第二十二章

立法制度

在一定意义上，人类的文明史就是法律和立法的发展史。英文“civilization”的词根“civil”来源于拉丁文“civis”，这蕴涵着“文明”来源于法律、立法和法律活动。“civilization”一般具有三层含义：公民权利的；合法的；民法。其中，民事、民法、公民权利是被作为社会文明的标识看待的。梅因认为，一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道；大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。从历史上看，人类规则从原始习惯，发展到习惯法、成文法、制定法、法典；从神法发展到人法；从“以眼还眼，以牙还牙”的“同态复仇”，发展到财产刑、自由刑、生命刑；从“水审”、“火审”的神明裁判，发展到法官依法裁判；从“罪刑擅断”发展到“罪刑法定”；从人与人的身份依附关系发展到契约法律关系；从专制独裁体制发展到民主宪政体制，等等，都体现了人类的文明进步。可以说，法律（民法、立法、法治）的进步既是催生西方“文明”的一个动因，其本身又是社会文明进步的主要标志和标尺。本章主要讨论与人类文明密切相关的立法制度和立法原理。

第一节

立法与立法权

立法与立法权都是经常被使用但仍有必要进一步辨析的语词。了解立法制度和立法原理，首先需要从概念上对立法与立法权作一些界定和澄清。

一、立法

立法，既可以作为动词使用，也可以作为名词使用。作为动词，立法既指制定和认可法律，也指对法律的解释、补充、修改、编纂和废止等；既指作为代议机关的议会的立法活动，在一定条件下也指行政机关的委任立法（授权立法）、行政立法和司法机关的“法官立法”。作为名词，立法既指民事、刑事、行政、经济、社会、政治等的立法形式（立法结果），也指国际公法、国际私法、国际经济法的立法形式（立法结果），在特定情况下还可以指宪政立法。

博登海默指出：“从‘立法’这一术语在当今所具有的最为重要的意义上来看，它应适用于政府机关为创立法律律令而进行的创法活动，这种机关是为此目的而设立的，并且能够在正式法律文件中对这种法律律令作出明确表述。立法机关创立的法律所具有的上述特征，使之区别于习惯法，后者是通过群体或社会成员对它的实际遵守显示其存在的，且毋需政府机关的权威性认可。……立法还必须同法庭所作的规范性声明相区别。”

梅因则从“立法”与“衡平法”相区分的角度，清晰地界定了“立法”的含义。他指出：“‘立法’，就是由一个立法机关制定的法规。这种立法机关，不论它的形式是一个专制君主或是一个议会，总之是一个为社会所公认的机关。”立法“的权威来自一个外界团体或人”。它之所以具有强制力，与其原则无关。不论社会舆论对立法机关加以何种现实的约束，在理论上，立法机关都有权把它认为适宜的义务加在社会的成员身上。没有谁能够限制它任意制定法律。如果衡平的名词可以用做是或非的标准，而立法机关所制定的法规恰巧是根据这些标准而调整，那么，立法可以说是根据衡平而制定的；但即使是这样，这些法规所以能有拘束力，仍旧是由于立法机关本身的权力，并不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。因此，它们在专门术语的意义上与“衡平法”不同，后者标榜有一种高度的神圣性，这使它们即使没有经过君主或议会同意，也应该为法院立即承认。这些差别特别重要，因为一个边沁的学生很容易把“拟制”、“衡平”和“制定法”混淆起来，把它们统统归属于立法的一个项目下，他会说，它们都包括制定法律，它们之所以不同，只是在新法律产生的机构。这个说法是完全正确的，我们永远不应该忘记，但这并不使我们有理由不去利用这样一个便利的名词，表达出立法的特殊意义。

就法理学而言，立法的历史产生和发展过程大致涉及这样一些领域：自然法、神定法（宗教法）和人法（人定法和习惯法，成文法和不成文法）。在人定法方面，又涉及君主立法、国家立法、国际立法、人民立法、议会立法、中央（联邦）立法、地方（州）立法、精英立法、法官立法、教授（专家）立法等。在习惯法方面，涉及宗教习惯法、风俗习惯法、伦理习惯法、民族习惯法等，还有判例法。如果把立法学归属于法理学麾下，那么，立法又涉及立法权、立法体制、立法主体（立法者）、立法程序、立法技术、立法行为等，涉及立法与民主、立法与国家（主权）、立法与行政、立法与司法、立法与执法、立法与文化、立法与宗教、立法与道德、立法与经济、立法与社会等。如果把对法的不同理解引入我们的研究视野，则对“法”的不同解释，又会引出对“立法”更多的不同理解。

显而易见，立法是实现国家职能的重要手段之一。国家的职能通过许多手段来实现，如立法、国家管理、司法、检察，等等。立法活动在实现国家职能时的特点表现在：法律是最高的法的文件，调整最重要的社会关系，具有最高的法的效力，国家的一切活动都应该以法律为依据。

二、立法权

立法权（legislative power）是一个比较难定义的词语。即使在黑格尔的法哲学中，也没有对立法权下过严格意义上的定义。在他以立法权为标题的专节里，更多的是从国家制度的角度论述立法权。黑格尔认为，立法权所涉及的是法律本身（因为法律需要进一步规定），以及那些按其内容来说完全具有普遍性的国内事务。立法权本身是国家制度的一部分，国家制度是立法权的前提。国家制度本身是立法权赖以建立的、公认的、坚固的基础，所以它不应当由立法权产生。在《政治正义论》中，葛德文基于唯理主义和无政府主义立场，认为政府是一种弊害，由于少数人的错误和邪恶才得以存在，因此，“社会能够宣布和解释法律，但不能制定法律。——它仅有执行的权力”；“立法，不像通常理解的那样，是人力所能做到的事情。不变的理性才是真正的立法者”；社会的职能不能扩展到制定法律而只能解释法律，一切政权都是行政性的。

立法权这个概念在今天究竟具有什么样的含义，这似乎仍值得深入研究。有学者认为，立法权是指“国家通过立法机关制定、修改和废止法律的权力”。有学者认为，“立法权是指特定国家机关依法享有的产生与变更法的一种国家权力”。还有学者认为，“立法权是由特定国家机关行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，用来制定、认可和变动法的综合性权力体系”。事实上，立法权概念是一个内容丰富的整体，具有多样的规定性。立法权是国家最高的、相对独立的、完整的权力，是体现人民共同意志和整体利益的“普遍物”。

立法权问题，既简单也复杂。说其简单，是因为其创立之初，为了区别政府的不同功能——法律的创制、法律的执行和法律的适用（裁决）——而把创制法律的权力称为“立法权”。立法权概念的正式确立，是以政府职能区分的需要及其现实运作为前提的。在专制集权的政体下，君主实际上集国家的立法、行政、司法和任免等权力于一身，国家职能没有明晰分工，国家权力无需明确分立，因此，立法权概念就没有产生的现实基础。

维尔指出，“政府有立法、行政和司法三种职能，这一现代观点是在许多世纪间慢慢衍发起来的”。这些职能范畴构成了我们今天思考政府结构及其运作的基础；这些观念首先是在17世纪英格兰被人们明晰地领悟，而今天仍然在形成的过程中。

在国外的政治学、宪法学和立法学中，对于立法权的理解，首先是着眼于对它的结构主义解释，即在分权学说意义上的解释：在实行分权制的国家政体结构中，立法权是与行政权、司法权相对应的一种国家权力。孙中山创立的“五权宪法”理论则认为，立法权是与行政权、司法权、考试权和监察权相对应的权力。按照结构主义的观点，立法权主要是一种政体结构、政府职能划分的结果，它与“立法机关”表达着基本相同的含义。当人们使用立法权概念时，往往是指代作为立法机关的议会。例如，巴林《宪法》分别用立法权、行政权和司法权作为各章的标题，表示立法机关、行政机关和司法机关及其职权。在结构主义看来，立法是立法机关的职能，立法权是立法机关的职权，因此，只有由立法机关行使的权力，才是“立法权”；尽管行政机关、司法机关或者其他主体也担负某些立法职能，但它们行使的权力只能是“行政权”、“司法权”或者“自治权”等，而不可能是立法权。在一个国家中，可以有中央（联邦）和地方（州）等不同级层的立法权，但在政体结构中，立法权只能有一个。如果国家的各个机关都拥有立法权，它们也就可以同时拥有行政权和司法权，那么，这种体制就不是分权体制，而很可能是集权体制。

按照结构主义的解释，立法权有广义和狭义之分。上述解释即采广义立法权概念，它的主体是立法机关，立法机关行使的一切权力都属于立法权范畴。例如，挪威《宪法》规定的立法权包括以下权力：制定和废除法律；开设王国信用贷款；监督王国财政；规定为应付国家支出所需拨款；要求向议会提交内阁议事录以及一切政府报告和文件；要求向议会通报由国王代表国家与外国政府签订的条约和协定；有权召集任何人赴议会商讨国事；任命五名审计员，每年审查国家会计账目和公开发表的国家财务报表；授予外国人以国籍等。中国《宪法》规定全国人大及其常委会有立法权、监督权、决定权、人事任免权等。这些权力内容，均可包括在广义的立法权概念中。狭义的立法权概念，是指立法机关行使的认可、制定、修改、补充、解释和废止法律的权力，这种权力不包括由立法机关行使的议决预算权、监督权、调查权、宣战媾和权、质询权、弹劾权、同意权等权力。多数立法学者在狭义上使用立法权概念。

功能主义对于立法权的理解，并不考虑其在政体结构中的状况，而主要着眼于权力主体是否行使“立法”（legislation）职能，或者是否拥有“立法”（law-making，rule-making，regulation-making，local regulation-making，等等）职权。功能主义理论认为，立法权只能通过具体权力主体来行使，权力主体是否具有立法功能是判断它有无立法权的根本标准，如果没有立法功能，无论它是否叫做“立法机关”，都不能认为它的权力就是立法权。按照功能主义的解释，对立法权的认定不是以主体在国家政体中的定位为标准，而是要依据主体的权能来判断。这样一来，行政机关制定行政法规、发布政府命令的行为，属于行使立法职能或职权；法院作出司法解释、法官裁决案件的行为，具有立法职能的性质；其他社会自治组织创制自治条例、规章等，也是行使立法职能或者职权，所有这些权力，都是“立法权”。

显然，功能主义对立法权的解释，将产生否定分权理论的危险。正如结构主义学者提出的反驳那样：“因为有时法律的制定是在立法机关以外进行的，而有时立法机关却执行法律制定之外的事务”，如果“我们以功能论的观点而言，必须作出这样一个结论：行政机关是立法机关，法院是立法机关，军队和政党也是立法机关，但在功能上，立法机关却不是立法机关”，而行政机关却实际掌握立法权，行使着立法职能。

我们所说的立法权，主要是一个国家政体结构意义上的概念，它的存在以分权学说和分权制度为前提；它的归属以立法机关为主体；它的功能既包括立法，也包括议决预算、监督、调查、宣战媾和、质询、弹劾等。

三、立法权与主权

立法权与主权有着密切关系，通过对两者关系的不同解释，可以揭示立法权的权力本源，即立法权产生、存续、行使和变更的权力渊源。在这个问题上，主要有以下几种观点：

（一）立法权就是主权

英国信奉议会至上的原则，支持这一原则的就是议会主权理论。洛克认为，立法权不仅是创制法律的权力，而且是其他政府权力的权力源泉，因此立法权等同于主权。。

（二）主权不可分割，立法权不存在

卢梭认为，主权具有不可分割的基本属性，因此国家权力也是不可分割的。在他的人民主权理论中，主权归于人民，人民是主权者而创制法律。法律是人民公意的宣告，凡不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的。由于主权是不可让与、不可代表和不可分割的，因此那种把主权分割为立法权、行政权、征税权、司法权和战争权的做法，不过是一种错误的幻觉。。

（三）立法权源于主权

这种观点认为，立法权不是国家的终极权力，它本身不能自动具有权力的权威，而需要由另外的最高层次的权力授予，这个作为终极权力的权力，就是一个国家的主权。正如欣斯利所说，“主权是政治社会中的一种最后的和绝对的政治权威”，是国家一切其他权力的渊源。立法权源于主权，从属并且依附于主权。因为主权可以决定一切重要的权力，包括决定这些权力的创设、调整、分配等；主权可以制定根本大法，包括制定、修改、公布及解释宪法，宪法则是主权意志的法典化和主权权力的条文化。在博丹看来，主权是为所有人民个别或者集体地制定法律的权力，君主应当拥有绝对而不受限制的主权，即对内对外的最高权力，包括立法权、宣战媾和权、任命官吏权、裁判权、忠于誓约权、恩赦权、货币权和课税权等八项权力。霍布斯认为，主权是能够制定和废止法律，并强令他人遵从的最强的权力，立法权是行使主权的一种重要形式，必须由作为君主的主权者来执掌。

作为一种拟制的权力，主权是近代西方政治思想家们赋予国家以价值原则并保护国家的政治法律手段，是国家独立自主存在的法律标志。拟制一个主权概念和主权原则的功能在于，确立国家之间的平等关系，建立国际法律秩序，从而保证国家的独立、完整、不受侵犯；同时，确立国家在国内法上的最高权威，以及为其他国家权力存在和运行的合法性提供依据。而立法权则是一种实在权力。尽管在分权原则出现以前，立法权不是一个政体结构上的独立的权力概念，但立法的功能始终是伴随着国家的产生而产生、发展而发展的。立法权是以立法的职能（功能）为依托的，不管这种权力是分是合、是属于君主还是属于人民，它都始终存在。所以，在没有主权概念和主权原则的时代，立法权是不依赖于主权的。主权原则确立以后，主权作为国家的象征和国家最高权威的拟制，以法律的形式代表着国家，因此，立法权源于主权，实际上是源于国家。在主权在民的国家里，立法权源于主权或者源于国家，最终都是渊源于人民，即国家的一切权力来自人民且属于人民。

概括起来看，如果立法权等同于主权、特别是等同于人民主权的时候，人民、主权、立法权这三个概念几乎是同义语：人民作为一个存在于国家之中的整体，享有主权是其在政治学和国际法上的主体形态，而享有立法权则主要是其在法学和国内法上的主体形态，两者均为同一主体——人民——所享有，都以人民为主体。在这个意义上，立法权既包括制宪权，即宪法的创制权，也包括法律的制定权。把立法权区分为主权（sovereignty）性质的立法权和立法（law-making）性质的立法权，是想进一步讨论代议制的立法机关能否作为主权者行使宪法创制权，同时又作为立法者行使法律创制权。按照现代宪政民主的原理，宪法的创制权只能属于人民全体，人民通过全民公决等直接民主的主权形式，在制宪机构的组织下，按照既定的民主程序表达自己的意志，创制宪法；通过宪法产生立法机关，并授予其法律的制定权。严格来讲，代议制的立法机关作为人民主权——宪法的产物，除非征得全体人民的具体同意，否则其本身是不能对宪法进行修改或再创制的。因为制宪权为全体人民所有，而立法机关则是人民行使制宪权所设定的国家机构，立法机关的合法性来自全体人民的意志，它由宪法产生，又通过对宪法负责而对全体主权者负责。立法机关之于宪法（全体人民／全体主权者），是母与子的关系，而儿子不能选择和创造母亲。代议制立法机关与宪法的这种主从性质的血缘关系，决定了立法机关自己不能创制宪法，并且它非依宪法并经全体人民同意，不得修改宪法。

如果承认国家权力可以被分为立法权、行政权、司法权，或立法权、行政权、审判权、检察权，或立法权、行政权、司法权、考试权、监察权，事实上绝大多数现代国家是有类似划分的，那么，人们有理由追问，这种分权意义上的制定法律的立法权来自何处？回答是，它来自主权这种国家的最高权力。再追问，主权来自何处？回答是，它来自国家中的全体人民，人民在国家和社会中的主体地位，需要拟制或抽象为国家的最高权力形式——主权。如果没有人民这种“天生的社会动物”，就不会有国家这种组织的共同体；而如果没有人民和国家，主权这种最高权力就不可能产生和存在。需要进一步回答的问题是，主权能否分割？按照卢梭的观点，主权不可转让，也不可分割。对此观点的理解，可能主要是一个解释学的问题。近现代众多国家都普遍采用各种形式的权力分工（分权）体制，这是一个不争的事实。基于此事实，如果把分权视为对主权的分割，那么，这无疑证明了主权是可以分割的，或者说证明了卢梭观点的错误；如果把分权视为主权完整前提下的具体权力分工，那么，又有什么理由要去担心主权在国内可能遭到分割，或者说有什么国内力量会对主权构成可能的分割威胁？无论怎么解释立法权与主权的关系，恐怕我们必须面对的现实是：主权这个概念尽管有越来越多的争议，但它照样存在；主权原则尽管被许多国家强调，但它在国际上的相对化趋势仍在发展，立法权尽管受到众说纷纭的挑战，但它依旧立法不止。

第二节

立法的历史：希腊法和罗马法

人类的立法史是人类文明史的有机组成部分。赞恩在《法律的故事》中描写说：立法的历史非常久远，甚至可以说，有人类就有立法；早期的立法一定是习惯法，是不成文的社会行为规范，这种不成文法在一定意义上讲，不是人们制定出来的，而是在历史演进中自然衍生的，因此，具有“制定”（make）意义上的立法，是随着成文法的出现而产生的。鉴于以往中国法律史学者和立法学者对于西方近现代以来的立法研究相对较多，而对古希腊时期的立法史关注相对较少，本章对立法史的介绍，比较多地关注西方古希腊和古罗马时期，顺便带上对“罗马法复兴”时期的立法介绍。

一、希腊法

凯利在《西方法律思想简史》中对古希腊法律与立法的产生和变迁，作过比较多的描述，尤其是对其成因作了比较深刻的论述。凯利论证说，在古希腊，“立法机关”是不存在的，国王并不“制定”人们必须遵守之意义上的法律。希腊没有将习惯视为规范的明确意识。事实上，希腊有themis，这个词的中心意思是神所启示的裁定、指示或判决。这种判决并不是专断的，它反映了人们共享的对正当的认识。这个词用来表示神或国王的裁决。琼思认为，“由于人们开始认为神掌管着正义和美德，themis的意义就不若神或人的道德义务那样可有所权宜。因而，人们在表述和适用themis的时候，开始用这个词来指某种意涵宽泛的原则”；“从产生起，themis就假定社会是由有思考能力的生物（神和人）组成的，社会中存在着集体意识”。

梅因认为，习惯法固然可以调整人类早期的社会关系，使社会具有一定的行为规范和秩序，但是，“一个野蛮社会实行的一套习惯，往往对其文化进步绝对有害或有某种特殊的危险。一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例；如果它们能保持其完整性，以致新的社会需要培养出新的惯行，则这个社会几乎可以肯定是向上发展的。但不幸的是，发展的规律始终威胁着要影响这些不成文的惯例。习惯是为群众所遵守的，但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因，因此，也就不可避免地要创造出迷信的理由以说明它们的永恒存在”，就需要“制定”成文法，需要把习惯法镌刻在石柱、铜版等“硬物”之上，撰写于羊皮、纸帛等“软物”之上，使它们成为能够流传于今天的“法典”。

在古希腊和古罗马等社会中，早期所谓的法律是与宗教紧密关联的，甚至可以说，法律就是宗教的重要组成部分，或者，宗教的许多内容就是法律，而宗教又是与对于神的信仰、敬畏等观念联系在一起的。由人来创制法律，是古希腊和古罗马社会不断发展以后才出现的。法国学者库朗热在《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》一书中，比较详细地考证并论述了古希腊早期法律与宗教、法律观念的变迁给立法带来的深刻影响和变化，为我们深入形象地认知人类由野蛮迈进文明门槛前后法律和立法的情况提供了绝好的素材和观点。

库朗热指出，古希腊罗马社会的法律不是由人制定的，而是由神传授给人的。他根据希腊和伊特鲁利亚的传说指出，“是神将社会的法律传授给了人。这种神话传说包含着一定的真理。社会法律是神的作为，但这个有力而慈悲的神，不过是人类自身的信仰而已”

古代人对他们的法律是何等的尊敬和拥护！他们不把法律视为人类的产品，而认为它出自神。……苏格拉底以前，人们在戴哞庇勒斯（Thermopyles）的山岩上写有这样的话：“过路人，去告诉斯巴达，我们因服从他们的法律而死在这里。”古代法律永远是神圣的。在王权时代，法律是君主的王后，在共和时代，它是民众的王后，违反它就是违反神。

古希腊这种由神传授的古代法律在立法、法律形式和司法上有什么特点？

第一，在立法价值方面，古希腊和古罗马人的法律和立法并未诉诸良心，并据此评判说，这是公正的，那是不公正的。古代法律的产生并非如此。古希腊和古罗马人的宗教法律认为，家火是父子相传的，因此房屋遂成世传的财产。……宗教说：子承父祀，而女则否，于是法律也随着说：子承父业，而女则否；男系之侄可以继承，而女系之侄则否。法律就是这样产生出来的，它自然而然地出现，并非人为的产物。它是宗教信仰直接而必然的结果，它不是其他的什么，而就是实施于人与人之间的宗教本身。法律的根源不是公正的观念，而是宗教，法律不应放在宗教之外来理解。就是说，古希腊和古罗马人早期的法律（立法）是没有公正、自由、平等之类的价值理念，宗教里的神是法律（立法）具有正当性和权威性的根本源泉。宗教决定法律，法律体现甚至就是宗教，两者几乎就是一回事。

第二，在法律来源方面，在希腊古代法存在的很长时期内，法律一直被认为是神圣的、神授的，法律在很长时间没有被“写”出来，它是通过信仰和祷词，由父传给子的。这是一种神圣的传统，永远伴随着家火或邦火。后来，虽然古希腊和古罗马人承认人的力量，或民众的投票可以创立法律，但在这个阶段，作为立法者的人还必须就新制定的法律请示于神，以得到神的同意。例如，在古罗马，人们不相信民众的一致意见就足以制定法律，所制定的法律必须提请教主批准，再用占卜证明神也没有异议。

第三，在法律修改方面，古希腊人的思维逻辑是：法律既然是神圣的，就意味着它是不能改变的，因此古人无废法之举。人们可以制定新法，但旧法仍旧并行不悖，无论它们之间有什么矛盾。德拉古法典并未因梭伦法典的制定而被废除，罗马的王法也不因十二铜表法而告不存在。刻法律的石头不可侵犯……这就是古代法律产生混乱的主要原因，因为历代彼此相反的法律被集于一处，同受尊重。

第四，在法律解释方面，“古代的法律没有什么可以解释的，为什么要有呢？因为它不必说明其中的原委，这是神定下来的。它不讨论，它是强迫性的。它是权威，人因为信它，所以对它采取了服从的态度”。不能对古代法律进行修改和解释，更不能废除它，这是维护古代法的神圣性、权威性的需要，即使由此带来诸多矛盾和不便也在所不惜。因为总能找到解决矛盾和克服不便的路径，但绝不能以牺牲古代法律的基础为代价来完善其立法。

第五，在法律的表现形式（立法技术）方面，古希腊和古罗马法律的最初字面形式并非自成一体，它们载于圣书、礼记、祷词及礼仪书中。瓦罗曾记述都斯古伦（Tusculum）城的古法，并注明他是在此城的圣书中读到的。狄奥倪西奥斯翻阅过原始史料，他说，在罗马10位立法者时代之前，存在着少数书写的法律，它们都载于圣书中。后来法律不再载于礼记中，它们独立成篇，但按习惯仍旧寄存在庙中，由教士保管。不论写出或口传，这些法律一律采用短句形式，与摩西书或摩奴书仿佛。……亚里士多德说，法律在没有写出前，人们以歌传之。在最初的法律中，外表与字面就是一切，不必追求其中的用意和精神。法律的价值不在于它所含的精神原则，而在于它的字句。它的力量在于构成法律的神圣词语。

第六，法律具有神秘性，诉讼具有神圣性。因为“法律既然属于宗教的一部，那它就有城邦宗教的所有秘密性质。法律的条文与礼节一样，都秘不外宣，不许外邦人和城邦的平民知道。这并非是因为贵族认为，他们若能单独地保存法律，就可以增加自己的权力，而是因为法律就它的起源与性质而言，一直被认为是秘密，若非先成为家庭宗教或城邦宗教的成员，不得习知这一秘密”

第七，在早期的法律关系方面，古代法律关系有着浓厚的宗教色彩和地域、主体的局限。宗教为各城邦所私有，城邦的法律也是如此。当他们说法律是公民的jus civile（民法）时，它的意思不只是说每邦各有其法典，而且是说，法律的价值与效力仅仅存在于城邦内公民之间。只居住在城中的人，他们既不受此城法律的管辖，也不受其法律的保护。否则，他必须是这个城的公民。法律对于奴隶无效，对于外邦人也无效。在雅典，外邦人若为公民的债权人，他不能因索债兴讼，他立的契约在城邦的法律前无效。“两人间若有法律上的关系，那必定是因为他们之间有宗教上的关系，也就是说，他们之间有共同的祭祀。两人若无宗教上的关联，那么法律上的关联似乎是不可能的。奴隶与外邦人没有参加城邦的宗教，外邦人与公民可以共同生活许多年，但他们不可能有建立在法律上的关系。法律不过是宗教的一面，宗教不同，法律也异。”

凯利指出，希腊立法的最初阶段与个人立法者相联系，比如雅典的德拉古和梭伦，斯巴达的莱克格斯（他或许只是神话人物），卡塔尼亚的卡戎达斯（Charondas），洛克里斯的赞鲁克斯（Zaleucus）。但是，那些民主制城邦后来的立法，都建立在人民投票多数的基础上。民主立法后来导致了nomos含义扩展到法律，它变成这个词唯一的可辨识的意义，即制定法以及纯粹的习惯。一旦制定法典的浪潮席卷了希腊，制定法不仅被认为是法律之较为有效的表现形式，而且被视为其唯一渊源；此时，没有迹象表明习惯仍被视为法律的一个独立甚或辅助的渊源。事实上，对制定法的偏爱到了这样的地步，若一个古老的规则虽没有体现在现有成文法中，但一直得以实践，它就被归于一个哪怕是虚构的立法者的创造。

当原始法律一经制成“法典”，所谓法律自发的发展，便告中止。自此以后，对它起影响作用的，便都是有意的和来自外界的。很难设想，任何民族或部族的习惯，从一个族长把它们宣告以后一直到把它们用文字公布为止在这一个长久的——在有些情况下，非常悠久的——期间内，会一无变更。“但是，有了‘法典’就开始了一个新纪元。在这时期以后，当我们追溯一下法律变更的经过时，我们就能发现这些变更都是出于一种要求改进的、有意识的愿望，或者无论如何，是出于一种具有一定目的的有意识的愿望，这同原始时代所企求的完全不同。”

从目前已有的立法史资料来看，尽管人类的成文法史可以追溯到四千多年前的艾希奴那（Eshnuna）法律（比汉谟拉比法典还要早200年），但是，“只有在希腊民族，对人类与法律、正义之关系的客观探讨才演变为有教养之士的活动，并得以书面记载”，从此成为了绵延不绝的欧洲立法和法律传统的一部分。在雅典最早出现的，与我们今天的“法律”在实证和制定法意义上大致对应的立法主要有以下一些：

公元前621年，在平民反对贵族操纵司法的斗争中，德拉古被选为执政官。他进行了三项主要改革：规定公民权取得的条件，即只有自备武装的才有公民权；将贵族会议选拔官吏改为由公民抽签选举；组成一个由公民选举产生的401人议事会。他还将习惯法加以整理，颁布了雅典的第一部成文法——德拉古法典。德拉古“规定对极微小的犯罪行为也要处以死刑，因此根据他的名字我们现在才有了‘draconian’这个形容词（意为‘严酷的’）。当有人就法典的严酷性问到德拉古的时候，……他回答说：轻微的罪行该当处死。那么，对于重大的罪行就该处以更加严厉的刑罚”。但是，有什么刑罚比死刑更严厉，德拉古实在想不出来。

公元前594年，梭伦出任雅典城邦的第一任执政官，颁布了多项法令，实行“梭伦改革”。他的立法规定，按财产的多少将全体公民划分为四个等级，不同等级的公民享有不同的政治权利；恢复了公民大会，使它成为最高权力机关，决定城邦大事，选举行政官，一切公民，不管是穷是富，都有权参加公民大会；设立了新的政府机关——400人会议，类似公民会议的常设机构，由雅典的四个部落各选100人组成，除第四等级外，其他各级公民都可当选；设立了陪审法庭，每个公民都可被选为陪审员，参与案件的审理，陪审法庭成为雅典的最高司法机关。梭伦制定的各项法律均刻在木板或石板上，镶在可转动的长方形框子里，公之于众，推动了立法成文化和公开化。梭伦法典不分别对待贵族、自由民和平民，突显了法律的普遍适用性。“梭伦夸耀说，自己的法律是既为王公贵人，也为平民百姓写的。”。

公元前509年，克里斯提尼当选为执政官。他积极推行立法改革：根据地域原则重新划分居民，从而削弱了以氏族为基础的贵族势力。创设了500人议会，由10个部落各选50人组成，用以取代梭伦时期的400人会议。设立“陶片（贝壳）放逐法”制度，即每年春天召开一次非常公民大会，用口头表决的方式提出是否有要被放逐的人，然后召开第二次公民大会，每个人在陶片或贝壳上写下他认为应被放逐的人的名字。凡被大多数投票（票数超过6000）认为应被放逐的人，就要离开雅典，10年以后才允许返回。

公元前462年，阿菲埃尔特出任雅典执政官。他的立法改革内容是：制定新“宪法”，剥夺贵族权力，铲除贵族政治的残余。建立对不法行为的申诉制度，即规定每个雅典公民若发现现行立法中有违反民主制度的条款，均可向陪审法院进行申诉，要求予以修改或废除。

公元前443年，伯里克利开始任雅典首席将军15年，成为雅典实际上的最高统治者。伯里克利继续进行的改革使雅典的民主法制发展到了顶端：官职向所有等级公民开放，取消任职资格的财产限制。扩大民众大会的权力，民众大会基本上成为雅典的最高权力机关。500人议事会已具有民众大会常设机构性质，陪审法院对民众大会决议有最后批准权。实行公职津贴制，吸引下层公民参与城邦管理。

古希腊在立法技术上有一个重要特点值得注意，就是许多法律的名称要冠以提出法案人的姓名。过去我们以为西方立法采取这种做法的目的，主要是为了炫耀提案人的作用，纪念他们对于某个立法的贡献，为了使他们因为立法而名垂青史。然而，通过对古希腊立法的考察，我们看到，除了上述目的之外，在西方历史上对法律名称冠以提出法案人的姓名，更为重要的功能（目的）在于追究立法责任，即日后如果发现某个立法出问题时，可以据此追究提案人的法律责任，而参加民主立法的公民却可以免责。由于雅典民众大会“通过的仍有可能是一项不公义的或灾难性的提议。所以新法永远冠以提案人的姓名，以便后来可以追究责任和处分他。拥有真正权力的民众则不受追究，演说家永远都负有责任”。

遍观整个希腊时代，这一时期的希腊人开始了以恒定和公开的形式制定规则的活动。在此之前，这些规则在习惯中占有暧昧的地位；在统治着希腊大部分城邦的贵族的自我利益的左右下，规则的解释乃至制定常常发生扭曲，这些贵族俨然就是正义的渊源。事实上，这些书面记载的最初的制定法一开始并不叫做nomoi（按照最接近这个主题的含义，nomos仍旧仅仅指习惯），而是被称为thesmoi，这个词和themis一样，来源于tithemi。戏剧家欧里庇得斯在其公元前5世纪后期的作品中，指出成文法的出现是一种渐进的成就，成文法旨在平衡贫富差距；一旦法律被刻在石头或青铜上公开颁布，所有人都可以知晓和运用之，那些封闭的特权阶级所作的专断规定和解释就被打破了。

二、罗马法

在西方立法史上值得浓墨重彩书写一笔的，是罗马法。罗马法是古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系。恩格斯高度评价过罗马法的历史作用，认为“罗马法是资本主义前的商品生产的完善的法，但是它也包含着资本主义时期的大多数法律关系”

法律随着人类社会的建立而逐步形成，也随着人类社会的制度、风俗和信仰的潮流而变化。“古人服从宗教，而且人的灵魂越粗浅，宗教的威力就越大。”但到了古雅典发展的中后期，法律的作用越来越明显，最明显的变化是法律向公众公开，从而成为众所周知的东西。法律不再像从前古人恭恭敬敬地诵念的秘辞，只由教士写出，只为神圣世家所掌握。法律从礼记或教士用的圣书中分离出来，失掉了它的密教特征。。

在古希腊那个民主受到越来越多的重视和推广的时代，民主的演进也使得立法从宗教本位逐渐转变为公共利益本位，使宗教占卜式的立法方式逐渐转变为民众民主投票的方式。过去是旧的传统和宗教决定着立法的程序和内容；而在新时代，唯有公众利益才是一切制度的力量所在，它超越个人意志而令人们服从。人们在元老院或民众大会上讨论法令或政体，讨论个人权利或政治制度时，不再请教于宗教，而问公共利益如何。要知道公众利益是什么，最简单最可靠的方法就是召集民众，咨询他们的意见。这种办法被认为非常必要，于是时常运用。立法的改变在于，“从前几乎只有占卜，而没有什么讨论可言：教士、君主和具有神性的官员的意见为此具有无上的威力；投票是十分少见的，即使有，也只是为了仪式的需要而非为了解个人的真实意见。从此以后，无论何事都要投票。……投票于是成为统治（和立法）的重要方法。它是各种制度的根源，法律的准则；有用或正义与否，都由它来决定。公共利益高过官员，高于法律，它是城邦的真正主宰”。

在雅典民主不断扩大、公民可以通过直接民主愈来愈多地参与立法的情况下，也需要从程序制度上防止他们滥用民主立法权，需要“实行一套严格而复杂的程序，以控制立法创新”，保证立法质量。当时的做法是，公民提出的每一法律提案，都必须交由一个特别的执法官委员会进行深入研究，以保证新提案不会冲击既有的法律。即使法律提案最终被立法大会通过，提案人也仍然对该提案负有责任。如果另一位公民，在该法律提案被立法大会通过成为正式法律之后能够证明，新法具有某些严重缺陷，或者与在雅典仍然具有效力的旧法发生无可弥补的冲突，那么，提案人要承担责任。提案人可能会受到司法审判，可能面临严重刑罚，甚至是死刑。在古希腊实行的民主制度中，人民是至高无上的，但至高无上并不意味着不负责任，因此，采取上述处罚措施“与民主原则并没有背道而驰”。

如何判断立法的好坏，古希腊人为我们提供了许多标准，其中梭伦提出的观点对我们今天的立法是很有启迪意义的。有人问梭伦，他为祖国制定的法律是不是最好的，他回答说：“不然，不过却是最适宜的。”立法的好坏优劣要以能否适应国家和社会的发展状况、具体情况作为评判标准，而没有抽象的、脱离国情的“最好”或“最坏”。梭伦认为政府的形式和法律只具有相对的优点，这种观点让人耳目一新。古代的社会组织建立在祭祀的准则上，自以为永不消灭，永不变化；社会组织因此也具有与宗教一样的严谨和不可变性。梭伦用这种观点，说明以后的政治组织须合乎当时的需要、风俗和人类的利益。这与绝对真理无关；政府的组织原则是可以改变的。“梭伦希望他所立的法（实）行一百年就够了。”

古希腊创造了西方民主政制的典范，对西方法律和立法的发展作出了不可磨灭的贡献。古罗马同样对西方法律和立法文明作出了贡献。从世界法系和法治的角度来看，罗马因为创立了传播于世界范围的罗马法而其贡献更大于古希腊。有学者曾对古希腊法律思想（自然法）与罗马法的相互影响作了简洁精当的评述：关于古代希腊与罗马的法律，有一种流行的见解，谓前者有法律而无法律的技术，后者有法律的技术但是没有哲学。有人甚至直接套用这样的标题：a Law without a Legal Technique; a Legal Profession without a Philosophy。或许这就是罗马法与古希腊法律和立法在思想渊源上最重要的关联。

罗马法经过几个世纪的发展，形成了今天许多国家法律的基石。罗马法分为本国国民所适用的“市民法”以及适用于外国人的“万民法”。“每一个民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法……出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。”狄奥多西二世于公元438年将罗马帝国的法律汇编成《狄奥多西法典》（Codex theodosianus）。这部汇编是把君士坦丁大帝（306—337年）之后的历任皇帝所签署的宪令进行汇集。一个世纪后，查士丁尼大帝下令对大部分罗马法进行重新整理汇总，编纂成由四部分构成的《民法大全》（Corpus Iuris Civilis，又译作“国法大全”）。第一部分为《法典》（Codex），收集了自哈德良皇帝（117年—138年）以后的各代皇帝欶令。第二部分为《学说汇纂》（Digesta or Pandectae），收集了罗马帝政时代被赋予“解答权”的法律学者们的学说，共有50卷。查士丁尼还命令编辑了《法学阶梯》（Iustiniani Institutiones）作为法学入门教材，同时作为《民法大全》的第三部分，其内容被赋予了法律效力。查士丁尼死后，法学家们整理其在位期间颁布的宪令，汇编为一编，名为《新律》（Novellae Constitutiones Justiniani）。《新律》共收有百余条，以希腊文和拉丁文两种文本行世，流传至今的有152条。1583年，法国法学家丹尼斯·高第弗洛依首次使用《民法大全》（Corpus Juris Civilis）来指称包括《新律》在内的查士丁尼编纂的全部法典。在此之后的一千多年间，《民法大全》成为世界上最具有影响力的法学著作之一，被列入大陆法系国家法科学生的必读书籍。

梅因通过罗马法的线索考察了西方“制定法”产生、发展和演变的轨迹。他认为，“制定法”在罗马共和时期是很少的，但到了帝国时期则有大量增加。因为“在一个国家还是青年和幼年的时代，绝少要求借助于立法机关的活动以求对私法作一般的改进的。人民所要求的不是变更法律，这些法律通常被估计得高过它们的真正价值，人民的要求只在能很纯洁地、完善地和容易地执行法律；一般是在要除去某种大积弊，或是要处理阶级与阶级之间和朝代与朝代之间某种无可调和的争执时，才求助于立法机关。依罗马人看来，在社会发生了一次重大民变后，必须制定一大批的条例，才得以安定社会秩序”。梅因进一步证明道：西拉用“哥尼流律”来宣布他的改造共和国；朱理亚·恺撒（Julius Cesar）在“制定法”中作了大量增加；奥古斯多促使通过了最重要的“朱理亚律”（Leges Julie）；在以后的一些皇帝中，最积极于颁布宪令的是像君士坦丁（Constantine）那些想要统治世界事务的君主。真正的罗马制定法时期直到帝国建立以后方才开始。皇帝们的各种立法起初还伪装经过群众同意，但在后来就毫不掩饰地利用皇权，从奥古斯多政权巩固后到“查士丁尼法典”公布，这种法规有大量的增加。可以看到，甚至在第二个皇帝的统治时期内，法律的条件和其执行的方式就已逐渐地接近于我们都熟悉的了。一个制定法和一个有限制的释义据以产生了；一个永久的上诉法院和一个特许的评释集将在不久之后产生；这样，我们就被带到更接近于我们今日的观念了。

耶林在《罗马法精神》中高度评价了罗马法的影响和作用。他说：罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（指基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。

让我们再从历史上看一看罗马法是如何在西欧复兴的。公元476年，西罗马帝国灭亡后，罗马法一度被人们冷落。公元11世纪末期以后，随着西欧相对和平时期的到来和商品经济大规模的发展，需要与之相适应的法律思想和法律制度，西欧大陆国家开始了“罗马法复兴”的运动。这场运动，最初始自意大利北部的波伦那大学，然后逐步传遍整个欧洲。13世纪，波伦那大学成为研究罗马法的中心，法学家阿佐关于《法典》和《法学阶梯》的注释汇编和指导书《阿佐概述》，在整个西欧都有巨大影响，时称“不读阿佐之书者，不能居司法之职”。阿库修斯则总结历来注释而作标准注释，内容涉及《国法大全》的每个领域，成为注释法学派的顶峰和终结性作品，其影响可由格言为证：“得不到注释承认的，法庭也不承认”，其中注释就是其标准注释。14世纪，在法国兴起了罗马法学派。16世纪时，法国的罗马法研究居全欧洲最前列。在荷兰以格劳秀斯为代表的“理性法学派”从人类理性出发研究罗马法。在德国以萨维尼为代表的历史法学派研究罗马法。

罗马法复兴从11世纪末、12世纪初开始，到属地法学兴起和法典编纂运动成功止，大致可分为三个时期：（1）注释法学派时期（约1100年—1250年）。注释法学派通过对罗马法文献原文的整理、注释、在注释而非原文的基础上进行研究；为整个西欧培养、输送了大批法学教授和学生，将罗马法复兴之火传遍整个西欧，使罗马法的研究真正成为一种大规模的运动。（2）评论法学派时期（约1250年—1500年）。评论法学派将罗马法解决问题的方法运用于当时的法律实践，并在实践中将罗马法与教会法、封建法、日耳曼习惯法、城市法相协调。另一方面，注重罗马法的体系化和法理分析，依照经院哲学方法，采用分析、区别和抽象的方法，对具体法律条文归类，并从中抽象出普遍的原则，形成定义、法条、规则和综括的逻辑层次，将个案化和体系混乱的《学说汇纂》抽象化和体系化。（3）人文主义法学派时期（约1500年—1600年）。人文主义法学派对罗马法文本进行历史哲学性的纯净化工作，一方面将罗马法从中世纪的注释和评论中分解出来，另一方面将古典罗马法从特里波尼安等人的添加中解放出来。他们力求用新逻辑的方法重建系统的罗马法，将古典罗马法抽象、系统并简化为适应时代发展的原理，再用此原理演绎出具体规范。

哈耶克在论述法律先于立法的观点时，曾对罗马法的产生发展发表了如下观点：对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法，就更不是刻意立法的产物了。就像所有其他早期的法律一样，罗马法也是在这样一个时代形成的，当时，法律和各种社会生活制度被认为一直存在着，而且也没有人会追问它们的起源。那种认为法律可以由人创造出来的观点，对于远古时期的人来说是极为陌生的。那种认为所有的法律都必须以立法为基础的观点，只不过是后来较为先进的时代的人们所具有的幼稚想法。

尽管罗马人在他们的历史发展过程中制定颁布了很多成文法规，但这些成文法规主要涉及政府自身的运作。“在罗马长达一千多年的历史发展过程中，我们所见到的罗马立法机构制定颁布的涉及公民间私人关系的成文法规，只有五十来部。”，而且也对大陆法系国家制定成文法的立法原理、原则、概念、文体、逻辑、体系、方法和技术等的完善，作出了重要贡献。

按照莱奥尼在《自由与法律》一书中的观点，从古希腊至今，在西方立法历史上，存在着三种造法方式，每一种都具有自己独特的性质。这三种方式是：（1）透过某一特殊的专家阶层的看法形成法律，这些专家在罗马时期叫做法学家（juris-consults），在中世纪的日耳曼叫Turisten，在盎格鲁—撒克逊国家叫做法律家（lawyers'-law）。（2）法律是由另一个特殊的专家阶层即法官制造出来的，英语中的说法是“法官所造之法”（judge-made-law）。（3）法律是透过立法过程制造出来的。这种制造过程在当代非常普遍，以至于在很多国家，普通民众已经不能设想还可以通过别的途径制造法律。由此一来，“立法之法是叫做‘立法者’的人士的意志的产物，这一现象背后隐藏着一个观念：归根到底，我们可以把立法者的意志看成国家的法律”，或者说，是不是在民主立法程序的掩盖下，占国家总人口极少数的立法者的意志合法地变成了国家意志，而这种国家意志不一定是人民的意志。

第三节　立法要义

早期希腊和罗马的政治法律思想认为，法律不是由人类制定的，而是来自于神或自然。公元前5世纪中期，索福克勒斯在《安提戈涅》中有如下著名诗句，表达了当时人们对于法律来源的看法以及法律永恒存在的观念：“诸神不成文的，且永恒不衰的法，它们的诞生不在今天，也非昨天；它们是不死的；没有人知道其在时间上的起源。”然而，越往现代，立法就越多地表现为人的意志。这里，主要通过介绍亚里士多德、孟德斯鸠和边沁的立法思想，来引出立法需要注意的一些方面。

一、亚里士多德

如何能够制定出良好的法律，这是亚里士多德有关立法的主要关注点。归纳起来，亚里士多德关于立法主要有这样一些看法：

（一）关于立法家

亚里士多德的《政治学》经常出现“立法家”或“立法者”。这一概念在书中大致上有这么几种用法：一是指与政治家、军事家不同的概念，如亚里士多德所说，他们是“曾就政体问题提出过见解”的立法者。这些“立法者为古希腊思想与现实政体之间搭建了桥梁，他们依据自己关于善和可能性的构想创建城邦，制定法律。他们以现实政体来体现并完善自己的思想；又依照思想来筹划现实政体，使之趋向完备”；等等。

（二）关于立法的价值和目的

亚里士多德不仅重视法治的善恶，而且重视立法正义与否，强调“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断（人间的）是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础”

亚里士多德看重并强调立法对于政体长治久安的重要性。他说，“真想解除一国的内忧，应该依靠良好的立法，不能依靠偶尔的机会”。。

亚里士多德要求立法家应慎重注意各政体所以保全和倾覆的种种原因。凡有志于这种（极端民主）形式的政体而为之立法的人们将会知道自己的职责不仅在于创业，怎样维持所创立的政体，使其不致衰亡，才是真正的要图。……他们应该根据（研究各政体所以保全和倾覆原因的要领）尽心创制一个足以持久的基础；应该对于一切破坏因素及早进行预防；必须为他们的城邦制定整部习惯（不成文法）或成文法律，垂之后世，在法典中，必须特别重视一切为之保全的方法；立法家们必须确信：只想包揽并尽可能地加强有利于自己一方面的势力，并非良好的政策，凡能维护其所创政体于久远的，才可说是良好的政策。

（三）立法应当反映中产阶级的利益

亚里士多德提醒立法者应经常注意到，在他所创制的任何政体中，应使中产阶级能够参与其中。如果他所订的是寡头体系，他应将中产阶级的利益纳入他的法制中；如果是平民体系，他也应该在他的民主法制中顾及中产家庭。倘使中产阶级的人数超过其他两个部分，或仅仅超过两者之一，就可能建立一个持久的共和政体。“就一个城邦各种成分的自然配合说，唯有中产阶级为基础才能组成最好的政体。中产阶级比任何其他阶级都具有稳定性。”

（四）立法应当符合国情

政治学者应该懂得并分别最优良的理想法律和适合于每一类政体的法律；法律应该根据政体（宪法）来制定，而不能叫政体来适应法律。法律不同于政体，它是规章，执政者凭它来掌握他们的权力，并借以监察和处理一切违法失律的人们。亚里士多德认为，“制定法律时，立法家应注意到国境的大小和境内的居民这两个要素”。他们“在制定法律的时候，对于某些条例自可各尽其变，以适应不同的环境。一个城邦如接壤于若干邻国，为之立法的政治家就得熟虑国情，而使其人民预作相应的操练并安排好各种适当的措施，以分别应付每一邻国可能发生的挑衅”。

（五）立法要考虑对公民尤其是青少年加强教育

亚里士多德认为，教育是建立良好城邦的基础，也是培养公民善德的措施。在亚里士多德看来，“人类的欲望比他的财产更须使它平均；这就必须用法律来订立有效的教育，人欲没有止境，除了教育，别无节制的方法”。尤其是，对于“少年的教育为立法家最应关心的事业”。因为，“一，邦国如果忽视教育，其政制必将毁损。……政体随人民性格的高下而有异，必须其性格较高而后可以缔造较高的政治制度。二，人要运用每一种机能或每一种技术，必须先行训练并经过相当的复习，使各个为之所用。那么，他们在作为一个城邦的分子以前，也必须先行训练和适应而后才能从事公民所应实践的善业”。教育的目的是什么？立法家“必须保证他的公民们终于个个都要成为善人，并应该熟悉应采取怎样的措施（教育）而后可以取得这样的成绩”。而“一个立法家，对于既赋有理智又赋有精神的那一种人民，不难引导他们达成善业（善德）”。

（六）关于刑事犯罪和婚姻的立法

平常的刑事犯罪有三类：有些是由于缺乏衣食而犯罪，有些是由于寻欢作乐以自解烦恼而触犯刑法，有些是为了解除其情欲的烦恼而入于法网。立法“对于这三类罪行，可有什么救治的方法？对于第一类，可给与相当的资财和职业；对于第二类，可培养其克己复礼的品性。至于第三类……世间重大的罪恶往往不是起因于饥寒而是产生于放肆……人如果自足于己，而与世无争，就让他遂志于哲学的清思吧”。

关于婚姻立法。“立法家如果希望在这个初创的理想城邦的育婴院内看到大群最为健康的体格，他必须预先注意到婚姻制度。关于婚姻，他应该考虑配偶两方的年龄和他们的品质。拟定婚姻法规时首先想到的，应当是夫妇各自的和共同的生命分期，让他们生育年龄的起讫作成适当的配合，务使双方的生理机能在这个时期足以相匹，不至于男人精力还是旺盛而妇女已不能妊娠，或妇女尚能怀孕而男人已经衰老。”

（七）关于军事和战争的立法

战争是古希腊城邦之间经常发生的事情，频发的战争影响到城邦的和平与安宁，秩序与财富，人口与经济，甚至生死存亡，因此有关军事和战争的立法是政治家和立法家必须首先关心的问题。例如，在大多数城邦中，大部分法律的确不过是些芜杂的条例；但这些法律至少有一个目标，那就是霸业。比如在拉栖第蒙（斯巴达）和克里特，他们的教育制度和大部分的法律就是依据从事战争这一目的制定的。……在马其顿，曾经设置过一条专律，凡尚未杀过一个敌人的男子，腰间只可束络（不得佩带）。亚里士多德接受了柏拉图的观点：战争必须只是导致和平的手段；勤劳只是获得闲暇的手段。基于这种基本观点，亚里士多德强调：“立法家对于他所订立的军事法制，务必以求取闲暇与和平为战争的终极目的。”政治家在拟订一邦的法制时，必须顾及“城邦的公民们当然要有任劳的作战的能力，但他们必须更擅于闲暇与和平的生活”。然而，那些“专意训练其邦人以求克敌制胜、役属邻国的立法家，为什么不值得钦佩，这样的城邦为什么不能认为是幸福的……显然，任何公民，他既然受到以暴力侵凌他国的教导，那么，他如有机会，亦未尝不可以其暴力侵凌本邦的政权”。

（八）立法家应当注意法律的修改

亚里士多德主张法律要有稳定性，“立法者最好是在创制法律的起初就给本邦构成良好的体系”，但同时“法律也允许人们根据积累的经验，修订或补充现行各种规章，以求日臻完备”。人们“如果一定以守旧安常为贵，这就未免荒唐了。……但明白了法律必须在某些境况、在某些时候加以变革的道理，我们仍旧要注意到另一论点：变革实在是一件应当慎重考虑的大事。人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福，要是变革所得的利益不大，则法律和政府方面所包含的一些缺点还是让它沿袭的好；一经更张，法律和政府的威信总是要一度降落，这样，变革所得的一些利益也许不足以抵偿更张所受的损失。……变革一项法律大不同于变革一门技艺。法律所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着削弱了”；“即使我们已经承认法律应该实行变革，仍须研究这种变革是否在全部法律和政制上要全面进行或应该局部进行”。

二、孟德斯鸠

孟德斯鸠基于“法的精神”，对不同政体下的立法和法律作了深入浅出的分析，阐述了自己的立法思想。孟德斯鸠所谓“法的精神”，是指一个国家的政治法律制度与影响、制约它的各种因素之间的相互关系，这种相互关系体现为一种规律性。立法者掌握了法的精神中体现的原则，就能够制定出符合人类理性的政治法律制度，建立起理想的社会。人民掌握了法的精神，就能遵纪守法，使理想的社会制度长治久安。孟德斯鸠认为，一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。为哪一国人民制定的法律，就应该恰好适合于该国人民；法律应该同已建立或将建立的政体的性质和原则相协调；法律应该与国家的自然状态相联系；与寒、热、温的气候相联系；与土地的质量、形势与面积相联系；与农、猎、牧各种人民的生活方式相联系。法律应该与政制所能容忍的自由程度相联系；与居民的宗教、癖性、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。孟德斯鸠说：“法的精神……蕴涵于所有的法律所涉及的各种事物之间的可能存在的各种关系之中，因此我应该尽量遵循这诸多关系和事物的内在秩序，而将法律的自然秩序置于其次。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为建立法律的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’。”

孟德斯鸠的《论法的精神》大致包含了这样一些立法思想：

（1）立法应当与政体的原则相适应，体现并遵循分权制衡的原则。孟德斯鸠强调指出，在共和政体中，只有人民才能制定法律；而在贵族政体中，则是一部分掌握最高权力的人制定并实施法律。但无论如何，立法者为了整个社会制定的法律也应该与各种政体的原则相适应。这种法律的关系和政体的原则加强了政府的原动力；而且政体的原则也因此获得了新的力量。法律必须同业已建立或将要建立的政体的性质及原则相吻合；无论这些法律是为其构成政体而制定的政治法，还是为了维护其政体而制定的民事法。

孟德斯鸠认为，从对事物的支配来看，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。立法应当不强迫任何人去做法律所不强迫他做的事，也不阻止任何人去做法律所许可他做的事。每个国家都有立法权、行政权和司法权三种权力。根据第一种权力，国王或执政官制定临时的或长久的法律，并且修改或废止原来制定的法律。根据第二种权力，作出讲和或宣战的决定，派遣或接纳使节，维护公共安全，防御侵略。根据第三种权力，惩治犯罪或仲裁民事争端。三种权力应当分工制约。如果司法权和行政权集中在同一个人之手或同一机构之中，就不会有自由存在。因为人们会害怕这个国王或议会制定暴虐的法律并强制执行这些法律。如果司法权不与立法权和行政权分立，自由同样也就不复存在了。如果司法权与立法权合并，公民的生命和自由则将任人宰割，因为法官就有压制别人的权力。如果由一个人或由显要人物、贵族和平民组成的同样的机构同时行使立法权、司法权和行政权，则后果不堪设想。因为要是同一个机构，既是法律的执行者，又拥有立法的一切权力，那么，它就既可以用其一般的意愿来破坏国家，又可以用它的特殊意愿去摧残每个公民。

（2）在自由的国家里，应该使人民集体拥有立法权。但人民集体行使立法权在大国里是行不通的，即使在小国也不便实行。人民必须由他们的代表来做他们自己不能做的事情。人们对自己所在城市的需求比对其他城市的需求了解得更清楚，对左邻右舍的才能，评价起来比对其他同胞的评价更符合实际。因此，立法机构的成员一般不应该在全国范围内选举，而是在每一个主要地域，由当地居民推举出一位代表。代表的最大长处是有参政议政的能力。而民众则很不适宜于商议国家大事。立法机构应当定期集会，如果立法机构在相当长的时间里不召开会议，自由也就不再存在了。因为这时候，就会有下列两种情况中的一种出现，一是不再有立法机构的决议，使国家陷于无政府状态；二是由行政机构作出决议，行政权就会变成专制统治。立法机构总是开会也无必要。这不仅给代表们造成不便，而且会过多地占用行政官员的时间和精力，这些行政官员则不思政务只考虑如何保住自己的特权以及施政的权利。行政机构只能通过行使反对权参与立法，而不能参与立法问题的辩论。它甚至不需要提案，因为它既然总是可以不批准决议，它就能够否决它所不希望人们提出的议案。

称职的立法者应该不偏不倚。法律总是要遇到立法者的感情和偏见的。有时法律过关了，只是染上了立法者感情和偏见的色彩；有时法律过不了关就停留在那里，与立法者的感情、偏见交织在一起。立法者并不总是推崇罚金方式，也不总是赞成使用肉刑。立法者的精神应该是适中稳重的精神。难道说最残酷的法就是最好的法律吗？如果刑法的每一种惩处办法都是依据犯罪的具体性质来确定的话，这便是自由的胜利。不偏不倚的刑事立法不应当规定言谈构成犯罪行为，因为它仅仅停留在思想上，在大多数情况下，它本身并没有什么意思。无论什么地方制定有处罚思想的法律，这里就不但再没有自由，就连自由的影子也不会看见。

立法应当主要规定那些最重要的东西。如果法律使人们把无足轻重的东西认做是必要的东西，那么这个法律就犯了一个大错误，它会使人们把很必要的东西也都认做是无足轻重的东西。而且，一个特殊的社会不能给另一个社会制定法律。罗马的民法就不比所有其他国家的民法更适用。就连罗马人自己在审判他们的国王时也没有使用他们的民法。这些法律看上去好像自相矛盾，其实不然。允许罗马人出借自己的妻子给他人的法律明显是拉栖第蒙（斯巴达）时代的制度。建立这种制度的目的是为了给共和国繁衍“良种”的后代；而另一条法律的宗旨是为了维护良好的风俗，前者是政治法，而后者是民法。

（3）在民主政治之下，教育的法律是最先接受的法律，要优先制定教育的法律；立法要培养热爱民主政治、热爱平等、热爱俭朴的精神。因为教育的法律是使我们成为公民的准备，所以，每一个单独的家庭都应该接受大家庭的计划支配，这个大家庭中也包括所有的个人家庭。如果全体人民拥有某个原则的话，那么作为全体人民的构成部分而组合的家庭也拥有这个原则。因此，教育的法律在各种政体中也有所区别。在君主国里，教育的法律应该是荣誉；在共和国里，则应该是品德；在专制国里就是恐怖了。

在民主政治下，立法怎样激励对平等和俭朴的热爱？孟德斯鸠认为，当一个社会将平等和俭朴制定于法律之中的时候，其本身就极大地激发起人们对平等和俭朴的热爱。在共和国里，为了让人们热爱平等与俭朴，就应该将其规定于法律之中。这是一条千真万确的准则。法律应该建立平等。如果要保持平等的话，对于妇女的嫁妆，对于赠与、继承、遗嘱，总之，包括所有契约的方式都应制定其规章。因为如果允许个人的财产可以任意转让和处置的话，那么个人的意志就会扰乱基本法律的秩序。法律还要培养俭朴精神。

法律应该禁止贵族经商。因为这种集最大利益于一身的商人，将垄断所有领域的贸易。贸易是一种平等人们之间的职业。然而在专政国家中，最大的不幸则在于亲王们自己经商。法律应该运用最有效的手段，使贵族公正地对待人民。如果法律尚未建立一个护民官职的话，法律本身就应该充当这一角色。法律应该随时抑制权势的骄横，应该设立一个临时或永久性的官职，借以威慑贵族们。

（4）立法要关注刑罚的力量，奖惩得当。在刑事立法中，如何正确理解和规定刑罚，是孟德斯鸠所谓“法的精神”中的重要部分。他认为，在刑罚轻微的国家里，公民精神所受到的影响，如同刑罚严酷的国家一样深刻。当一个国家产生时弊时会发生什么情形？暴戾的政府想立即加以消弭。政府并不考虑施行既有法律，而是设立新的酷刑，以便立即制止弊害。但是，当国家的力量被用尽时，人们的思想也适应了严刑峻法，就如同对宽法轻刑也会适应一样；当人们对轻刑的恐惧感减弱时，政府就会每每遇事推出严刑。在某些国家里，时常发生拦路抢劫，为了制止这种祸害，人们便发明了车辙碾杀刑；这使抢劫暂时停止。然而不久，大庭广众之下的拦路抢劫又和从前一样了。而如今，士兵开小差是极常见的事；人们通过设立死刑来阻止逃亡者，然而逃亡并未减少。其理由是极其自然的：一个士兵习惯于每时每刻将生命置之度外，这样便会轻视生命的冒险，或是以蔑视生命危险自得。而作为士兵又总是会惧怕羞辱，因此，应该给予他一种会使他终身蒙受耻辱的刑罚。看来刑罚是加重了，实际上却是减轻了。

刑事立法治理人类不应该用极端的方法，使用统帅民众的种种手段应该慎而又慎。致使人类放纵不羁的所有原因，都是因为对于犯罪行为不加惩治，而并非由于宽松的刑罚所致。如果在一个国家里，刑罚不能使人产生廉耻之心，那一定是由于暴政所致，因为暴政对于恶棍和正直的人施以相同的刑罚。如果在一个国家中，人们不敢轻举妄为是出于对酷刑的惧怕，这主要是由于政府的暴戾，这种暴戾体现在对有轻微过错的行为施行酷刑。经常有立法者，试图纠正某一个弊端时，仅仅考虑纠正这一弊端本身；他的目光只盯着一个目标，却对纷繁的弊害视而不见。当弊端一旦被纠正，人们所看到的只是立法者的严酷，而国家中却遗留下某种由于这种严酷的做法所导致的弊害；进而使人民的精神世界被毒化，适应其专制主义倾向。罪与刑之间的比例应恰当。刑罚的轻重程度的相互协调是至关重要的，因为防范重度犯罪要优于防范轻度犯罪，防止破坏社会秩序的犯罪应该多于防止对社会危害较少的犯罪。如果有一个人在大庭广众之中抢劫，另一个人既行劫又杀人的话，被处以同样的刑罚，必定是一个极其错误的判决。为了公共利益的安全，刑罚的轻重程度的区别是必需的。刑罚的赦免条文在政治宽和的国家有着极强的调节作用。掌握赦免权的君主如果谨慎使用这种权力，会产生良好的效果。专制政体的原则对人不宽容，也就不为人们所宽容。

（5）立法要重视法律和气候性质的关系。孟德斯鸠认为，不同的气候环境条件产生了不同人种、性格、生理、文化、生活习惯，等等，立法应当重视并适应这种环境。他指出，如果人的性格和内心感情真正因不同的气候而产生极大差异的话，那么法律就应当与这些感情和性格的差异有联系。不抵御气候缺陷的立法者就不是好的立法者。印度人认为静止和虚无是万物的基础，也是万物的归宿。因此他们认为无所作为便是最理想的境界，也是他们追求的目标。中国的立法者是比较明智的，他们不是从人类将来可能享有的安宁环境去考察人，而是从适宜于履行终生义务的行动中去考察人，所以他们的宗教、哲学和法律都是符合实际的。

气候不同，立法者对人民的信任程度也不同。当人民兴奋的时候，立法者也应该为之而激动，对于人民有可能怀疑的一切，法律都应怀疑。在孟德斯鸠看来，一些日本人生性很残忍，以致他们的立法者和官吏对他们一点也不信任。立法者和官吏摆在他们面前的只有审判、威胁和惩罚。他们所做的每一件事都要受到警察的盘究。法律规定，一人犯罪要株连全家或整个居民区。按照这些法律，只要有一个犯罪就不会有别人的清白无辜，制定这样的法律就是要使所有的人都互相不相信，每一个人都注视其他人的行动，成为其他人的监督者、证人和审判官。相反，印度人则温和、软弱，并有怜悯心，因此他们的立法者对他们非常信任。立法者制定的刑罚很少而且不严酷，甚至也不严格执行。宜人的气候带来了坦诚的风尚，产生了和善的法律。

（6）立法要处理好道德、宗教与法律的关系。孟德斯鸠认为法律和道德的主要区别在于，法律由人制定，而道德则是人们心灵上的一种感悟。道德取决于一般精神，法律与特殊制度有关。道德越是固定就越接近于法律。法律是由立法者创立的特殊和严密的制度，而道德和礼仪则是一个民族的一般制度。因此，要改变这些风俗和礼仪就不能通过法律去改变它们，否则就显得过分专横。君主要想在他的国内进行巨大变革的话，就应该用法律去改革那些用法律建立起来的东西，用礼仪去改变那些用礼仪建立起来的东西。如果用法律去改变应该用礼仪去改变的东西，那将是相当糟糕的一种策略。所有不必施行的惩罚都是暴虐的。法律不是一种纯粹的权力的显示。在性质上无足轻重的东西就不属于法律的管辖范围。一个民族的法律、风俗和礼仪大部分是因气候环境而产生的，但是，一个民族的风俗和礼仪同它的法律有密切的关系。当一个民族具有良好的道德风尚时，法律就会变得简单。

孟德斯鸠特别指出，道德和礼仪不是用法律建立起来的，也就是说，立法者不能，也不愿去建立它们。法律与道德的区别在于，法律主要是支配公民的行为，而道德主要是支配人的行为。在一个国家里，有时候这些东西被人混淆了。莱喀古士把法律、道德和礼仪放在同一个法典里。中国的立法者也采取了同样的做法，因为他们的道德代表着他们的法律，而他们的礼仪代表着他们的道德。中国的立法者的主要目标是使他们的人民过上安居乐业的生活。他们要人与人之间互相尊重，要每个人时刻都深切感受到对他人承担有义务，要懂得没有一个公民在哪一方面不依赖于另一个公民的道理，因此，他们制定了最广泛的文明规则。中国的立法者把宗教、法律、道德、礼仪都混在一起，这一切都是行善，是美德，是礼教。正是由于严格遵循这些礼教，中国的统治者取得了胜利。

那些不用礼仪而用酷刑治国的君主们，就是想借酷刑去完成在他们的权力范围内不能完成的事，这就是树立道德。一个公民，由于丧失了应有的道德，违犯了法律，酷刑可以将他从这个社会里清除掉。但是，如果所有的人都失去了应有的道德风尚，那么，酷刑又怎么能把这些道德风尚重新建立起来呢？酷刑能够有效制止一般邪恶的一些后果，但是它不能惩罚这种邪恶本身。因此，当古中国政体的原则被抛弃、道德风尚被废除时，国家就会陷入无政府状态，急剧的变革就会出现。古中国把宗教、法律、道德、礼仪结合为一体。古中国的立法者们把帝国的太平作为主要目标。在他们看来，服从是保持太平的最好方法。基于这种思想，他们认为应该激励人们孝敬父母，并且集中一切力量使人们这样做。他们制定了无数的仪式和礼节，使人对父母的生前和死后都能尽孝心。敬奉亡亲的仪式和宗教有密切的关系。孝敬在世父母的礼节则与法律、道德、礼仪的关系较为密切。不过，这些只是同一部法典的各个不同部分而已，这部法典涉及的内容是很广泛的。在孟德斯鸠看来，古中国的立法者有两个目的，一是要老百姓听话安分，二是要他们勤劳而有技巧。

关于立法与宗教，孟德斯鸠认为，当立法者没有立法，而只是进行规劝时，那是因为他知道，如果把他的劝说变成法律条文，那将违背法律的精神。人类制定法律是为了同精神对话，因此应该是训诫而不是劝说；而宗教是为了同心灵对话，应多一些劝说而少一些训诫。宗教设定了规矩，其目的不是为了好，而是为了最好；不是为了善，而是为了至善。所以恰当地说，这些规矩是劝说而不是法律。如果这些劝导之说变成了法律，那就一定要制定无数别的法律来保证这一法律得到遵守。本来喜爱“至善尽美”的人通过劝说方式就可以实现自己的目的，而立法者却非要人们用训诫的方法去实现，他这样做不仅使自己疲惫不堪，而且也使社会疲惫不堪。宗教和法律的主要目的是让人们成为遵纪守法的公民，因此其中一方若是偏离了这一宗旨，另一方就应更加为实现这一目的而努力。也就是说，宗教的约束力越少，法律的约束力就应更多。应该由人的法律裁定的事物，就不能用神的法律来裁定，反之亦然。人的法律在性质上完全不同于宗教的法律，这是一个重大原则。它们的区别在于：第一，人的法律的性质受制于发生的一些突发事件，并随着人类意志的变化而变化，而宗教法律的性质是永远不变的；人的法律裁决事物是为了“好”，而宗教法律的宗旨则是为了“最好”。第二，如果宗教法律的性质同人的法律的性质一样，那么宗教法律也将等于零。第三，宗教的主要力量来自人们对它的信仰，而人的法律的力量则来自人们对它的恐惧；古老的东西适合于宗教，而人的法律则是以其新鲜为优势。

（7）制定法律时应当注意作为立法技术的原则性要求。孟德斯鸠十分重视立法的技术细节，主张那些有足够的天赋给自己的民族或给另一个民族制定法律的人，必须对这些法律的形成方式给以一定的关注：第一，不应该把法律同制定法律的目的分开，不应该把法律与制定法律时的情况分隔开来。第二，法律的文体应该是质朴的，直接表达往往比影射表达要好得多。当法律的文体变得十分夸张时，法律则被看成是一部卖弄炫耀的作品。法律的语言在所有人身上都会唤起相同的观念，这是最基本的。第三，当用法律作出刑罚时，应尽量避免使用金钱来处罚。因为有无数原因会改变金钱的价值。货币价值改变后，同一数额金钱已不再是同一种东西了。第四，当法律已经把事物的观念很明确地加以定位之后，就不应该再回到那些含糊不清的表达方式上来。当一项法律不需要例外、限制条件和修饰语句时，最好不要把这些东西放进法律条文中去，因为有了这样的细节就要有新的细节。第五，如果没有充足的理由，不要修改法律。当人们为一项法律说明理由的时候，这种理由应该符合法律的尊严。第六，法律推定比人的推定要好一些。法兰西的法律把一个商人在破产前十天之内的一切活动看成是欺诈行为。这是法律推定。当法官作出推定时，判决就专横；当法律作出推定时，法律就给了法官一条确定的准则。第七，制定一条法律就应该有效果，而不应该因为有特殊协议就允许违背法律的原则。因为无用的法律削弱了必要的法律，所以人们可以规避的法律削弱了立法。第八，应该特别注意的是，法律应如何构想才能使法律不违背事物的本质。法律应该具有一定的坦率性。法律本身应该是最为纯洁无瑕的，它的制定应该是为了惩罚人的邪恶。第九，立法应当简繁适当，法律的文体应该是简明的。法律不应该是深奥的，因为它是为具有一般理解力的人制定。它不应该是一种逻辑艺术，而应该像是一位家庭父亲的简单推理。当一个人拥有绝对权力的时候，他首先想到的是如何简化法律。在这种国家里，他更为关注的是个别人的某些不便，而不是公民的自由，公民的自由被默然视之。专制国家无任何法律可言，法官自己就是法律。君主国有其法律，法律是君主的眼睛，君主通过法律认清那些缺少法律无法了解的东西，法律如果明确，法官便遵循法律；如果法律模糊不清，法官也会究其精神实质。在共和国里，政治体制的性质要求法官以法律的条文为依据；否则在涉及公民的财产、荣誉或性命的案件中，势必会作出有悖公民利益的诠释。

在《时间与地点对立法问题的影响》一文中，边沁对孟德斯鸠运用历史方法研究立法理论曾经作出这样的评价：“在孟德斯鸠以前，一个人如果要为一个遥远的国家制定法律，他可以把此事很快做完。……在孟德斯鸠以后，一个立法者所要求阅读的文献数量，就大大地增加了。他会说：‘让那个民族到我这里来，或者让我到他们那里去；把他们的生活与谈话的全部方式告诉我；请描述那个国家的地理状况；让我尽量仔细地了解一下他们的现行法律、风俗习惯与宗教。’”

三、边沁

边沁在他的《政府片论》、《道德与立法原理导论》等著作中，系统提出了他的功利主义立法理论。对立法理论的贡献是边沁以其毕生精力所追求的，改革法律则是他一切工作的目标之一。为了研究立法理论，他还研究了政治学与伦理学的许多其他分支学科。边沁没有完成立法哲学，甚至还没有发现立法哲学。立法理论是18世纪流行的学术研究之一。当时，前两个世纪让许多国家陷入混乱的宗教战争已经平息，人们有闲暇来考虑世俗的改革计划。旧的法律大量地累积起来，然而还没有进行过修订。早在边沁开始写作以前，在欧洲大陆上就有人积极地探讨立法理论了。这方面的名人有孟德斯鸠和贝卡里亚等。边沁吸收了孟德斯鸠的某些立法思想，但边沁最重要的原则和他的立法方法，大部分获益于贝卡里亚。贝卡里亚只限于讨论刑法，而边沁的改革计划却包括了法律的全部领域。

边沁在立法理论方面的工作，主要是推动两大改革：改革法律的本质和改革法律的形式。在法律的本质方面，他力图运用自己检验各种制度的一般标准来加以矫正，这标准就是：为最大多数人创造最大幸福的能力。在法律的形式方面，他所期望的改革是坚持编制法典。

根据边沁的说法，对现存制度的检验标准和新制度的规范，就是功利原则或最大幸福。在他看来，这是伦理的同时也是立法的指导原理。但边沁认为立法者应当追求最大多数人的最大幸福这一命题太过于模糊了，还必须有计算幸福与痛苦的一些方法。边沁说：“我记得非常清楚，最初我是从贝卡里亚论犯罪与惩罚那篇小论文中得到这一原理（计算快乐与幸福的原理）的第一个提示的。由于这一原理，数学计算的精确性、清晰性和肯定性才第一次被引入道德领域。这一领域，就其自身性质来说，一旦弄清楚之后，它和物理学（包括着它的最高级部分：数学）同样无可争辩地可以具有这些性质。”这种计算法必须有材料，边沁提供的材料就是把快乐与痛苦以及影响感受程度的原因用表格形式表达出来的材料。为了达到他的计算意图，边沁只谈量，以便有别于快乐与痛苦的性质。他避免了绝大多数功利主义者所陷入的自相矛盾，即认为一种快乐高于另一种快乐。所谓较高级的快乐往往具有一定的量的优越。这种快乐对身心无害，不会产生后悔，也不会使我们鄙视或仇视邻人。

边沁的第二个目标，是在不违反安全原则下扩大平等。边沁并不认为人们彼此之间实际上是完全平等的。既然人们所能达到的幸福在程度上有所不同，则一个立法者如果特别关心感受性强的人，就会比一个严格的无偏无倚的立法者更多地增进一般的福利。人们可以怀疑，平等的法律是否在所有的时间和地点都会一直是最好的法律。边沁所注意的是公民人数众多的大国。梅因说：“假定有一个人数众多而比较单纯的社会，假定其主权者的命令采取立法的形式，假定这种立法机关具有巨大潜在的或实际的力量；那么总的说来，指导这种立法的唯一可能想象的原则，就是最大多数人的最大幸福。”边沁把平等作为立法的指导原则，他所要求的不是条件平等，而是机会平等，即他所看到的美国实现的那种平等。

边沁的理论逻辑是这样的：功利原则的价值不在于创造方面，而在于批判方面。它的价值在于作为一种检验标准，而不在于作为一种胚芽。它的真正潜力是把不公道的地方和许多繁文缛节揭露出来，并删去许多冗长的词句。对于这种目的，功利原则是特别有效的。法律是不是真的有所偏袒，而不只是表面上有所偏袒呢？它是不是扩大某一阶级公民的利益而不顾及任何公共的福利呢？如果是这样的话，它就经不起这种标准的检验。这种标准要求立法者谋求最大多数人的幸福，而且应当一视同仁地为每一个人谋求福利。这种功利标准的检验将法律体系中大量不公平和大量荒谬的东西一扫而空，其原因就是这种检验意味着承认每个公民的权利，并且承认立法中确实的实际目标。

立法者应该以最大多数人的最大幸福为目的，但如果他不知道最大多数人的幸福究竟包括一些什么，他就寸步难行。要获得这种知识，他必须对人性作普遍深入的研究，尤其要对自己民族的性格有充分的认识。然而某一具体民族的性格却往往是一种历史的产物，他们喜欢和不喜欢什么，无法通过抽象推理的过程推测出来。这种民族性格的差异，对一个立法者来说是十分重要的。如果他所订立的法律只是在抽象的意义上增进幸福，那么他就会使自己的民族在实际生活中变得非常不幸。

立法者必须从他所在国的环境中获得其实际的法典的主要内容，一个理论家也必须从他那个时代流行的政治与道德的看法中获得其思想的主要内容。企图用某种在任何时代任何地方都永不改变的、不证自明的抽象推理原则来制定一部法典，那是完全行不通的。边沁思想中的幸福，实际上是一个生在18世纪的中等阶层英国人所认识到的幸福，而并不完全是现在大多数人所希望的幸福。由于边沁关于幸福的观念并不是每人所具有的观念，所以根据这种观念所提出的法律，便不能应用于每一个社会；根据某项原理以及它的演绎而大规模立法也必然是无法实现，或者是弊害多端的。既切合实际而又受人欢迎的立法，是一个根据科学精神的、不断修改的过程。边沁关于这一问题的误解并不妨碍他获得伟大的成就，然而这却使他白白浪费了大量精力。

边沁关于改进法律的建议并不限于其本质。法律的形式对于边沁来说也并非次要。边沁认为法律未能以法典的形式表现出来时，就是不完整的。边沁不喜欢判例法。他断言，法官制定法律是故意篡夺立法权，篡夺的目的是满足律师们的贪婪与野心。然而，判例法无疑只是通过专家来发展法律的一种形式，这是每一个进步社会都有的。在他的著作和通信中，提得最多的要求就是编纂法典。按照边沁的法典定义编制成法典，必须满足以下四个条件。第一，它必须是完整的，必须提出十分充分的整套法律，以致无需用注释或判例的形式加以补充。第二，在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性，必须可以用最少的法则说明全部的法律。第三，这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来。第四，在叙述这些法则时，必须使用严格一致的术语，给这个作品中可能提到的每件事物以唯一的具有一个准确界定的名词。任何法律的表达方式，如果能满足这些要求，那便是边沁所认为的法典。如果某种法律的阐述不能满足这些要求中的一个条件或多个条件，在边沁的定义下只是一个不完整的近似的法典而已。现存的法典，几乎没有一部能达到边沁的完整标准；同样，历史上大多数著名的法典，也离这些标准相当远，以致根本不能被称为法典。

边沁认为编纂法典的好处是：第一，有助于法律研究，边沁相信法律一旦制成法典之后，就可以使普通人能像律师一样理解法律。任何头脑健全的人都可以理解并记诵法律的条文。第二，有助于法律执行，边沁相信法律一旦制成法典之后，就可以确定、迅速而简便地执行。因为当法律的运用变得如此简单时，法官要做的事情就很少了；同时由于每一个人都能处理自己的诉讼案件，律师的事情就会比法官更少。因此，编纂法典可以使所有的人都获得法律的知识，并且使每个人所受到的侵害都能得到补救。总而言之，编纂法典，可以使一个社会的立法发展臻于完善。法典编纂得好，有助于公众认识法律，有助于法官和诉讼代理人运用法律，有助于使人们接近普及法律知识和直接作出法律决定。

边沁认为，编纂法典可以补救一般立法的缺陷：一方面将真正的法律从大量含糊的或过时的东西里边提取出来，因为前者被埋藏在后者之中；另一方面又用一种简明、清晰而又连贯的方式来叙述这些真正的法律。这样就能帮助律师立即掌握法律的整体，并使他易于引用某一特别条款。编纂法典并不需要排斥通过注释、司法判决或立法等方式来发展法律。一部法典所包含的东西只是一些原则性的叙述，至于法律的细节，在编纂法典以后还是要由以前原有的那些机构来加以发展的。由于法典对于原则的叙述甚至都不能作为最后的形式，所以立法当局的按期修改几乎是必不可少的。唯有打算一成不变并试图以迷信的态度加以崇奉的法典，才会真正窒息法律的发展。一部为人正确表达的并受到未超过其自身价值评价的法典，经过清除其过时的内容以后，会更有助于法律的发展。

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参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，李祖荫写的“小引”部分。

〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第396—397页。

〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第17—18页。

〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第315页。

〔英〕威廉·葛德文：《政治正义论》第1卷，何慕李译，商务印书馆1980年版，第149—150页。按照这种政治哲学的解释，法律是在人类理性中自然产生的，因此代议制立法机关行使的立法权是不存在的。

孙承谷：《立法权与立法程序》，人民出版社1983年版，第7页。

李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第27页。

周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年版，第219页。

参见郭道晖总主编：《当代中国立法》（上），中国民主法制出版社1998年版，第30、40页。

参见〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第20页。

〔意〕加埃塔诺·莫斯卡：《政治科学要义》，任军锋等译，上海人民出版社2005年版，第380页。

〔澳〕维拉曼特：《法律导引》，张智仁等译，上海人民出版社2003年版，第161页。

参见〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第24页。

英国学者马歇尔指出，“在‘权力分立’这一看似简单的短语中，却包含一系列相互重叠的观念（例如，‘分配’、‘区分’、‘隔绝’）。这些观念并非全部同义，而且，有些观念的含义还互不协调。至少可以区分出这样几种含义：1．‘立法’、‘行政’和‘司法’诸概念之间的区分（differentiation）。2．政府—部门成员与他部门成员的职务在法律上互不相容（legal incompatibility），至于人员之间是否做到任职分立（physical separation），则在所不问。3．政府—部门与他部门隔绝（isolation）豁免（immunity）或独立（independence），不受他部门行为或干预的影响。4．政府—部门受他部门行为的制约或平衡（checking or balancing）。5．政府—部门与他部门地位平等（co-ordinate），而且，互不承担责任。论及权力分立时，可能是指上述观念中的任一种，或任几种的结合。在考文（E．S．Corwin）教授为合众国宪法所撰写的官方国会评论中，就给这一短语下过定义，其中包含上述观念中的大部分。考文认为，（权力分立）这一原理可总结为如下几个要点：1．存在三种具有内在区别的政府职能：立法、行政、司法；2．这些互相区别的职能应该分别由三个人员分立的政府部门行使；3．这些部门在宪法上应该平等，而且互相独立；4．……立法机关不能把权力授予他部门”。参见〔英〕杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第118—119页。事实上，中国学者对于“权力分立”理论的了解是很不够的，在这个基础上所进行的研究和批判，似乎过于肤浅和政治化。

例如，有学者认为，“所谓立法权，即是制定各种赋有普遍性的规则之权”。参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第215页。在这个定义中，行使立法权的主体被省略，如果没有其他限制性语言，就可以理解为是一种功能主义的方法。

〔美〕波斯比：《政府制度与程序》，朱云汉译，台湾幼狮文化事业公司1983年版，第346—347页。

〔英〕特伦斯·丹提斯、阿兰·佩兹：《宪制中的行政机关——结构、自治与内部控制》，刘刚等译，高等教育出版社2006年版，第240页。

K. C. Wheare, Legislatures, 2nd edition, Oxford: Oxford University Press, 1967, p. 1.

〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第82—98页。

〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第198页。

参见吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第266—267页。

〔英〕马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第277页。

〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第37页。

〔澳〕维拉曼特：《法律导引》，张智仁等译，上海人民出版社2003年版，第176页。

参见吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第267页。

〔法〕莱昂·狄骥：《公法的变迁　法律与国家》，郑戈等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第70—73页。

F. H. Hinsley, Sovereignty, 2nd edition, Cambridge: Cambridge University Press, 1986, p. 26.

霍尔巴赫认为，最高权力的本质就是立法权。参见〔法〕霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先等译，商务印书馆1994年版，第75页。

参见〔美〕约翰·梅西·赞恩：《法律的故事》，孙运申译，中国盲文出版社2002年版，第54—55页。

参见〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。

〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第5页。

J. W. Jones, The Law and Legal Theory of the Greek, Oxford: Clarendon Press, 1956, pp. 29—30；〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第6页。

〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第7页。

同上。

同上。

〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第11页。

同上。

〔法〕库朗热：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第121页。

同上书，第174页。

同上书，第176页。

同上书，第175页。

同上书，第177页。

〔法〕库朗热：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第176、179页。

同上书，第177页。

同上。

〔法〕库朗热：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第177—178页。

同上书，第179页。

同上。

同上书，第178—179页。

〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第9页。

〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第13页。

〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第1页。

〔美〕时代—生活图书公司编著：《民主的曙光——古雅典公元前525—公元前322 》，老安译，山东画报出版社、中国建筑工业出版社2001年版，第8页。

〔法〕库朗热：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第293页。

〔法〕库朗热：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第293页。

同上书，第292—293页。

〔法〕库朗热：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第311页。

〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第8—9页。

《马克思恩格斯全集》第36卷，人民出版社1974年版，第164页。

《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第248页。

公元前454年，罗马元老院被迫承认人民大会制定法典的决议，设置法典编纂委员10人，并派人赴希腊考察法制，至公元前451年制定法律十表，第二年又补充二表，形成十二表法。因各表系由青铜铸成，故史称十二铜表法。这是古罗马的第一部成文法典。公元前390年，高卢人入侵罗马，在战火中铜表全部被毁，原文散佚，现在只能从其他古代著作中略见梗概。十二铜表法的内容分别为：传唤、审判、求偿、家父权、继承及监护、所有权及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之补充、后五表之补充等十二篇。十二铜表法颁布之后，成为共和时期罗马法律的主要渊源。

〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第8—9页。

〔法〕库朗热：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第288页。

同上书，第289页。

同上。

〔法〕库朗热：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第292页。

同上书，第299页。

〔意〕布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第82—83页。

〔法〕库朗热：《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第298页。

Cf. Stig Strömholm, A Short History of Legal Thinking in the West, Sweden: Norstedts, 1985.

梁治平：《罗马法律中的希腊哲学》，载《读书》1992年第6期。

〔罗马〕查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6—7页。

〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第25页。

转引自周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第10—11页。

〔德〕恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版。

参见张天杰：《罗马法的复兴》，载《山西省政法管理干部学院学报》2004年第3期。

参见〔葡〕叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第90—99、139—142页。

〔英〕哈那克：《法律·立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第128页。

同上书，第148页。

〔英〕哈那克：《法律·立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第128页。

同上书，第128—129页。

〔意〕布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第212页。

参见叶秋华：《关于罗马法的几个理论问题》，载《法商研究》1999年第6期。

〔意〕布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第209页。

〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年出版，第19—20页。

〔美〕尼柯尔斯：《苏格拉底与政治共同体——〈王制〉义疏：一场古老的论争》，王双洪译，华夏出版社2007年版，第210页。

同上书，第213—214页。

〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第403页。

同上书，第399页。

〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第9页。

同上书，第348页。

同上书，第148页。

同上书，第312页。

同上书，第315、316页。

同上书，第102页。

同上书，第273页。

同上书，第276页。

同上书，第323页。

〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第211页。

同上书，第178页。

同上书，第63页。

同上书，第348页。

同上书，第70页。

同上书，第406页。

同上书，第387页。

同上书，第362页。

〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第71页。

同上书，第396页。

同上书，第346页。

同上书，第389页。

同上书，第392页。

同上书，第389页。

同上书，第391页。

同上书，第157、168页。

〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第81页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第7页。

同上书，第6—7页。

同上书，第12页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第192页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第29页。

同上书，第42页。

同上书，第43页。

同上书，第52—53页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第85页。

同上。

同上。

同上。

同上书，第91—93页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第227—241页。

同上书，第232页。

同上书，第240—241页。

同上书，第317、320页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第312—314页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第143—144页。

同上书，第147页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第174页。

同上书，第286—303页。

同上书，第293、295页。

同上书，第299—300页。

同上书，第300页。

同上书，第296页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第234—276页。

〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，编者导言，第32页。

参见同上；〔英〕边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版。

〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，编者导言，第24—25页。

同上书，第34页。

〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第38页。

同上书，第41页。

同上书，第42页。

同上书，第42—43页。

同上书，编者导言，第44—45页。

〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第45页。

同上书，编者导言，第51页。

〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，编者导言，第51页。

同上书，第54页。

同上书，第55页。

第二十二章 立法制度