第二十九章

法律事实

各国司法实践一般区分法律问题与事实问题。在有些国家，上诉法院的审理范围只限于案件的法律适用，案件的事实问题交由初审法院确定，除非补充重要证据，上诉法院不再重新认定案件事实。在另一些国家，法官不享有认定案件事实的职权，只负责根据确认的案件事实适用法律，进行法律解释或推理，确认案件事实的工作由陪审团负责，尤其是在刑事审判中。如何认定案件事实，或者说，如何认定法律规定的案件事实，一方面是证据法学研究的对象，另一方面也与认识论紧密联系，比如，边沁对证据理论的探讨就与其哲学本体论和认识论密切相关。客观的事实是否独立于我们的主观意识之外？对于过去事实为真的判断，是否可能？这种判断的基础是什么？哲学认识论上关于这些问题的争论，多表现为案件事实认定的预设前提的分歧，并且直接影响到具体案件事实的认定。此外，案件事实认定问题还与审判理论、正义原则等关系密切。本章主要讨论法律事实研究中的各种论题以及证据规则和证明理性问题，并对我国法学界有关法律事实的讨论提出一些反思。

第一节

法律事实的理论前设

法律事实理论，也称法律证据理论，主要研究法律领域中的事实主张或断言。依照传统观点，这种事实主张主要是审判阶段的事实主张，法官根据法律认定相关事实，适用法律。对于负责认定事实的审判者（triers of fact，包括法官、治安法官或陪审员等）而言，这种事实主张不是关于事件或情形的一手知识，审判者不可能亲身经历其事，而是在对案件事实有可能存在争议的情况下，不得不决定以往究竟发生了什么。在确认事实的过程中，证据（evidence）是证明（prove or proof）确有其事或没有其事的方式，或者说，凭借证据，审判者可以检验事实主张是否为真。由此可见，在关于法律事实的理论讨论中，证据、证明以及事实主张之间具有相关性：证据是证明事实主张为真的方式或手段，而另一方面，有证据并不必然得出事实主张为真的结论，证据还需要符合一定的条件，经由一定的证明过程，才能由此得出事实主张为真的结论。

法律事实理论即使有特定的研究对象，也不可能是一个完全独立的理论。一方面，审判中的事实问题作为其研究对象，与审判程序相关，也与法律问题相关；另一方面，法律事实理论作为一种对审判事实的理论研究，与审判理论相连，也与对事实认知的哲学理论相关。有什么样的审判理论，就有什么样的法律事实理论；有什么样的哲学认知理论，也就有什么样的法律事实理论。可以说，某种审判理论以及事实认知理论构成了法律事实理论的出发点或理论前设。这种前提预设是达成普遍共识，不会产生广泛争议或引发普遍质疑的领域。然而，并非所有的普遍共识都是特定的理论前设，只有与特定理论密切相关的普遍共识才是特定理论的前提预设。法律事实理论在这些理论前设下展开，理论前设若遭受质疑或发生变化，必然带来法律事实理论的相应调整乃至改变。同样，对于法律事实理论的争议，需要区分法律事实理论的前设争议与法律事实理论的具体问题争议，处理不同的争议，需要不同的论据。

一、理性主义的前提预设

长期以来，关于法律事实，英美的主流证据法学界尽管在具体问题上观点有分歧，但依然具有共同的前提预设——真实或真理能够获得，并且，获取的方式是经验观察和理性（reason）。特维宁（William Twining）称之为乐观的理性主义（optimistic rationalism）。几乎所有的英美证据学者，从吉尔伯特（Gilbert）于1754年出版《证据法》，到边沁、斯蒂芬（Stephen）、泰耶尔（J. B. Thayer）和韦格莫（Wigmore），再到科罗斯（Rupert Cross），对于审判的性质与目的，审判中证明事实主张为真的问题，以及法律中的真实（truth）、理性（reason）、正义观念等，都有着相同看法。

在审判性质和目的的前提预设方面，这种理性主义的审判理论可以简单表述为：审判的首要目的是判决公正，判决符合法律规定，即根据某种事实，正确地适用实体法规则，其中，根据达成一致的真实的或概率的标准，可以证明这种事实。这种理性主义的审判模式有两种情况。一是理想意义、规定意义上的理性主义审判模式。即程序法的直接目的是判决公正，具体包括有能力的又不偏私的审判者正确适用现行实体法，依照法律预先确定的具体范畴，准确地确认过去真实的事实。质疑模式有充分预防腐败和错误的措施，也有完备的审查和上诉为保障。二是描述意义上的理性主义审判模式，即在很大程度上，公平地、可预期地实现了上述目标。

在证据和证明理论的前提预设方面，这种理性主义前提得到了普遍认可：法律事实的证明是一种理性过程，衡量证据证明力的概率大小。据此，证明过程中的首要难题主要来自于实践而非理论：困难在于发现证据，在于向负责认定事实的审判者提交证据，也在于评估证据的可靠性或者如何判断证据何时是不可靠的。因此，详细阐明证明责任、证明推定以及证明标准的设置规则，有助于减少审判中的不确定性。这种理性主义的前提决定了英美证据学界在讨论审判事实证明过程的论题范围。这种理性主义的前提预设可以具体阐述为：（1）关于特定的过去事件的知识是可能的；（2）确立特定案件事实的真实性是获取审判正义的必要条件，而不正确的结果是一种非正义；（3）审判中证据与证明的观念涉及决定事实问题的理性方法，因此，在操作上需要区分事实问题与法律问题、事实问题与价值问题、事实问题与意见问题（questions of opinion）；（4）事实主张真实与否，事关概率问题，而非绝对的确定性；（5）从相关证据推理，能够也应当能够判断对过去事件的主张的概率大小，与概率推理相适应的推理是归纳推理；（6）对概率的判断一般基于人们对日常事件的通常认识，但有时候，科学知识与专门知识可用以弥补这种常识判断的不足；（7）寻求真实或事实确立的最准确度是首要的价值，但却不是绝对首要的价值，还有其他价值，比如，国家安全、对家庭关系的维护、对刑讯逼供的抑制等；（8）评价“发现事实”的制度、规则、程序以及技术的关键在于，事实确立的准确性，以及这种准确性的最大化程度，除了准确性外，还有其他的评判标准——迅速、简便、程序公平、合乎人道、公共信任以及避免讼累；（9）应用性诉讼心理学与诉讼科学的主要作用在于，为确立各类证据的可靠性提供依据，以及发展有助于增进这种可靠性的方法和设置。这种关于证明和证据的理性主义前提预设可以用英美证据法学术语——证明自由（freedom of proof）或自由心证来概括。与这种证明自由相应的是对每个成年人的通常具有理性判断力的设定，而任何偏离这种证明自由核心的措施、制度或规则，需要提供充分的理由。寻求真实、准确性的最大化以及对事实的判断基于常识，是主要的前提预设，不必再给出理由；而对这些主要前提的偏离或不同于这些前提的措施，在证明与证据理论中，需要给出理由，对这种偏离作出充分解释。

二、反对传统理性主义的前提预设

传统英美证据法学有一种理性主义的理论前设。不过，在哲学上，与理性主义相对，也存在怀疑论学说。与此相应，也存在对证据和证明理论的怀疑性学说，包括对法律事实理论的前设可能产生怀疑的各种学说。尽管这些怀疑学说具体针对某一或某几项前提条件，给出程度不同的反对理由，各不相同，但还是可以把它们综合概括为以下几个方面：（1）针对理性主义的可认知的认识论，提出认识怀疑论；（2）针对理性主义的符合论真理观，提出融贯论的真理观；（3）针对理想意义的理性的判决过程，或者质疑理性在任何条件下或在审判中的可能性，或者主张寻求审判理性是一种托词或错觉，或者提出应该追求其他目的；（4）针对判决基于相关证据，提出相关性是一种没有意义的概念，或者说相关性概念过于狭窄或令人奇怪；（5）针对真实事实的确立基于常识，要么对常识表示质疑，要么对普遍认知共识提出质疑，要么对普遍认知能力表示质疑；（6）针对事实的归纳推理，质疑理性是否可能，质疑归纳法，以及质疑数学推理是唯一有效的推理形式，或者代之以其他的理性概念；（7）针对审判中寻求事实的真实的优先地位，不是质疑所有对“真实”（或真理）的诉求，就是反对在规范意义上区分事实与价值，或者提出真实与冲突的解决无关，或者认为对抗制中寻求真实并不处在优先地位上；（8）针对法律上的正义要求，提出伦理相对主义或主观主义，或者提出应当遵循其他目的。

上述对传统理性主义前设的反对理由需要作前后一致的排列，需要在某一种一般理论中得以整合，才能发挥反对传统理性主义前设的不同功效。比如，在下列五种反对原有理性主义前设的理论中，不同的反对理由就有不同的安排，它们要么直接质疑传统理性主义的核心观念，要么成为发展其他证据理论的起点。

第一种反对方案是哲学意义上强有力的怀疑论。它怀疑知识或理性论证或客观价值的可能性，否定人们有可能通过证据以及论证获得过去发生的事件的真实，认为法律事实理论寻求真实的目的也是不可能达到的。对于这种怀疑论，我们可以从哲学理论中发现反对它的充分理由。

第二种反对方案是意识形态意义的怀疑论。它将传统理性主义的前设或主要观点仅看做一种意识形态，比如，认为这些前设或观点是一种“法律自由主义”的意识形态，而这种意识形态完全或大多遮掩了完全不同的现实——所谓理性地寻求法律面前的正义，实际上只是一种不公平社会秩序的压迫机器。尽管如此，只要社会秩序发生变化，理性主义的法律事实理论在作出相应调整后，还是能继续发挥作用，至少在理想意义上。

第三种反对方案是对审判性质的怀疑论。比如，这种怀疑论认为，审判是法律的执行和权利的实施，这只是反对采用和平地结束争议或者用易受社会控制的官僚程序解决争议而采取的一种方式。就其强势意义而言，这种怀疑论几乎不能容忍任何广泛承认的诸如“误判”、“可靠性”、“证据”或“证明”概念，并否定“判决公正”及其相关概念在法律体系中的意义。就其弱势意义而言，这种怀疑论可以成为对过分简单观点的一种有益的更正形式，比如，强调众多所谓的“对抗”行为的同时存在。

第四种反对方案是法律事实的怀疑论。此论以弗兰克（Jerome Frank）为代表。他的主要观点是，事实具有不可获取性，获取过去事件的真相有不可避免的阻碍，进而反对法律事实理论的这样一个前设——在所有或大多数审判中，必定能够寻求到事实的真实。这样一种前设可能会忽略某些主观的和其他可能因素，比如，忽略先入为主和偏见，忽略诚实的证人由于法庭氛围等因素影响而给事实审判者以错误印象，忽略证人可能具有的错觉，以及忽略失踪或遭受破坏的信件等。这种怀疑论不是否定对于过去事件的客观知识的可能性，而是意在消除对审判的确定性之不恰当的光环，要求改革某些法律程序、发现事实的方式以及相应的法律教育方式。

第五种反对方案是场景论（contextualism）。此论认为，对法律或对其某些方面的研究不能是孤立的，应当将其置于更为广阔的场景中。审判需要以整个法律程序为场景，而整个法律程序则需要以更为广阔的其他社会背景或特定社会秩序为场景。而英美证据学界原有的理性主义研究过于孤立，不仅需要研究证据规则、程序法与实体法的相互交叉问题，而且需要将审判决定的研究置于整个诉讼过程中，以及其他纠纷解决形式中。因此，场景论反对原有的理性主义法律事实理论的前设——对审判目的、关于证据的法律规定以及司法程序，只有唯一的一种看法或观点。

三、对传统理性主义前设的调整

在上述反对传统理性主义的方案中，除哲学意义的绝对怀疑主义外，其他反对方案只是具有表面的反对传统理性主义前设的效果。这些反对方案只是处在“书本上的法”与“行动中的法”之间，处在理想与现实之间，只是在抱怨现实无法实现理想，进而，极端主张放弃这种理想性的努力，而不是重新调整这种理想性设计。这些反对方案反对的只是原有过分自满的理性主义，即认为只要是某种符合理性主义的理想制度或操作，就必定能够实现理想，而不反对原有理性主义的真实、法律正义以及理性的观念。或者说，与原有的乐观理性主义相比，这些反对方案只是一种悲观理性主义。面对这些质疑，原有的理性主义的内容需要作出相应回应和调整，尽管它仍然坚持理性主义观念。

第一，传统理性主义的法律事实理论将其目标主要定位为寻求案情的真实，即事实的准确性，过于忽视其他社会价值对法律事实理论的要求，而要求发展一种极端的发现事实的制度，这反而成为攻击传统理性主义前设的论据——既然这种必然的确定性只有在种种苛刻条件下才能达到，甚至在现实的审理条件下这种确定性是无法达到的，为何不放弃这种希望渺茫的理性主义前设呢？对此，传统理性主义的法律事实理论开始反思自身，放弃对目标的过分单一定位，而认可法律事实理论中其他目标的存在。可是，寻求真实与其他目标的关系如何呢？是寻求真实与其他目标不可化约而法律事实理论由此成为一种多元理论呢，还是寻求真实与其他目标可以相互结合而法律事实理论由此成为一种统一整合的理论呢？在英美证据法学界，前一种多元理论不占主导地位，而后一种统一整合理论则是主要致力对象。所谓统一整合的理论是指，所有的或大多证据的收集和适用程序，采用一种单一主导的理论基础或者一种相互联系的又有分层的理论基础来解释说明。即使如此，这种统一整合的论题在英美证据法学界也不是完全纯粹的。有人主张，理论上统一整合的论题适用于任何有关证据的实践，而另有人主张，除了统一整合的理论占主导外，还有其他次要的限制条件。并且，这种统一整合的理论并不能够完全等同于现行的证据制度，由此认为当前的程序已经达到了这种统一整合的理论之要求。这种统一整合的理论可以被用来解释、评判以及改革现行体制。

就处理证据的程序或方式而言，这种统一整合的理论被普遍认为是为了增进特定案件事实确立的准确性或真实性。但是，最高目标并不是准确性或真实性，而应该是实质正义。实质正义通过法律的正确适用与真实事实的确定两方面来实现，而决定事实的真实性是实现实质正义的关键步骤。寻求真实是整个法律体系目的的派生目的，但是，却是处理证据问题的主要目的。

第二，法律事实或证据理论具有场景依赖性，对证据的研究因此不能仅局限于审判阶段，还应当延伸到法院的审判之外，比如，侦查阶段、起诉阶段以及假释阶段等。原有的理性主义证据理论研究仅限于审判程序中的证据问题，好像审判决定处于真空状态，这样造成原有证据理论过分简单，不能为反对上述种种司法怀疑论提供理由。其实，判决前后都存有其他一系列决定，例如，作出起诉的决定或不起诉的决定，作出上诉或抗诉的决定等，而判决只是整个司法过程中的一部分，只是所谓的法律程序或诉讼这一复杂的社会程序的一个阶段。在这些前审判的或后审判的决定与判决之间，存在着紧密联系又复杂的交叉部分，不能忽略对这些阶段的证据或法律事实的研究。同一则信息在侦查或调查阶段是调查线索，但它们也可能成为潜在的证据（比如，以证言或书面证词形式出现），而在不同的决定阶段发挥作用。并且，同一则信息也可能在审判之后的假释等阶段，以不同的形式发挥着作用。比如，证人的错误辨认在不同司法阶段有着不同的作用。因此，一种证据理论需要对信息如何在不同的司法过程中运作，作出解释说明，而不仅仅限于审判阶段。总体而言，这种场景依赖性的研究进路用诉讼中信息运作观念，代替了审判中的证据与证明观念，这被认为是唯一可以避免传统理性主义的法律事实理论中某些弊端的方式。由此，现代证据研究被分为广义和狭义两种，狭义的研究关注审判中的证据规定问题，而广义的证据研究则将对象扩大到前审判领域的证据问题。

第三，证据学的主要研究对象从证据规则转向证明原则。英美证据学界过去着重研究证据法中的证据规则。解释证据规则，以便指引审判如何适用证据规则，这方面可以追溯到吉尔伯特的《证据法》，一直到皮克（Peake）、费力普斯（Phillipps）、斯达科（Starkie）、格林里弗（Greenleaf）、泰耶尔、贝斯特（Best）、斯蒂芬、费普森（Phipson）、韦格莫、卡贝雷尔（Chamberlayne）、麦考密克、克罗斯以及韦恩斯坦（Weinstein）等人的著作。与这方面欣欣向荣的研究景象相比，关于事实的法律推理或证明理论的研究却相对薄弱得多。似乎，证明问题是在遵守了法律规定的证据规则之后的常识问题，必然具有理性，而无须进一步追问这种证明过程是否符合理性要求。这种自以为是的传统理性主义将现实中按照法律规定的证明过程等同于一种理性过程，而不是探讨这种证明过程如何成为一种理性过程。这种对证明原则研究的忽略，必然成为怀疑论者反对原有理性主义证据理论的重要来源——从对现实的证明过程的研究，质疑证明过程是否是理性过程。与这种反对观点相对应的是，现代英美证据法学界自20世纪70年代开始研究证明原则，为事实的证明过程设立理性标准，以及着手思考如何整合证据规则与证明原则。这将在本章的第二、三节讨论，在此不再详述。

四、法律问题与事实问题的区分

如前所述，法律事实理论是在区分审判中的法律问题与事实问题的前提下展开的。如果这种区分仅仅是一种实践操作术语，那么，法律事实问题就有可能包含某些我们不曾发现的、需要解决的问题。如果这种区分确实描述了司法实践，那么，我们对这种区分前提的反思，会进一步肯定原有的法律事实问题探讨的主要目的。而且，哲学上对事实与价值区分的讨论与研究，从休谟的“事实与价值的两分”到普特南的“事实与价值两分的崩溃”，对于讨论法理学中法律与事实的区分，也赋予了充分的理论资源和思考空间。

区分法律与事实，一直是司法审判理论的基础。这种区分对于我们思考法律事实问题，有着重要的启示意义。过去，我们通常将司法审判过程还原成一种逻辑三段论的运用：大前提是法律，小前提是事实，结论是法律赋予事实以法律效果。对大前提与小前提、法律与事实的区分，意味着法律与事实相互独立。案件事实无论由当事人提供，还是由法院查明，都不受法律的控制。法律决定什么类型的事实产生法律上的权利和义务，而具体案件事实本身不由法律创造，它存在于法律之外的世界中。当案件事实发生争议时，法律程序的作用在于，超越法律进入法律之外的世界，似乎这种事实就存在那里，等待着被发现。因此，法律与事实的区分导致法律与事实相互独立，为审判中的事实问题，设立了一个“独立于法律的客观性”前提。所谓“独立于法律的客观性”，并不是指可以不依照法律程序寻求法律真实，而是指事实的客观存在独立于规范事实的实体法律。正是这种“独立于法律的客观性”前提，意味着对案件事实的确立无须顾及法律规定，而只需根据普通人的逻辑与经验，犹如判断其他事实一样，在审理过程中判断案件事实。可是，如果在区分法律与事实的司法实践中，审判事实并非普通的原始事实，甚至，这种审判事实的认定本身必然涉及法律或道德，那么，这种审判事实的认定就需要反思原有事实认定的“独立于法律的客观性”前提了。可能的结论是，在其他一些领域中，认定事实准确性的方法不一定适合法律审判程序中对事实的认定。

对事实设定的反思，首先来自于哲学领域的研究。对于这个问题，英国哲学家安斯康姆（G. E. M. Anscombe）作了精细论证。她给出了这样一个例子：如果我要求杂货商给我送来一磅土豆，并带来了账单，这是否就等于说“我欠这位杂货商的钱”呢？如果这件事发生在影片拍摄现场，就不等于“我欠杂货商的钱”。在大多数事实主张中，事实之后的制度背景隐退，但是，为了形成一种事实主张，这样的制度背景必须存在。在一定社会制度中，某些行为通常等于如此事实，并不是如此事实存在的绝对证明。换句话说，“杂货商给我送来一磅土豆”是一回事，而“我欠杂货商的钱”是另一回事。如果“杂货商给我送来一磅土豆”是“我欠杂货商的钱”的原因，那么，连接两者的是通常的社会制度背景，但是，在特殊场景中，“杂货商给我送来一磅土豆”不是“我欠杂货商的钱”的原因。因此，“杂货商给我送来一磅土豆”是原始事实，而“我欠杂货商的钱”则是对原始事实的进一步推论，此时，这种推论考虑的是作为背景的规范性制度，后一种事实描述受到了规范性制度的调整。

在司法审判中，对事实的认定也是如此，只不过有不同的制度背景。作为原始事实的“证据事实”与作为最终事实描述的“审判事实”之间，也不是必然具有因果关系。“审判事实”受到了法律或道德的规范，只有法律或道德上认为有意义的事实描述才会在审判中成立。比如，“某种行动是否等于杀害”？或者，“某种伤害是否等于严重的身体损伤”？如果不涉及法律规则的范围，这些问题很难解决，而解决这些问题又取决于法律的目的以及立法政策等非事实性追问。也就是说，只要认定“某种伤害”这一原始事实存在后，接下来，在认定审判事实即法律上的“严重的身体损伤”之时，就已经不是原有假定的从证据事实到审判事实的推论了，相反，法律规范已经开始调整后一种审判事实，审判事实的认定需要结合法律与原始事实两者。

尽管如此，有学者认为，这种对法律审判中事实问题的分析并没有质疑理论上对法律与事实的区分，相反，这只是表明，在描述审判事实时，法律不能被排除在外。然而，我们面临的问题仍然是，如何发现法律规定的审判事实。对法律与事实的区分的怀疑提出了这样两个问题，也由此具有两方面的意义：一是道德价值进入事实认定中，如何承认这种道德价值的政治合法性？二是改变原有的证明理论的完全逻辑性推理特征，是否能够发展出一种非严格逻辑的事实认定方式？

第二节

证据规则

法律事实的认定，需要遵循法律规定，这是一个不争的前提。因为，司法或执法所要认定的事实是法律规定所预设为“真”的事实。而在涉及法律事实认定的法律规定中，除了保障审判公正的程序规则外，还有进一步涉及保障法律事实认定真实的证据规则，以及确保其他人权价值的证据规则。譬如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定“不能正确表达意志的人，不能作为证人”，意在保障法律事实的真实。国外法学者将这种证据规则比作路灯，而如何在路灯的指引下前进，发现案件真相，达致目标又是另外一回事。

一、证据规则与证明理性

英美证据法学界从阐明证据规则转向研究证明过程，确立证明过程的理性标准，是一个逐渐展开的研究过程，经过了许多学者不懈的努力。这方面最重要的尝试来自边沁。早在19世纪，他就主张，司法证明的首要目的是判决的公正，由此要求正确适用实体法，呼吁废除任何证据规则。在边沁看来，判决的公正只有通过理性，通过考虑每个案件的具体情况才能得到保障，这不是通过规则所能达到的。可是，边沁的功利主义使得他进一步主张，在证明方面废除某些保护刑事被告的规则措施，这遭到了普遍反对。看来，这种完全用证明理性代替证明规则的做法，至少在某些方面，是不可取的。尽管这样，对于从证据规则到证明理性的过渡，边沁的看法具有重要意义。在20世纪70年代前，在长期研究证据规则的英美证据法学界，边沁关于证明理性的研究没有得到重视他还为发展一种法律事实推理的体系框架，作过一番努力。其他一些学者，包括古尔森（Gulson）、米歇尔（Michael）、阿德勒（Adler）以及柯亨（Jonathan Cohen），在其作品中也表现出从证据规则到证明理性的发展。英美法系国家的情况如此，大陆法系国家亦如此。阿克罗弗（Ekelöf）谈到，瑞典过去认为，每一种特定证据的证明力应当由制定法决定，现在却认为，评价证据是“自由的”，意味着这种类型的法律规则不再具有效力。当然，这种“自由”地评价证据不是任意的、随心所欲的。瑞典的证据法学者强调，这种证据评价不是自由裁量，而是根据某种客观性因素作出的评价。这种客观性因素不再是制定法规则，而是某些固定的评价标准。

为什么在证据法研究中，证明理性的研究不可或缺？证据规则不能代替证明理性的理由是什么？对此的回答分为两个层次。第一，在审判过程中，除了遵循证据规则外，必然存在一种证明过程，要求证明理性。第二，证明过程的必然特征决定了证据规则无法替代证明过程的标准，证明理性不能用规则表述。前者是有没有、存不存在的问题，以及其对发现案件事实真相有何意义的问题，后者是这种存在的本性问题。

对于第一点，可举一个例子：识辨手印的证明过程。假定遭抢劫的保险箱上发现一个手印，其中九处特征与被告的手印特征相符合，由此是否可以得出，这个手印就是被告留下的呢？若结论如此，未免有失武断，除非已知的事实是，不同的人的手印不可能有九处特征等同。换言之，九处特征相同作为证据事实，是不能得出最终被告作案的案件事实的，除非加上一个一般经验法则，才能得出这个结论。但是，这个一般经验法则不是法律规定的证据规则。可见，证据事实的存在，以及如何从证据事实到案件事实，是预设证明过程存在的充分条件，对发现案件真相具有重要意义。

对于第二点，有人可能提出，尽管证据规则和证明理性似乎是两个不同的过程，但是不是也可以从证明过程中提炼出理性规则，成为法律规定呢？支持这种法律规整的理由可能有两点：第一，由于正义的要求，相同的事情相同处理，要求有明确的操作规则，防止自由裁量；第二，明确的法律规定具有公众的可获取性。

此外，阿克罗弗也从多个方面论证了为何证据规则不能代替证明理性的理由，其关键在于，最终对证据的评价取决于一般经验性法则，这种经验性法则随具体情况发生变化，不可能事先制定出整齐划一的法律规则。

证据规则不能完全代替证明理性，不能用于说明证据规则完全没有意义，特别是与保护刑事被告基本权利相关的证据规则。既然如此，如何看待证据规则与证明理性的关系呢？如何整合证据规则与证明理性呢？泰耶尔建议采用历史的方法来处理这个问题，但是，这种历史的方法只是一种阐释性的方法。卡贝雷尔认为，处理这个问题应该采取建构性的方法，而泰耶尔的方式只具有启发性；证据规则是执行问题，是方法问题，区别于程序权利。而后一种包容规则也就是证明理性的要求。这样，大多数证据规则属于证明理性范畴，对证明理性的研究应当成为重点，而不仅仅是阐释证据规则，或者要求立法制定大量的证据规则，以代替证明的理性标准。

二、排除性证据规则

普通法系的证据法中，最具特点的是排除性证据规则。所谓排除性证据规则是指，在某种情况下，法官排除或限制可能与案件事实相关的某类证据，比如，传闻证据规则、品格证据规则等。与普通法系相比，我国的刑事诉讼法、民事诉讼法等也有类似的排除性证据规则。比如，《刑事诉讼法》第46条规定的口供适用原则，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定，某些证据不能单独作为认定案件事实的依据。然而，这些排除性规则大多不是绝对的排除，而是存在许多例外情形。或者说，这些排除性规则作为一般性规则，其适用要视具体案件情况而定。各国法律规定的排除性规则不尽相同；在普通法中，排除性规则居多，这与其特有的陪审团制度相关。不过，各国证据法学对不同排除性证据规则的研究，仍然对其他各国具有借鉴意义。至少可以认为，通过对这些排除性规则的探讨，理清各类证据与案件事实的相关性——何时才可以采纳这些证据，作为确立案件事实的依据。另外，这些探讨也反映出，在案件真实的要求下，妨碍案件真实的排除性证据规则的作用受到削弱，采纳证据不得违反审判的其他社会价值。这里，着重考察普通法系中两类理论争议较多的证据：一是品格证据，二是科学以及专家证据。

一般而言，品格证据规则作为基本的一般原则是指，在民事诉讼以及刑事诉讼中，当事人（包括组织）在某一场合中，而非当下具体场合中，好的、坏的或中立的行为证据，不能作为证据采纳，除非该行为证据与某种具体事实密切相关，有助于解决本案的问题。这种规则阻止用品格证据表明行为。针对品格证据规则的争议很多，近年来品格证据规则看上去呈现出没落的迹象。对其的指责在于，该规则阻止了品格证据在具体情况中的运用。

支持品格证据规则的理由主要包括三点：第一，对于确认案件事实而言，绝大多数品格证据的证明力很小，甚至，实际不存在这种与案件事实相关的证明力。第二，品格证据有时被认为是“不恰当的偏见”，“不恰当的偏见”力图排除情绪化、激情等非理性感情，防止误判。这一点主要针对陪审团中的普通陪审员而言。第三，偏见导致错误估计和夸大品格证据的证明力，正如韦格莫提到的，陪审员一般总是认为品格证据更具证明力。

反对这种排除性的品格证据规则的理由主要在于：首先，支持该规则的第一个理由不充分。因为，事实上，许多具体情况中的品格证据具有实质性的证明力。其次，支持该规则的第二条理由也面临难题。这个理由将品格证据等同于非理性的情绪，实际上，好些品格证据并不能带来非理性的情绪，并且，即便陪审团当时受到影响，在可能的时间内，也可以排除这种非理性的情绪。最后，支持理由假设了陪审团比法官，更容易夸大品格证据的证明力，而该假设并未得到充分的理由支持。因为，没有证据表明，法官对人类品格的判断，比陪审团要好得多。由此，如果要继续坚持品格证据规则，就需要重新勘定支持理由；如果反对的话，也需要有进一步的替代性、建设性方案。无论哪种情况，对于品格证据，最重要的目标还是保障案件真实。如果能保障案件真实，可以采纳品格证据；如果不能保障或不可能保障案件真实，就不采纳品格证据。另外，采不采纳，不是采取绝对的非此即彼的解决方式，而是，在何种条件下，可以采纳何种品格证据，以及如何在证明过程中适用品格证据。

在普通法系中，除了根据上述特定的排除性证据规则，不采纳某类证据外，还根据证据法的一般性概念，诸如“相关性”（Relevance）“可采纳性”（Admissibility）“可靠性”（reliability）等，来作为衡量其他证据是否采纳的标准。在我国，《刑事诉讼法》第42条规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这项规定可以解释为，证据必须与案件真实情况“相关”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：……（二）证据与本案事实是否相关。”因此，对于任何一种证据都有可能根据是否与案件事实相关，予以排除或采纳。

对于科学以及专家证据，亦如此。总的说来，国外学界对专家证据的研究分为四类：第一类长期关注使用专家证据的法律标准，以及采纳这种证据的非固定规则；第二类研究是法律论证理论，其中专家意见证据是一种论证安排，或者是一种可废止的论据；第三类研究涉及人工智能（artificial intelligence）和法律，运用论证安排描述法律推理的推理形式，这种推理形式的模式采用了人工智能；第四类研究运用技术工具和启发式图表，重构审判中的证据推理链接。这四种研究方向具有相同的理性论证结构，即一方当事人使用专家证据理性地说服另一方当事人。可见，专家证据作为一种证据规则的内容，越来越转向证明过程的论据。从证据规则到证明理性，这两个方面不可分割。

第三节　证明理性

司法发现案件事实真相，必须严格遵守法律规定的程序规则以及证据规则，也要遵守实体法对特定法律事实的界定。但究竟如何发现案件事实真相？这个发现过程，也是案件事实证明为真的过程。既然证据法学以理性主义为前提，普遍常识不能代替发现真实的证明过程，单纯的司法经验和实践也不能代替，那么，证明过程就应当是一种理性过程。证明过程需要依照理性的标准，发现案件事实真相。同时，这种证明理性不是一种完全独特的理性，它与其他非法律背景中的理性并没有太大的差别。其他领域发展的、发现过去真实的理性工具，也可以为司法中的证明过程所采用，比如，心理学方法、统计学方法、决策理论方法等。当然，如何采用？采用的界限何在？是否有助于发现真实或促进其他价值？这是需要考虑的问题。在此，集中讨论案件真实证明过程中的三方面问题，它们主要涉及一般规则或经验法则与特殊案件事实的关系，即一般性与特殊性的关系。

一、统计数据的使用问题

在审判证明过程中，尤其在诸如反垄断、保险、反歧视等领域的专家证据中，使用统计数据作为证据的情况日渐增多；而将统计数据作为证据有时根本就是误用，带来了诸多难题，由此，引发了对统计数据在何种条件下作为证据具有证明力的讨论。

假定有某个运用统计数据证明的案件：某晚，史密斯夫人驾车回家，对面一辆出租车飞速驶来，她因为躲闪而与另一辆停靠在路边的车相撞，结果史密斯夫人两腿骨折。为此，史密斯夫人起诉红色出租车公司，要求赔偿。其证据是，她肯定，有一辆出租车飞速违章驾驶，该城镇只有两个出租车公司，即红色出租车公司和蓝色出租车公司，而60％的出租车归属红色出租车公司。她进一步补充，当时天黑，只知是一辆出租车，没有看清汽车的颜色，也没有其他目击证人。这里的问题是，在没有其他进一步的证据时，60％的统计数据是否可以成为红色出租车公司肇事的证据？毕竟，在美国，民事侵权证明标准——优势证据标准（evidence of preponderance），仅要求证明力超过50％（more probable than not），弱于刑事证明标准——排除合理怀疑证据（beyond a reasonable doubt）。似乎可以得出，本案证据的概率要高于50％，被告红色出租车公司应当承担责任。但是，多数人都不会接受这样的判决。

主张案件事实是否真实，取决于三个条件：第一，该主张事实上是真实的；第二，他人相信，该主张是真实的；第三，他人有充分的理由相信，该主张是真实的。前两个条件一般没有什么异议，显然，正如我们知道，太阳每日升起，这个真实事实的条件是，太阳确实每日升起，以及我们相信确实如此。不清楚的是第三个条件，什么是足以让人相信的充分理由。在审判案件中，不能因为有人主张某人有罪，某人就有罪。问题的关键是，什么样的理由足以让人相信某人有罪。罪责自负，所说的正是，个人因其自我的行为受到惩罚才是公平的。统计数据或数量上的可能性只是针对某类事物的一般描述，不能成为个人的具体事实。如果审判者仅仅根据统计数据，宣布某人的罪行成立，而实际上个人的行为有可能在统计数据之内，也有可能在统计数据之外，那么，仅以此证明其罪行成立，就违背了罪责自负的原则，因为没有充分理由足以让人相信，这是一个真实的案件事实。与统计数据相对，个别的、具体的证据是证明案件事实成立、保障罪责自负的理由。因此，在证明过程中，统计数据不能单独成为确定案情真实的依据，必须与个别的、具体的案件证据相一致，相配合。

二、数学方法的使用问题

审判中的案件事实的确立，大多以证明力概率大小或可能性大小为标准，很少以绝对的确定性为标准。有关事实问题，即对“概率”（可能性）的判断，无论是民事诉讼的证明标准“优势证据”，还是刑事诉讼的证明标准“排除合理怀疑”，普遍不用精确的数字来表达概率。问题是，确认案件事实过程涉及了何种概率性，这种概率性在何种程度上具有理论的可能性和实践的可行性，以及这种措施是否符合公众的意愿。

有关概率的理论不止一种。在国外证据法学界的讨论中，除了前面的统计数据属于一种概率外，最主要的还有两种概率理论：数学推理的概率理论和归纳推理的概率理论。前者被人称为“帕斯卡尔的概率理论”，后者被人称为“培根的概率理论”。帕斯卡尔的概率理论认为，案件事实的判断是一种主观概率，即有充分理由，相信其为真的判断。这类判断可以转译成数字表达形式，采用数学方法，转化成某种概率估计。归纳推理的概率理论则认为，基于推理的概率判断，是对过去特定事件的评估，原则上是非数学的。案件事实的概率判断是否，或者原则上是否可以用数学方式表达呢？如果采用数学方法表示，那就意味着确立证明过程的高度理性标准，对此英美学者争议较多。有人认为，概率判断应当是数学概率。有些人则主张，这种概率原则上是数学的，但实践上不可行，却伯（Lawrence H. Tribe）就持这种观点。却伯的理由主要有三点：其一，法官和陪审团不可计数，案件事实交流需要用彼此能够理解的语言。其二，数学论证可能极度诱人，也可能附加偏见，因为，表面“硬性”的数据变量一般增进的却是“柔性”的非数据变量。其三，量化某些事物，诸如无辜者定罪的风险的可接受度，从政治上看是不恰当的。另有一种观点认为，案件真实的概率原则上不是数学概率，其代表人物包括边沁和韦格莫。

与此相关的，还有关于贝叶斯定理的争论。既然对案件事实是否真实的要求，取决于理性的信服程度，那么，根据贝叶斯定理，个人的信服程度与概率计算相一致，就是符合理性的。一些学者尽量完善贝叶斯定理在案件事实证明中的应用，为证明过程设立理性的标准。有学者认为，原有的贝叶斯定理具有较强的主观性，因为这种理性标准取决于个人对事实可能性的前信服程度，并由此建议发展一种准客观的贝叶斯定理运用理论。

三、普遍形式（generalizations）与叙事（narrative）

证据学者试图通过数学方法或归纳推理方法，拟定案件事实证明的理性标准，但这种理性主义的尝试受到了怀疑论者、相对主义者以及主观论者的攻击。他们反对这种数学推理和形式逻辑的方法，质疑传统的理性概念，甚至怀疑事实决定的理性标准是否可能。这些质疑和反对观点主要显现在一些从事经验研究的社会科学家的作品中。他们认为，法官和事实审判者在实践中判断过去的特定事实时，所采用的方式是评价故事是否合理，整体比较各种不同的案件故事。而在审判过程中，这种“整体性”讲述故事的心理描述与以往的事实推理的分析性描述，存在明显的差异。后者坚持背景性的普遍形式对于事实推理是必要的，前者坚持讲述故事对于确定案件事实是必要的。

主流的证据理论认为，在“理性”的事实决定过程中，普遍形式处于核心地位。这种普遍形式要求，案件事实的认定从特定的证据到特定的结论，必须依照某种背景性的普遍形式。这种普遍形式是建构理性论证的必要的、唯一可能的基础。这种主流理论与图尔明（Toulmin）、佩雷尔曼（Perelman）等人的论证理论相一致。然而，这种理论并不是无懈可击的，因为所谓的普遍形式实际上可能受到既定社会具体时间中的知识影响，从而并不具有普遍性。

在次要的证据理论中，故事和故事的讲述处在核心地位。这种理论认为，根据经验材料，在作出某些决定中，人类需要的是故事，通过构造和比较故事，决定过去事实的真相，而非批判性地评价论证结构。这种故事讲述法的缺陷在于，诉诸直觉、情绪并充当“非理性的说服工具”，由此触犯了传统的法律规范，诸如相关性、可靠性、偏见的影响等。

可以说，两种理论各有优缺点。问题在于，在确定案件事实的过程中，如何处理普遍形式与叙事的关系。有学者为此提出了“知识库”（a stock of knowledge）理念，意在连接普遍形式与故事讲述法。“知识库”的构成既不是个别的、经验检验的命题，也不仅仅是普遍形式。信念根植于故事、例子和经验中，可以不用普遍形式来表述。“知识库”是既定社会、既定时间中的“常识”，它们接近于普遍性的文化，同时又是流变的，可以克服普遍形式应用的不确定性。法律体系中的先例就发挥着这样的作用，它们把一般知识与特殊知识连接起来，在具体场景中运用相关知识。

与国外研究相比，我国对法律事实问题的研究也主要针对证据法则和证明标准这两个问题。英美证据法学界着重讨论的问题是，如何证明案件事实真相，发展论证方式以及反思原有的证据排除规则对案情真实的意义。相比之下，我国证据法学界主要关注司法证明的目标或标准是什么，并主张加强证据规则，强化刑事被告的人权保障。

最典型的讨论是，我国刑事司法证明的目标或标准是客观真实，还是法律真实。主张客观真实者认为，只有以客观真实为证明目标，才能防止误判，如果以法律真实为目标或标准，就可能导致司法的不负责任的行为。同时，主张客观真实者也承认，这种客观真实是一种受到法律规则约束的客观真实，在司法实践中，也可能是一种尚未达到的目标。在主张法律真实的论者中，有人将法律真实理解为法律规则下的真实，也有人将其理解为案件事实符合法律规定的真实标准。这两种主张都承认，发现案件真实需要遵守法律规定，甚至主张客观真实者也认为，认定案件事实应当遵守法律规定的真实标准，只不过，这个标准不是“排除合理怀疑”标准，而是我国的“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准。从对刑事诉讼证明的基本特征共识上看，两种观念的差异其实并没有想象的那么大。客观真实论涉及的只是一种真理观问题，而什么样的真实性质是一回事，如何认识这种真实以及确立认识标准又是另一回事。法律真实论也涉及这个问题，虽然它主张案件真实是一种法律下的真实，但更主要的问题在于，如何认识或证明这种法律之下的真实，哪怕在存在法律规定的证明标准的情况下，因为，证明标准也没有针对个案事实规定具体的证明方法和论证过程。就此而言，关于案件事实的真实性质的争议，可能遮掩了对证明理性问题的深入探讨。

另外，有学者过于强调证据规则，特别是排除性证据规则的制定，而将证据规则制定与证明理性对立起来，似乎主张刑事程序的公平正义必然产生案件事实认定的真实，而关于证明理性无需过多研究。这也是一个误区。因为，当依照公正的程序审判刑事被告时，就具体个案而言，仍然面临着如何认定法律事实的问题，证据规则毕竟不同于证明理性。

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• Gerald J. Postema, "Fact，Fiction，and Law: Bentham on the Foundations of Evidence", in William Twining (ed), Facts in Law: Association for Legal and Social Philosophy, Wiesbaden：Franz Steiner Verlag, 1983, pp. 37—64.

• William Twining, "Evidence and Legal Theory", The Modern Law Review, Vol. 47, 1984, pp. 261—283.

• William Twining, "Some Scepticism About Some Scepticisms", Journal of Law & Society，Vol. 11, 1984, pp. 137—171．这里所说的证据法学的理性主义不完全等同于哲学意义上的唯理论。

• Ibid.

• L. Jonathan Cohen, "Freedom of Proof", in William Twining (ed), Facts in Law: Association for Legal and Social Philosophy, Wiesbaden: Franz Steiner Verlag, 1983, pp. 1—21.

• William Twining, "Some Scepticism About Some Scepticisms", Journal of Law & Society，Vol. 11, 1984, pp. 137—171.

• Edmond Cahn, "Jerome Frank's Fact-Skepticism and Our Future", The Yale Law Journal，Vol. 66, 1957, pp. 824—832.

• William Twining, "Some Scepticism About Some Scepticisms", Journal of Law & Society, Vol. 11, 1984, pp. 137—171.

• Ibid.

• Alvin I. Goldman, "Legal Evidence", in Martin P. Golding & William A. Edmundson (eds), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory，Oxford: Blackwell, 2005, pp. 163—176.

• 比如，美国《联邦证据规则》的第102条规定，证据法的发展目的在于“查明真相与诉讼的公正判决”；第611条的规定；以及美国最高法院的判决Teban v. U. S. ex. rel. Shott (1966)。

• Alvin I. Goldman, Knowledge in a Social World, Oxford: Oxford University Press, 1999, pp. 280—282.

• William Twining, "Evidence and Legal Theory", The Modern Law Review, Vol. 47, 1984, pp. 261—283.

• Adrian A. S. Zuckerman, "Law，Fact or Justice?", Boston University Law Review, Vol. 66, 1986, pp. 487—508. Zuckerman在文中将这种前提称为“the assumption of objectivity in adjudication”，本章补充为“独立于法律的客观性”，以免完全诋毁证据法理论设立的理性主义前提。

• G. E. M. Anscombe, "On Brute Facts", Analysis, Vol. 18, 1958, pp. 69—72.

• Ibid.

• Ibid.

• William Twining, "Narrative and Generalizations in Argumentation About Question of Fact", South Texas Law Review, Vol. 40, 1999, pp. 351—365.

• 本章未涉及刑事诉讼中与保障被告人权相关的证据规则，以及这种证据规则与旨在确保案情真实的证据规则之间的关系。

• William Twining, "Evidence and Legal Theory", The Modern Law Review, Vol. 47, 1984, pp. 261—283.

• John H. Wigmore, "Book Review of C．Moore, 'A Treatise on Facts, or the Weight and Value of Evidence'", Illinois Law Review, Vol. 3, 1908, pp. 477—478.

• L. Jonathan Cohen, "Freedom of Proof", in William Twining (ed), Facts in Law: Association for Legal and Social Philosophy, Wiesbaden: Franz Steiner Verlag, 1983, pp. 1—21.

• John H. Wigmore, "The Problem of Proof", Illinois Law Review, Vol. 2, 1913, pp. 77—103.

• Per Olof Ekelöf, "Free Evaluation of Evidence", Scandinavian Studies in Law, Vol. 8, 1964, pp. 47—66.

• Jack B. Weinstein, "Some Difficulties in Devising Rules for Determining Truth in Judicial Trials", Columbia Law Review, Vol. 66, 1966, pp. 223—246.

• Ibid.

• Charles Frederick Chamberlayne, "The Modern Law of Evidence and its Purpose", American Law Review, Vol. 42, 1908, pp. 757—773.

• Philip McNamara, "The Canons of Evidence—Rules of Exclusion or Rule of Use?", The Adelaide Law Review，Vol. 10, 1985, pp. 723—727.

• David Godden and Douglas Walton, "Argument from Expert Opinion as Legal Evidence", Ratio Juris, Vol. 19, No. 3, September 2006, pp. 261—286.

• Cf. Smith v. Rapid Transit（1945）317 Mass. 469. 58 N. E. 2d 754.

• Laurence H. Tribe, "Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process", Harvard Law Review, Vol. 84, 1971, pp. 1329—1393.

• Alvin I. Goldman, "Quasi-Objective Bayesianism and Legal Evidence", Jurimetrics, Vol. 42, 2002, pp. 237-260.

• William Twining, "Narrative and Generalizations in Argumentation About Questions of Fact", South Texas Law Review, Vol. 40, 1999, pp. 351—365.