nd edition, London: Longmans, Green, 1954。

关于古希腊、罗马的自由观念及其研究，参见苗力田主编：《古希腊哲学》，中国人民大学出版社1989年版；包利民：《生命与逻各斯——希腊伦理思想史论》，东方出版社1996年版；H. D. Oakley, Greek Ethical Thought, London: J. M. Dent & Sons, 1950。

一般说来，modern包含“现代”与“现时代”两层含义，除特殊说明外，本章所使用的“现代”，基本上对应的是英文modern。至于modern所具有的contemporary、present的含义，则用“现时代”、“当前”或“当代”等汉语表述。

在英美学术界，freedom与liberty的意思大致相同。伯林就曾经说过他不作区别地使用这两个词汇。也有学者认为，虽然两个词可以互换，表达同一个意义，但相对说来，freedom多是在哲学和更为一般的意义上使用，而liberty则多在政治和法律的语境中使用。参见〔英〕斯金纳：《自由主义之前的自由》，李宏图译，上海三联书店2003年版，第13页；Hanna Fenichel Pitkin, "Are Freedom and Liberty Twins?" Political Theory, Vol. 16, 1988。

Positive freedom与negative freedom或译为“肯定性自由”与“否定性自由”。关于如何翻译，以及其中的微妙区别，参见〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第14页，译注；高全喜：《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第139页。

刘军宁编：《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第201页。

〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第4页。

刘军宁编：《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第210页。

〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第62页。

参见〔法〕贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由之比较》，载刘军宁编：《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1995年版。

参见〔以〕塔尔蒙：《极权主义民主的起源》，孙传钊译，吉林人民出版社2004年版。

参见李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版；Anthony Ablaster, The Rise and Decline of Western Liberalism, Oxford: Basil Blackwell, 1984.

〔法〕托克维尔：《旧制度与大革命》，冯裳译，商务印书馆1992年版，第203页。

〔英〕约翰·格雷：《伯林》，马俊峰等译，昆仑出版社1999年版，第170—171页。

达巍等编：《消极自由有什么错》，文化艺术出版社2001年版，第70页。

霍布斯从他的唯物主义的运动观出发，把自由定义为不受阻碍地去做他愿意做的事情，自由就是不受限制。这个思想可以说是消极自由的哲学基础，对于伯林的影响很大。相反，卢梭的自由观强调人的自主能力，被视为开了现代积极自由之先河。他们两人成为两种自由类型的思想源头。

参见达巍等编：《消极自由有什么错》，文化艺术出版社2001年版，第68—91页。

参见〔法〕贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版，第46页；〔英〕斯金纳：《自由主义之前的自由》，李宏图译，上海三联书店2003年版，第147页。

〔意〕莱奥尼：《法律与自由》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第9页

Cf. J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London: Weidenfeld and Nicholson, 1954.

哈特写道：“任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们。”〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第27页。

〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复译，商务印书馆1986年版，第163页。

同上书，第164页。

同上书，第170页。

〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复译，商务印书馆1986年版，第171页。

〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第316页。

〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第36页。

参见李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版。

〔德〕费希特：《自然法权基础》，谢地坤等译，商务印书馆2004年版，第17页。

〔德〕费希特：《自然法权基础》，谢地坤等译，商务印书馆2004年版，第111页。

〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。

〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第255页。

〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第85页。

关于哈耶克的法律规则论与哈特的区别，参见高全喜：《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》第一章“正当行为规则”，北京大学出版社2003年版。

转见〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第183页。

〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第169页。

同上。

夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年修订版，第48页。

参见〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版。

〔英〕洛克：《政府论》（下），叶启芳等译，商务印书馆1997年版，第36页。

同上书，第88—89页。

刘军宁编：《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第821—822页。

〔美〕萨托利：《民主新论》，冯克利等译，东方出版社1993年版，第307页。

同上书，第337页。

〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第4页。

同上书，第6页。

转见〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第404—405页。

刘军宁：《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第39页。

参见米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版。

〔英〕洛克：《政府论》（下），叶启芳等译，商务印书馆1997年版，第86页。

参见〔美〕詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第180—181页。

同上书，第152页。

〔英〕密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第10页。

同上书，第61页。

同上书，第4页。

参见〔美〕詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第179—180页。

同上书，第166页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1997年版，第154页。

〔美〕萨托利：《民主新论》，冯克利等译，东方出版社1993年版，第313页。

钱乘旦、陈晓律：《在传统与变革之间》，浙江人民出版社1991年版，第46页。

〔英〕柏克：《法国革命论》，何兆武译，商务印书馆1998年版，第41、43—44页。

陈崇武：《罗伯斯庇尔评传》，华东师范大学出版社1989年版，第132页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1997年版，第154、156页。

〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第228页。

夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年修订版，第178页。

第十二章 自 由