第三十六章

纠纷解决

纠纷意味着权属不明或权利侵害，构成了社会秩序实现的障碍。一个运转正常的社会，应当建立纠纷化解的机制，借以恢复被破坏的社会秩序，救济被侵害的法律权利。利用这些机制化解纠纷的努力和过程，就是纠纷解决。本章先分析纠纷解决的主要方式，再考察纠纷解决方式的选择。

第一节

纠纷解决的主要方式

任何方式的纠纷解决都需要解决两个问题：一是对权属关系或赔偿责任作出判断；二是有一定的力量保障责任人履行赔偿义务。但是，由何种主体完成这一任务？以何种程序完成权利和责任的判断？以何种立场、规范作为判断的依据？由此，可以发现纠纷解决的三个要素。

主体是纠纷解决的第一个要素。纠纷解决的主体首先可以分为两种类型，一种是当事人自行解决，纠纷解决的主体就是双方或多方当事人；另一种是除当事人外，还包括参与纠纷解决的第三方。在第三方参与的情况下，由于第三方的身份、能力、参与程度的不同，又存在多种情形。就身份来说，第三方可能是以个人的名义，以个人的知识和权威促进纠纷的解决，比如，律师的斡旋，乡村长老的调解等；也可能是某种组织或机构，以自己的特殊资源调处纠纷。而作为组织或机构的第三方又可能具有两种不同的性质：一种是民间组织、自治组织，比如，消费者协会、人民调解委员会等；另一种是公权机关，比如，法院、行政部门等。就能力来说，有的第三方可能因为其公正性得到当事人的认可，从而有助于纠纷的解决，比如，乡村的长老；有的第三方可能因为具有特定的知识而有助于化解纠纷，比如，律师、专家等；有的第三方可能因为具有强制执行的权力而受当事人青睐，比如，法院，当然法院在公正性方面也有优势。就参与程度来说，有的第三方仅起帮助、促进纠纷解决的作用，只作斡旋、沟通、劝说工作，比如，乡村长老的民间调解；有的第三方则可能主导甚至决定纠纷解决的方式、纠纷的实体处理和处理方案的履行，比如，法院的审判。第三方不管以何种身份介入纠纷的处理，都有一个共同的特点，就是第三方具有区别于任何一方当事人的立场，这一特点也是区别有没有第三方介入的标准。比如说，在有律师参与的谈判中，如果律师是某一方当事人单方面聘请的，那么这个律师就不能成为第三方，因为律师实际加入了作为委托人的当事人一方，只不过是加强了委托人一方的能力而已。

以什么方式解决纠纷是纠纷解决的第二个要素。在这里，纠纷解决的方式大致相当于纠纷解决的程序，但是前者的外延要略宽泛些。纠纷解决的方式主要可以划分为两种情况，一种是不具有正规的、制度化的处理程序，一种是存在预先设定的、严格的规范确定的、正规的、高度制度化的程序。前者可被称为“不具有正式的程序”，比如，谈判的交涉方式；后者可被称为“具有正式的程序”，比如，审判的程序。当然，实践中还存在介于两者之间的纠纷处理方式，也就是，虽然存在一定的制度化程序，但这种程序或者内容较少，或者严格性较弱。这种情况可被归为“具有一定的正式程序”，比如，人民调解、仲裁等。

纠纷处理的实体依据是纠纷解决的第三个要素。纠纷处理的一个任务，是明确当事人之间的权利和责任关系，而以什么标准予以确定，这就涉及实体依据问题。实体依据主要体现在两个变量中，一是纠纷解决的状况性，二是纠纷解决的规范性。状况性是指，纠纷解决在多大程度上，以当事人具体的价值观、利益、力量对比关系作为处理依据。这在谈判中体现得最为充分。规范性是指，纠纷解决在多大程度上，以公认的社会规范作为处理依据。规范性的程度具体又体现在两个方面，一是所依据的规范的正规化程度，其中，国家法律的正规化程度要高于民间社会规范；二是需要在多大程度上论证说明纠纷处理所依据的社会规范。一般来说，状况性与规范性是相对的：状况性越强，规范性越弱；反之亦然。事实上，任何方式的纠纷解决都要在一定程度上考虑状况性和规范性。例如，在谈判中，尽管纠纷处理最后按双方合意确定，但合意的形成必定参照了规范。又如，在审判中，法律规范是必须被严格遵守的，但是，法律规范有时也可能预留一定空白，它需要法官根据具体案情来填补；有时，法律尽管规定得很详尽，但是，仍与复杂变动的社会生活存在一定差距，需要法官通过解释来弥合。

主体、程序、依据，正是这三个要素的不同组合，形成了纠纷解决的不同方式。在现代社会中，由这三个因素的不同组合，实际产生了四种典型而广泛的纠纷解决方式，即谈判、审判、调解和仲裁。

一、谈判

谈判（或协商），即当事人自行直接地交流和协商，明确权属关系，确定赔偿责任。作为纠纷解决方式的谈判主要有三个特点。从主体上看，谈判没有第三方参与，是当事人的自行协商，这以当事人愿意协商为前提条件。从程序上看，谈判没有统一的制度化、形式化模式，当事人根据彼此能接受的交涉方式进行协商。当然，特定的文化传统、当事人的身份和地位、纠纷的性质等，会对交涉的具体方式产生一定影响。从实体依据上看，谈判中纠纷处理主要是状况性的。规范不是直接依据，但对谈判有重要影响，因为规范在很大程度上意味着权力支持和可预期、可强制执行的利益。这种在规范影响下进行的协商，有时被称为“法律阴影下的交易”。由于规范具有一定模糊性，启动相应救济机制需要一定人力和物力成本，强制执行也不是完全畅通无阻的，所以，由规范所预期的收益具有一定不确定性，这将增加双方交涉的复杂性。由于交涉结果没有强制执行力，所以当事人是否履行，完全出于自愿。当然，当事人并非完全没有压力，他还需要顾及自己的信誉，考虑相互性（reciprocity）的制约，权衡如果诉诸正式法律程序可能带来的收益状况等。

大量的纠纷都是通过自行谈判解决的，但它也存在一些缺陷。这主要包括：双方可能陌生而不信任，或者积聚敌意和仇恨，不能或不愿意直接协商解决；双方由于对规范的不同理解或其他原因，无法获得博弈均衡，不能形成合意；由于合意要靠自愿履行，当事人可能对此感到缺乏强制保障。因此，一些纠纷需要求助于其他更有力的方式予以解决，这种方式就是引入第三方，通过第三方的作用解决纠纷。

二、审判

存在第三方的纠纷解决方式又有多种。其中，以法院或法官作为第三方的方式是诉讼、审判或司法。与谈判相比，典型的诉讼具有几乎完全相反的特点。从主体上看，诉讼是有第三方参与的纠纷解决方式，而且，第三方在很大程度上主导着纠纷处理的方式、进程和结果。一旦采取诉讼这种方式，法院就有排他的管辖权；如果一方当事人起诉，另一方则没有选择余地，必须接受法院对纠纷的解决。从程序上看，诉讼具有高度形式化、制度化、正规化的特点，必须按照刚性的程序展开。从实体依据上看，诉讼必须依据事先公布的法律。作为根据法律规范确定的程序和实体内容作出的处理决定，法院的生效裁判具有国家强制执行力，而且对社会关系的调整和确定具有终局性。

在现代社会，诉讼是一种十分重要的纠纷解决方式。但是，从相对数量看，往往只有很小比例的纠纷是通过诉讼方式解决的。也就是说，在纠纷解决的金字塔中，从纠纷演化的阶段上看，诉讼处于顶层，通常是穷尽其他救济手段无效之后的选择，而从事件的数量上看，诉讼案件也处于塔尖，只占较小的比例。

三、调解

与审判不同，第三方的作用仅在于沟通、斡旋、劝说以促进当事人和解的纠纷解决方式是调解。在特点上，调解介于协商与诉讼之间。在主体方面，调解有第三方参与，但是第三方的参与程度是不同的，参与的名义和身份也多种多样。在启动的条件上，大部分调解都必须以当事人双方自愿为前提，但是也有强制性地进行调解的情况。从程序上看，有的调解完全是非正式的，没有统一的程序可言，但有的调解却有一定程度的制度化，比如，我国的法院调解和人民调解。从实体依据上看，有的调解强调对当事人合意的尊重，有的调解则强调对法律、政策的遵守。在约束力上，有的调解结果在经司法审查后，可以获得强制执行力，但是多数调解结果没有这样的效力。即使是后一种调解结果，由于纠纷在一定程度上进入了公众的视野，调解员的权威、公众的舆论等，都可能产生一定期待和压力，因此，它比当事人直接协商的结果更有保障。

针对这些不同特点，调解又被划分为不同类型。其中，日本学者棚濑孝雄的划分具有广泛影响。棚濑孝雄把调解分为四种类型：（1）判断型调解。这种调解把纠纷在法律上的正确解决作为第一目标，把调解作为向社会普及法律和更广泛、更少成本地实现权利的重要手段。为实现这一目的，依法调解原则将被强调，当事人的合意将被忽略。（2）交涉型调解。这种调解以在当事人之间达成合意为首要目标，第三方的作用主要在于为当事人之间进行对话和协商创造条件，当事人自己关于利益的计算和主张最大程度地获得尊重，能够最大限度地发挥当事人的意思自治。（3）教化型调解。这种调解强调通过教育和说服，使当事人认识到相互忍让、妥协进而维护共同体的团结和秩序的重要意义，从而软化各方原有的尖锐对立的立场而达成合意。在这种调解中，当事人之间的利益划分是次要的，社会秩序的维护是首要的。然而，当事人最初所关注的却是利益关系，所以，这种调解成功的关键是要能说服当事人在利益问题上让步，而要实现这一点，就需要社区共同体中具有较强的集体意识和道德约束力。（4）治疗型调解。这种调解把纠纷视为人际关系的一种病理现象，并通过广泛的人际关系的调整来治疗病变使其恢复正常。而要实现广泛的人际关系调整，就对调解人的能力、资源等条件提出了较高的要求。

四、仲裁

仲裁也是一种有第三方参与的纠纷解决方式。总体而言，仲裁兼有调解和诉讼的特点。在启动的条件上，当事人双方可以通过协议选择仲裁方式解决纠纷，因此属于自愿性质。但是，一旦协议签订后，就不能单方面退出，因此，这种自愿又是受到限制的。而且，对于某些特定类型的纠纷，有的国家也有仲裁前置的强制性规定。从程序上看，一方面，仲裁有既定的程序，其形式化、制度化程度要高于调解；另一方面，仲裁员的选择，程序上的某些环节，当事人又可以自己决定或通过协议约定，因此，又有非正规化的、自治性的特点。从实体依据上看，当事人的合意受到尊重，当事人之间可以通过协议选择予以适用的法律规范。在效力上，仲裁是不可上诉的，并具有强制执行力。但在有些事项上，当事人可以申请司法审查。总之，仲裁在一定程度上实现了合意性和决定性的统一，缓解了自治与他治的紧张。

对于谈判（或协商）、审判、调解、仲裁这四种纠纷解决方式，有学者对它们的特点作了归纳和比较，见表一：

表一　协商、调解、仲裁和诉讼的特点比较⁽³⁾

此外，棚濑孝雄将纠纷解决方式的特点归纳为两组变量：决定性和合意性，规范性和状况性。其中，决定性表示纠纷处理的结果是决定性的、强制性的；与此相对，合意性表示纠纷处理的结果是当事人之间的合意，而不是他人强加的决定。规范性表示纠纷的解决以事先存在的规范为依据，典型的是现代国家中的依法裁判；状况性在表示纠纷依据当事人具体的价值观、利益、力量对比关系作出处理，典型的是国际社会中国家间的谈判。如果每一组变量用一个数轴来表示，可以得到图一：

图一　　纠纷解决过程的类型轴

在图中，四个变量可以交错组合，形成不同的纠纷解决方式。其中，A区是决定性和规范性的结合，属于诉讼方式；C区是合意性和状况性的结合，属于谈判；B区和D区则是兼有诉讼和协商特征的解决方式，大致相当于调解和仲裁。

除上述对比分析外，关于这四种纠纷解决方式还有三点需要补充说明。

首先，上述关于四种纠纷解决方式的特点的讨论，都是在其典型意义上所说的，它们是抽象概念，类似韦伯所说的理想类型（ideal type），实际中的纠纷解决方式通常由这些类型以一定方式混合而成，而且混合也不是固定不变的。因此，一方面，具有典型特征的特定纠纷解决方式可能在某些现实社会中并不存在；另一方面，现实中的一些纠纷解决方式可能综合了不同方式的特点，因而在类型归属上存在困难。比如，我国的行政处理，虽然具有司法的决定性和规范性特征，但是在程序方式上又与诉讼存在较大差异；又如，我国的法院调解虽然也具有尊重当事人合意的特征，但是，合意的结果制作成调解书后，就具有强制执行力；再如，在美国的“密歇根”模式中，三位律师组成的裁判庭提出的裁判数额的书面评估虽然没有约束力，但是如果进入审判并且所作的裁决数额比该评估低10％，则法院的成本和费用将由拒绝接受评估的当事人负担，这实际上是一种变相的强制。

其次，各种纠纷解决方式之间是相互作用、相互联系的。一方面，对于当事人而言，不同方式之间是可以相互替代的，如果选择一种方式并且成功了，就不会选择另外的方式，因此，纠纷解决方式之间存在着类似于产品竞争的关系。另一方面，一种解决方式的解决效果，对其他纠纷解决方式也有一定影响。尤其是，诉讼方式的公正性、效益性和可预测性，对协商和调解具有重要影响。因为如果这些特征显著，则诉讼意味着确定的、可以期待的利益，于是可以缩小双方在预期收益上的分歧，增加法律的威慑的力度，从而促成合意的达成，形成所谓的“法律阴影下的交易”。反之，如果诉讼结果难以预测，比如实体规则不明、案件以外的因素影响判决、执行难等，就会使纠纷双方对诉讼的结果形成有差别的预期，合意就难以达成。

最后，在上述划分之外，纠纷解决方式还有诉讼方式与非诉讼方式这样的分类。其中，非诉讼方式通常被称为替代性纠纷解决方式，即英文alternative dispute resolution，简称ADR，它有时也被称为审判外或法院外纠纷解决方式。所谓“替代性”、“法院外”、“审判外”等措辞表明，诉讼是主，是中心，非诉讼是从，是边缘。这种关系反映了西方国家的一个现实，就是在现代化进程中，因为“接近司法”运动和权利意识的高扬，诉讼成了主要的、甚至唯一的制度化纠纷解决方式。在这样一个背景下，由于社会现实的需要和理论认识的更新，其他纠纷解决方式才开始被重视和发展。而建立其他方式的目的，在一定程度上被认为是分担诉讼的压力，或者，提供一种不得已而选择的便宜的替代品。而在中国，这种名称并不能正确反映两种方式之间的关系。因为，在中国，其他纠纷解决方式一直很发达，而在很长的历史时期，诉讼所实际承担的纠纷解决功能却很小。当然，改革开放以来，二者之间看上去也出现了此消彼长的趋势。但是，即使这种趋势存在，它与西方国家的趋势也是相反的：一个是非诉讼方式从缺乏到被重视和发展的趋势，一个是非诉讼方式在弱化、诉讼方式在强化的趋势。尽管如此，由于这些称谓已被广泛接受和使用，而且为了在比较法研究中便于描述，在这里，必要时仍然使用这些称谓。

非诉讼方式是一个概括的集合概念，它的外延包括诉讼以外的所有纠纷解决方式。二者相比较，诉讼方式的特点在于高度的规范性和决定性；而非诉讼方式在一定程度上则是合意性的、自治性的、状况性的，尽管有的具体类型可能混有诉讼的规范性或决定性特点，但是其程度也是很弱的。鉴于这种差异，很多学术文献都是对诉讼方式与非诉讼方式进行对比考察，而不是将诉讼与调解、仲裁、协商进行对比考察。在一些著作中，诉讼方式与法律方法、正式的方法是通用的，而非诉讼方式与非正式的方法、非正规的方法、法律外的方法是通用的。在本章接下来的讨论中，也秉承这样的处理，将非诉讼方式作为与诉讼方式相对的一种集合性纠纷解决方式，讨论纠纷解决方式的选择。

第二节

纠纷解决方式的选择

对于自己所遭遇的纠纷，选择诉讼方式还是非诉讼方式，当事人通常有一定的自主空间。同时，意识形态上的宣传和制度上的设置在一定程度上也会对当事人的选择意向产生影响。由于不同的纠纷解决方式会产生不同的社会效果，如何利用这种可能的影响，引导当事人的纠纷解决方式选择朝着有利于公共利益的方向转变，就成为公共政策的一个重要任务。鉴于此，本节从当事人和公共策略两个视角来进一步讨论纠纷解决方式的选择问题。

一、当事人视角

好讼（litigious, litigiousness）和厌讼（unlitigious, unlitigiousness）是相互对立的两种偏好（preference）。好讼，是指人们愿意把纠纷提交法院裁断的强烈偏好。它大致有这样三个特点：（1）在胜诉把握不大的情况下提起诉讼或上诉；（2）就一些小事、琐事提起诉讼；（3）诉讼中不愿接受和解，在事实和法律都清楚的情况下依然应诉。厌讼，是指人们宁可放弃权利，或者宁可选择其他方式解决纠纷，而不愿意把纠纷提交法院裁断的强烈偏好。厌讼具体表现为：（1）宁可“忍”也不起诉；（2）宁可求助于其他非诉讼方式，包括调解、仲裁等；（3）起诉之后容易迅速达成和解。

对诉讼偏好进行经验考察，可以发现一些值得关注的现象。比如，在现代社会中，诉讼在纠纷解决中占有中心地位，即便是一些生活琐事、一些私秘性质的纠纷，也常常被提交到法院解决。在美国，一幅漫画描绘了一位父亲以不相信的口吻向桌子另一端的儿子发问：“你说如果我强迫你喝下你的牛奶，你就会起诉我？”这在流行“饿死不当贼，屈死不告状”的中国古代是难以想象的。再如，在一些经济发展水平和政治法律制度很接近的国家——如在美国和日本，德国和荷兰——之间，人们在纠纷解决方式的选择上，存在很大的差异。如何解释这些现象，学者们对此提出了不同的理论，这主要包括现代化理论、文化理论、关系理论和制度理论。以下分而述之。

（一）现代化理论

在现代社会，更多的纠纷——无论是绝对的数量还是相对的数量——被提交到法院解决，这是一个事实，几乎无可争议。格兰特在《法律之昌盛——北大西洋周边国家的法律化现象》一文中慨叹道，现代社会具有越来越多的律师，越来越多的法律，越来越多的诉讼！由于诉讼的增长和现代化的发展在历史进程中的暗合，一种理论解释便被提了出来：现代化的程度和发展，是影响人们纠纷解决方式选择的重要因素，二者的关系是，现代化程度越高，人们越倾向于用诉讼方式解决纠纷。但是，进一步的问题在于：现代化的发展何以具有这样的效果？对此，涂尔干和韦伯分别提出了称得上经典的理论。

涂尔干认为，在传统社会，机械团结是社会联结的纽带，它通过强烈的集体意识将同质性的个体结合在一起。然而，随着社会分工的发展，经济事务主宰了大多数公民的生活，成千上万的人把精力投入到工业领域和商业领域，从而为个性的发展提供了空隙，集体意识日益削弱，人们对异常行为越来越宽容，对犯罪行为的道德义愤越来越淡化。人们和家庭、社区组织、宗教组织等的关系越来越脆弱，这些集体对人们行为的控制也越来越乏力。于是，为了填补由此出现的功能空白，替代日渐松散的共同体加强社会整合，一种新的社会控制方式逐步发达起来，这种方式就是通过法律和国家的控制。

韦伯则从另外一个角度得出了与涂尔干一致的结论。在韦伯看来，私法，尤其是合同法，通过形式理性的机制确保双方当事人的交易行为的可预测性，从而促进市场经济中商业关系的发展。在此过程中，诉诸诉讼的威胁有助于防止违反合同，如果合同被违反，法院也将对无辜的当事人因为违约造成的损害提供救济。至少在理论上，民事法庭的这种合同维护作用有助于交易的发展。按照韦伯理论的逻辑，商业经济越发达，对社会关系的稳定性和可预测性要求就越高，发达的、形式合理的法律体系发挥的作用就越大。

涂尔干和韦伯的理论有一个共同特点，就是都认为，随着社会现代化程度的发展，法律的规范作用越来越大，法律的功能将越来越重要，越来越多的社会关系将置于法律的调整之下。借用格兰特的文章标题来说，就是社会越来越“法律化”（legalisation）。区别只在于，在涂尔干那里，社会“法律化”的原因在于替代日益削弱的集体意识，实现和加强社会整合；而在韦伯那里，则表现为保障商业关系的稳定性和可预测性，促进经济行为的合理性和可核算性。他们的理论在逻辑上都导致了一个共同的结论，那就是，由于社会调整方式的变化和“法律化”程度的加强，诉讼作为纠纷解决方式和权利救济手段越来越流行。这里隐含的一个关系是：诉讼是法律调整社会秩序的主要方式之一，社会要实现法律规范中的普遍秩序，个人要实现法律规定的权利和利益，就必须依托于诉讼的可能性。

后世学者的现代化解释基本上都沿用这一框架，尤其是涂尔干的框架。例如，弗里德曼（Lawrence M. Friedman）在一篇演说中这样解释现代社会的日益“法律化”：现代社会以复杂的、高度专业化和技术化的方式进行生产，需要法律确保稳定性和可预测性；现代社会是多元的，传统权威趋于减弱并越来越分散；地域的流动性和职业的流动性增强，人与人之间关系越来越简单、疏远和陌生，等等，这些因素都减少了个人信用和个人之间联系的力量，也减少了权威的力量，于是导致对法律和诉讼的使用的增加。

（二）文化理论

但是，现代化理论解释不了这样一种现象：一些国家之间现代化程度接近，但是诉讼率差异却很大，经常被作为例子提到的是美国和日本的比较，后者的诉讼率、律师人数都远远低于前者。对此，文化理论提出了自己的解释：不同民族具有不同的文化观念和精神气质，其中有的具有好讼倾向，有的则具有厌讼倾向。

文化理论常被用来解释美国的好讼现象。这种现象首先是表现为高诉讼率。自20世纪60年代以来，在经济文化发展水平、政治法律制度接近的西方国家中，美国具有较高的诉讼率，出现了所谓的“诉讼爆炸”。这主要表现在统计数据上：以一定人口基数计算，美国的律师数是英国的3倍，侵权案件至少是英国的10倍，职业侵权或失职（malpractice）案件是英国的30—40倍，产品责任案件是英国的近100倍。。

如果说美国人是好讼的，那么作为最鲜明的对比，东亚民族，最著名的例子是中国人和日本人，则基本上是厌讼的。这是一个比较流行的看法。关于日本文化中的厌讼倾向，日本学者川岛武宜作了开拓性的研究。在《日本人的法意识》一文中，川岛武宜通过分析日本诉讼数目少和律师人数少的原因，得出了日本人“对于用诉讼来解决私人之间的纠纷，有踌躇或反感的倾向”这一结论。而其中最根本的原因，按川岛武宜的总结，是现代裁判制度与日本人的传统法意识之间的差距。在日本人的传统法意识中，权利、义务被认为是“若有若无的东西”，不愿让它明确化、确定化，因为这种不明确能形成并维持当事人之间友好或“协同体”式的关系。而源于西洋的现代裁判制度则要求明确权利和义务，利用All or Nothing（非黑即白）的形式作出判断、解决纠纷，这在很大程度上破坏了友好的“协同体”式的关系，因此受到传统意识的抵制。在川岛武宜的理论中，与传统法意识相对的是现代法律意识，即权利意识，这是“强烈地意识到权利所在、并坚持其权利的意识”。在川岛武宜看来，强烈的权利意识将导致诉讼和裁判制度被频繁地利用，诉讼率可以作为权利意识发达程度的衡量指标。而日本之所以诉讼数量少，原因就在于不愿将权利义务明确化的传统法意识，这使人们的权利意识低下，导致人们犹豫、反感诉讼的心理和回避诉讼的行为。

传统中国的法律文化也被广泛认为具有厌讼倾向。这主要表现在两个方面：一是人们尽量回避诉讼，“一家之主勿兴讼，打了官司尽麻烦”等谚语广为流行；二是一旦打了官司，人们也尽量选择和解结案，而不是通过诉讼的典型方式——强制性判决——结案。即使在当代中国，诉讼率也是不高的。比如，在2002年，我国的民事诉讼率只有3.45件／千人，而美国在1993年的数据是62.86件／千人，两者的差距是悬殊的。

文化观念在一定程度上可以解释诉讼偏好，但是并不充分。一方面，有些诉讼偏好不能归结为文化原因。比如，原联邦德国和荷兰两个国家的社会环境和法律制度都十分相似，还有着十分接近的法律文化，但是后者的民事诉讼率却只有前者的三分之一。另一方面，即使存在稳定的观念和心理倾向，这种倾向的成因又是需要进一步解释的。比如，在传统中国，虽然民众具有厌讼倾向，但是这种倾向背后可能还有司法体制和诉讼方式的原因；在当今美国，虽然民众具有好讼倾向，但是这种倾向背后困难还有风险酬金制、民事诉讼规则对于起诉条件的修改、法律援助的普及等原因，以及更为深刻的、风起云涌的民权运动的影响。

（三）关系理论

一些学者建构了关系理论，从当事人之间的关系解释当事人纠纷解决方式的选择。美国学者格鲁克曼（M. Gluckman）提出，人们之间的关系可以划分为两类，即简单关系和复杂关系。简单关系是指人们为了非常有限的特殊目的而建立的那种关系，其特点是目的单纯、接触片面、存续时间短。与此相对，复杂关系是指人们之间为了多方面的目的而广泛接触所建立起来的关系，其特点是目的复杂、接触面广、存续时间长。简单关系与复杂关系所需要的社会控制形式不同。在复杂关系中，人们之间有较多的相互控制方法，这使得正式的法律方法较少被使用。而且，复杂关系中多方面的权利义务关系互相交错，黑白分明、非对即错的法律方法的运用存在较大困难。反之，在简单关系中，人们之间相互控制的方法较少，而且权利义务关系容易明确，这使得正式的法律方法成为主要的控制手段。在这里，正式的法律方法主要指诉讼或威胁使用诉讼的方法，非正式的方法主要指诉讼之外的协商或调解方法。

关系类型与纠纷解决方式选择的关系，可以用布莱克（Donald J. Black）的“亲密性”或“关系距离”予以量化或序列化。最密切的关系是相互完全渗透的，相当于复杂关系；最疏远的关系则没有任何渗透，相当于简单关系；还有大量的关系则介于这二者之间，当事人双方具有程度不同的亲密性或关系距离。关系距离可以通过多种方式测定，如关系范围、交往频率、交往时间的长短以及在社会关系网络中他们之间联系的性质和数量等。对于用这种方法测定出来的关系距离与法律之间的关系，布莱克总结出一个函数：法律与关系距离之间的关系呈曲线型（倒U字形）。在这里，法律是一个可变的量，体现在很多方面，就私人纠纷的解决方式来说，起诉比不起诉意味着更多的法律量。因此，这个关系式推导出：诉讼的量与关系距离之间的关系呈曲线型（倒U字形）。由此布莱克解释道，只有在不存在共同的社会制度和法律制度，或者根本不可能接触到的情况下，诉讼的量与关系距离之间才呈反比关系，而限于这里所讨论的范围，一方面不存在没有共同的社会制度和法律制度的情形；另一方面，既然已经发生了纠纷，根本不可能接触到的假设就不成立。所以，对于我们这里讨论的纠纷解决方式选择问题，这个关系式应当调整为：诉讼的偏好与关系距离成正比，与亲密性成反比。

关系理论的观点能够解释很多社会现象，但是，对这样的问题的解释却存在困难：为何具有亲密关系或长期合作关系的人们也可能互相争讼？对此，有学者作了进一步解释，发展了关系理论。其一是关于核心关系与边缘关系的理论解释。这种理论认为，人们选择什么样的方式解决他们之间的争端，只看争端参加者的关系的远近是不够的，还要看关系对争端者的重要性程度。尽管争端者之间有亲密关系，但是，只要争端所涉及的利益处于核心地位，不可放弃，也不可分离，争端者将宁愿选择诉讼。反之，争端所涉及的利益处于边缘地位，而关系涉及的利益更为重要，此时即使理由充分，有十足的取胜把握，也可能忍让或调解，而非诉诸法律。

其二是关于关系具有流动性的解释。有学者将中国社会中的人际关系划分为三种：（1）情感型关系，如家庭关系，以需求法则为行动指导；（2）工具型关系，发生于陌生人之间，以公平法则为行动指导；（3）混合型关系，介于二者之间，发生于熟人、朋友之间，以人情法则为行动指导。这种关系划分方式及其对纠纷解决方式的影响，类似于简单关系与复杂关系的划分，区别在于这里多了一个介于其中的混合型关系。以此为基础，有学者进一步讨论了三种关系之间的流动性，认为在中国社会中，这三种关系不是固定不变的，而是随着行动者资源拥有状况的变化而流动。“富在深山有远亲”体现的是一种正向流动，“贫居闹市无人问”体现的是一种逆向流动。这种流动性解释了为什么有离婚诉讼，为什么有反目成仇。婚姻本是最亲密的情感型关系，但是这种关系也是变化的、流动的，当双方闹到要离婚的程度时，情感型关系就完全转变为工具型关系，所以选择诉讼来解决纷争也就不难理解了。

社会中的关系状况受到现代化的影响，在一定程度上也受到文化的影响，因此，关系理论还可以与现代化理论、文化理论结合起来解释诉讼偏好。一般的看法是，现代化的发展必然导致社会关系的深刻变化，但是，对于这种变化的具体内容，则存在不同的表述。一种被普遍接受的看法是，随着工业化、城市化程度的提升，随着交通的发达和人口流动的加快，原来宁静的乡村生活逐渐被流动的、快节奏的城市生活所取代，传统农业社会逐渐演变为现代商业社会，人际关系中复杂关系的比例会越来越小，简单关系的比例会越来越大，人与人之间的关系距离也会越来越疏远。因此，以关系理论为中介可以推出，现代社会比传统社会具有更高的诉讼率，并且，随着社会现代化程度的不断加强，诉讼率会越来越高。

关系状况还受到文化因素的影响。根据川岛武宜的分析，由于传统文化的影响，战后日本的雇佣关系较少呈现次级关系特征，而仍旧有很强的家长制劳动关系实质。在这种关系中，我们很难想象一个雇员会起诉他的“主子”。

同样，中国社会的关系状况也深受传统文化的影响。中国人爱拉关系、搞圈子，这是人们所熟知的。在不同的场合，包括工厂、学校、军队、政府部门，人们都要努力去建立自己的圈子。对于圈内的人和圈外的人，人们的态度是不一样的。有学者把圈内关系称为拟亲关系，把由陌生关系转变为拟亲关系的过程称为拟亲化。和流动性，使得如何进行实证研究以确定它对纠纷解决方式选择的确切影响，成为一个比较困难的问题。

（四）制度理论

制度理论内在地包含了经济学理论中的需求模型，其中，纠纷解决方式是供给，纠纷的解决是需求。法院是纠纷解决的常见的供给者（在西方国家，传统上是主要的供给者），但是其他方式也可以提供诉讼的替代产品，诉讼方式与非诉讼方式存在着一定竞争关系。因此，在理论上，在需求一定的情况下，如果司法具有充分的可接近性，就会形成好讼的倾向；如果替代品非诉讼方式便捷可用，对诉讼的购买必定会减少。

一些学者用司法的可接近性的缺乏来解释传统中国和日本的厌讼倾向。例如，柯恩（Jerome Cohen）解释说，传统中国民众的法外调解偏好，不仅仅是因为一种特殊的哲学观念的引导，而更是因为它深深植根于现实的需要之中。柯恩提到了三个方面：一是衙门设置在县城级别以上的城市，距离人们的居住地通常很远；二是正直、能干的官员总是少数，多数官员不能给人们以信心，在民众心目中，官员是腐败、残暴和懒惰的，依据自己“叵测的情绪”行事，“官府决狱时，十理九不知”；三是由于官员缺乏法律知识，又有多方面的行政事务，因此需要大量依靠师爷和衙吏，而这些人员更是臭名昭著，贪婪、腐败而且蛮横。因此，官司不仅耗资、耗时、结果难以预测，而且还往往是一次痛苦而可耻的经历。正是这些现实状况，以及各种故事、戏曲、家训等象征符号对痛苦的联想的不断强化，形成了普遍的厌讼心理。

同样，对于日本民众回避诉讼的偏好，大木雅夫也倾向于用审判的组织制度来说明其原因，而不赞同川岛武宜的文化意识解释。大木雅夫认为，早在13世纪，日本的法制就体现出强烈的权利意识和初步的法治主义，但是接下来的诸项制度，“和与”、“德政”、“争斗同罚”、“相对清偿”等，不分是非、鼓励和解，从而逆转了日本人的法观念的发展方向。在现代社会中，日本可供利用的审判资源同样非常欠缺，无法提供有效的救济。例如，每一个法官对应的人口数，20世纪70年代初，美国是500人，英国是1000人，原联邦德国是1600人，而日本竟是8400人。另外，日本的律师人数也非常少。统计资料显示，律师每人对应的人口数美国是600人，英国是1700人，原联邦德国是2600人，而日本则是1.1万人。基于这样的原因，大木雅夫指出：“在审判组织不完善，有没有守法的法官和维权的律师的社会背景下，责怪社会弱者的怯弱或向其宣讲‘为权利而斗争’，将毫无意义。”

也有学者从替代产品的发达程度解释人们的诉讼偏好。一个例子是，原联邦德国和荷兰两个国家的社会环境和法律制度十分相似：它们都是资本主义国家，经济体制、经济发展水平、工业化程度、城市化水平等都非常接近；有着共同的法律历史，在19世纪都受到《法国民法典》的启发而进行法典编纂，这种启发超过了两国分散的地区法律文化；它们有着十分接近的法律原则和法律学说，有着十分接近的司法制度，内容十分接近的民事程序法和实体法。但是，统计数据却展现出一个谜团：如表二所示，扣除人口因素影响后，两国的法官人数、律师人数和民事案件数差异非常大。布兰肯伯格（Erhard Blankenburg）指出，导致这种差异的原因主要存在于两个方面。一方面，与原联邦德国相比，荷兰的许多制度能够更有效地“过滤”掉纠纷，更大比例的纠纷在抵达法院之前就被化解掉了。这些制度就是布兰肯伯格所谓的“基础结构”（Infrastructure），它们主要包括：（1）原联邦德国对于律师如何收费有详细的规章制度，并严格实行“败诉方支付所有成本”的规则，而荷兰实行按小时收费制度，这使得金额较小的纠纷的诉讼成本难以预测，诉讼方式不具有吸引力，同时使得当事人和律师在诉讼之前要仔细考虑替代性方式的可行性。（2）原联邦德国的法律咨询由律师所垄断，但是在荷兰，任何人都可以提供法律咨询，这导致大量的组织，如贸易联盟、汽车俱乐部、消费者团体等，实际提供了大量的法律咨询和法律代理，只有那些在地区法院审理、涉及较高标的额的案件才聘请律师。（3）在处理消费者申诉方面，荷兰的消费者协会更积极，分流的案件比例更大。（4）对于租赁纠纷，荷兰特别要求先提交给“房东—房客委员会”解决，该委员会所收集的数据在法庭上可作为证据使用，如果任何一方当事人在两个月内对该委员会的处理没有异议，该处理就产生约束力。从实际效果来看，经过“房主—房客委员会”处理过的纠纷只有1％会再起诉到法院。（5）对于劳资纠纷，荷兰有一个特殊的规定，就是雇方的解雇决定必须经地方的劳动交易局审查，雇员可以提出异议，劳动交易局通过审查并准许解雇后，雇方的解雇决定才能生效。这项特别的制度设置使得荷兰只有原联邦德国的不到10％的劳资诉讼。（6）两个国家的绝大部分的交通事故纠纷都能够通过非诉讼的方式得到解决，但是在荷兰，由于保险公司有自己的法律咨询部门，由专家评估损害，警方和专家都能很便利地确定责任，因此诉讼外解决纠纷的比例更高。另一方面，在原联邦德国求助于法院太便利和太便宜，当事人选择非诉讼方式解决纠纷的激励更小。据统计，在原联邦德国的民事法院，一半的案件6个月就能得到判决，其中四分之三的案件只需要3个月，而简易程序就更快了。正是由于上述两个方面的原因，使得荷兰和原联邦德国两个国家在社会环境和法律制度都非常接近的情况下，却在诉讼率水平上存在很大的差异。

表二　荷兰和原联邦德国法官人数、律师人数和民事案件数比较⁽³⁷⁾

对于各种纠纷解决方式之间这种类似竞争的关系，棚濑孝雄也曾描述过日本的情形。在日本，交通事故的赔偿问题主要有三种解决途径。一种是由强制保险体系通过日常性事务处理来支付。这种途径是交通事故处理的第一道“工序”，七成的事故在这一阶段就能得到妥善解决。剩下的三成案件，并不是立即转移到律师或法院手里，而是再经过一道缓冲装置，这就是总称为审判外纠纷处理的一群机构，主要包括普通的调解机构和专门为了实施交通事故纠纷斡旋制度而设立的汽车交通事故纠纷处理中心，这些机构提供调解、法律咨询等服务。经过这两种机制仍然无法解决时，纠纷才可能转移到律师或法院手中。其结果是，以1978年为例，每千件交通事故中只有8件诉讼。这种纠纷处理分配不是自发地形成的，而是背后的行政机关与律师这两大利益集团之间斗争的结果，同时也是国民从自己的特有利益出发进行选择的结果。在这场斗争中，行政机关通过强制保险制度的扩充、免费法律咨询的普及，以及发挥日本传统中特有的“诚意”这一观念形态，化解了绝大多数纠纷的对立状态，取得了这场斗争的决定性胜利。有趣的是，我们在这里再次看到了体现民族传统文化的“诚意”这一因素对诉讼选择的影响。

二、公共政策视角

公共政策的权衡和考量基础，是一定的理论、目标和现实环境。从各国纠纷解决的政策实践来看，其中的理论依据首先是关于纠纷的性质和功能的看法。具体来说，功能理论与追求和谐和团结的意识形态，一般导致制度和政策具有抑制讼争、鼓励和解的倾向；而冲突理论则和权利本位的政治哲学，一般导致制度和政策具有鼓励诉讼、加强权利救济的倾向。另一个理论依据是对不同纠纷解决方式的特点的认识和强调。每一种纠纷解决方式都有自己的特点，而这种特点又分别对应着一定的优势和缺陷，如何发挥某种优势又回避某种缺陷，就成为公共政策权衡的一个目标。但是，由于对各种纠纷解决方式的特点的认识和强调有所不同，公共政策的选择也存在分歧和争论。

20世纪后半叶，在西方发达国家逐步形成了这样一种政策模式：在意识形态上宣扬诉讼的正当性，在制度上加强司法的可接近性（access to justice），在实际生活中更多的纠纷被提交法院解决。然而，当这种模式在发达国家普遍确立，尤其是当出现了案件积压和所谓“诉讼爆炸”时，人们又开始反思和批评这种以诉讼为中心的纠纷解决模式的缺陷。归纳起来，这主要表现在五个方面。

第一，由于诉讼以严格、繁琐的程序展开，所以，无论对当事人、还是对公共财政来说，它都是一种十分耗费人力和物力的解决方式。

第二，由于实行严格、繁琐的程序，所有的事实问题和利益主张都需要“翻译”为法律语言

第三，诉讼的裁判之所以要用法律上的权利义务来表达，富勒解释道，是因为司法判断与其他类型的判断（比如投票、行政行为、合同行为等）不同，司法要使自己的判断获得正当性，就必须具有高度合理性的理由，这种理由不能是偏好或感觉，它必须诉诸外部的、可见的、当事人各方都能够接受的理由，而这种理由只能是法律。如果一个案件只涉及某权利或某侵权行为是否存在的判断，那么，只需要用yes或no来回答就可以了，或者，以非黑即白的形式作出判断即可，这样，通过诉讼来解决是比较容易的，法官也很容易利用权利义务话语来说明自己判断的理由。但是，如果一个事件中包含着多组权利义务关系，法官需要对这些权利义务关系进行综合，那么法官就会感到非常困难。富勒把它称为“多中心问题”（polycentric problem），并举了很多例子。例如，纽约一位富有女士去世后留下了丰富多样的藏画，按照她的遗嘱，这些藏画将由城市博物馆和国家美术馆平均分配，然而，承担这个分配任务的法官实际上是无法完成的，因为一幅画的处置同时涉及另一幅画的处置，法官无法用外在的、双方能够接受的理由来解释自己的判断。

第四，纠纷发生于当事人之间，但是，在诉讼过程中，当事人实际上是分别与国家进行互动，证据的提出、法庭的辩论等，都是把法官当成倾听者，而不是向对方陈述，因此，诉讼规模的扩大，可能导致弱化人们横向的交往、合作和互助能力，形成彼此之间的畏惧和不信任。当然，也可能反过来，诉讼规模扩大是结果，后者是原因。

第五，诉讼在一定意义上意味着公共权力对私人关系的介入。有学者指出，法治是法律、公共权力和个人之间维持的某种平衡，为了维护这种平衡，法治这种治理模式通过一些技术手段，比如公法与私法的划分、隐私权等，划定了公共权力行使的界线。

鉴于这些反思、批评，以及由此反映出来的现实需要，自20世纪70年代开始，西方国家的纠纷解决政策开始出现反法制主义（delegalization）转向。这一转向具体包括两个方面，一是广泛设立各种非诉讼（替代性）纠纷解决方式；二是在诉讼制度中，鼓励和解，限制或惩罚“轻率诉讼”（frivolous suits）。

然而，随着这种趋势的进一步发展，又出现了反对和解的声音。在美国，费思（Owen M. Fiss）教授于1984年发表《反对和解》一文，由此引发了一场论战。费思总结了和解可能导致的四个问题：（1）在ADR的运作中，当事人之间财富、资源的不平衡影响和解的结果，处于弱势的一方通常不得不接受十分不利的“合意”，这种情形不符合我们通常的正义观念，这种观念认为，诉讼结果应当是和当事人的富有程度不相关的。然而，正式的审判程序却可以通过一系列制度设置保障这一点，比如法官中立、司法独立、依法裁判、法官指导、法庭顾问等。费思指出，财富不平衡主要通过三个渠道影响和解结果：一是贫穷的当事人缺乏预测诉讼结果的信息收集能力；二是贫穷的当事人常常处于急需赔偿金的情势；三是无力支付诉讼全过程的费用而被迫接受和解。费思还指出，虽然一些制度试图解决这一问题，比如法律援助、风险酬金制等，但是实际上都没有起到预期的效果。（2）诉讼代理人或诉讼代表签署和解协议时，常常缺乏权威的认可。当当事人为自然人时，当事人常常被律师或保险公司诱骗签订授权协议，从而失去对案件的处理的自主权。当当事人是法人或组织时，在很多情况下，并没有一个健全合理的授权程序，保证组织的负责人的和解选择符合组织的利益。而对于那种成员数量和边界十分模糊的集团诉讼当事人，诉讼代表对案件的处分如何征得所有当事人的同意，更是一个十分棘手的问题。由于缺乏权威的认可，所以诉讼代理人或诉讼代表对案件的和解处分就很可能背离被代理人或其他当事人的真正利益所在。（3）和解的结果使司法机关对纠纷的后续处理的监管十分困难。ADR倡导者的认识有一个误区，这就是以为一个纠纷判决或和解后就完事了。而事实上，有许多案件的后续处理都离不开司法机关的介入和监督。例如，在家庭纠纷案件、关于反垄断案件以及教育种族歧视案中，和解或判决之后，都还有许多事务需要处理，比如对垄断公司进行拆分或剥离、对教育平等予以落实等。在这些事务中，一是可能再度发生纠纷，二是可能背离公共利益。而司法的介入，可确保这些事务得到更为顺利而又不违背公共利益的处理。但是，对于和解结案的结果，司法后期介入的正当性会大为减弱。（4）和解削弱了审判的社会功能。费思指出，司法的目标不只是和平，不只是平息纠纷，而是包含着广泛的社会功能，包括解释宪法和法律、促进和实现正义等。然而，ADR的广泛运用剥夺了法院实现这些社会功能的机会。

此外，一些学者还就特定领域的纠纷解决讨论了ADR的危害。有学者指出，调解对妇女特别有害，因为她们常常在经济上处于弱势。调解的焦点较少强调权利和公正，这使得她们难以主张权利，即使存在法律保障的授予妇女、穷人和少数民族的权利。

反对ADR的声音具有较多的理想主义成分，而实际的纠纷政策则需要顾及现实的纠纷形势。在美国，人们一般并不否认ADR和辩诉交易的弊端，但是，平均一个法官一年要处理九百多起案件，如果不通过ADR和辩诉交易的分流——根据1999年美国法院行政办公室发布的统计数据，向联邦法院起诉的全部民事案件仅有2.3％的案件进入审判

总之，纠纷解决公共政策的权衡和考量，取决于多方面的因素。它既受到对纠纷的性质的认识的一般理论的潜在影响，又受到各种纠纷解决方式的知识的直接指导，还要面对现实的、具体的纠纷形势和社会环境。在不同国家或地区，以及在同一个国家或地区的不同历史时期，这些因素的具体情形和相互关系又不完全相同，甚至有很大差异，所以，纠纷解决的政策一方面呈现出多样性，另一方面又处于不断的调整之中，以回应这些影响因素的不断变化。

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• 参见〔美〕戈尔德保等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第3—4页。

• 〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第46—73页。

• Stephen B. Godldberg, Frank E. A. Sander and Nancy H. Rogers (eds), Dispute Resolution: Negotiation and Process, 2nd edition, Boston: Little, Brown and Company, 1992, pp. 4—5.

• 〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第9页。

• 〔美〕史蒂文·苏本等：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第216页。

• Marc Galanter, "Reading The Landscape Of Disputes: What We Know And Don't Know (And Think We Know) About Our Allegedly Contentious And Litigious Society", UCLA Law Review, Vol.31, 1984, p. 4.

• Marc Galanter, "Law Abounding: Legalization around the North Atlantic", Modern Law Review, Vol.55, No.1, 1992, pp. 1—24.

• Marc Galanter, "Law Abounding: Legalization around the North Atlantic", Modern Law Review, Vol.55, No.1, 1992, pp. 1—24.

• 〔法〕埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第14—44页；〔法〕迪尔凯姆（涂尔干）：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆2001年版，第395—430页。

• J. Joseph Burns, "Civil Courts and the Development of Commercial Relations: the Case of North Sumatra", Law & Society Review, Vol.15, No.2, 1980—1981.

• 〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，商务印书馆1997年版，第1—216页。

• 〔美〕弗里德曼：《法治、现代化和司法制度》，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第97—105页。

• Walter Olson, The Litigation Explosion: What Happened When America Unleashed The Lawsuit, New York: Penguin, 1991, p. 7.

• Quotd in Marc Galanter, "Reading The Landscape Of Disputes: What We Know And Don't Know (And Think We Know) About Our Allegedly Contentious And Litigious Society", UCLA Law Review, Vol.31, 1984, p. 4.

• Samuel R. Gross and Kent D. Syverud, "Don't Try: Civil Jury Verdicts in a System Geared to Settlement", UCLA Law Review, Vol.44, 1996, p. 1.

• 〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社1994年版，第163页。

• 同上书，第171—172页。

• 参见冉井富：《当代中国民事诉讼率变迁研究——一个比较法社会学的视角》，中国人民大学出版社2005年版，第245页。

• 许怀林：《宋代民风好讼的成因分析》，载《宜春学院学报》2002年第1期。

• 〔马来西亚〕陈玉心：《清代健讼外证——威海卫英国法庭的华人民事诉讼》，赵岚等译，《环球法律评论》2002年3期。

• 〔美〕黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与审判》，中国社会科学出版社1998年版，第164—190页。

• Erhard Blankenburg, "The Infrastructure for Avoiding Civil Litigation: Comparing Cultures of Legal Behavior in the Netherlands and West Germany", Law & Society Review, Vol. 28, 1994, p. 789.

• 参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第433—443页；〔美〕布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第47—56页。

• 参见〔美〕布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第2—5、47—56页。

• 参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第438页。

• Stewart Macaulay, "Long-Term Continuing Relations: the American Experience Regulating Dealer and Franchises", in C. Joerges (ed), Franchising and the Law: Theoretical and Comparative Approaches in Europe and the United States, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1991, pp. 179—237.

• 林端：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第243—272页。

• 这里的“次级关系”与“初级关系”相对，是社会学理论中对关系类型的另一种划分。次级关系相当于简单关系，初级关系相当于复杂关系。初级关系与次级关系的具体内容及其与纠纷解决方式选择的关系，参见〔美〕戴维·波普诺：《社会学》，中国人民大学出版社1999年版，第172—177页。

• 〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社1994年版，第141—142页。

• 林端：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第243—272页。

• 关于圈子的相对性，参见费孝通有关差序格局的论述。费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24—30页。

• 当然，如果诉讼方式和非诉讼的救济渠道都不畅通，反过来也会抑制纠纷解决的需求，人们申告无门，就会隐忍自己的权利诉求。但是，这样的效果未必就好，正如冲突理论所分析的那样，纠纷被抑制后，一是社会自身失去了调整自身的结构和关系以适应环境变迁的契机；二是紧张和敌意无法宣泄，积聚起来可能导致革命性的无序和动荡。

• Jerome Cohen, "Chinese Modernization on the Eve of Modernization", California Law Review, Vol. 54, 1996, p. 1201.

• 〔日〕大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第104—124、143—164页。

• John O. Haley, "The Myth Of The Reluctant Litigant", Journal of Japanese Studies, Vol. 4, 1978, pp. 359—390.

• Erhard Blankenburg, "The Infrastructure for Avoiding Civil Litigation: Comparing Cultures of Legal Behavior in the Netherlands and West Germany", Law & Society Review, Vol. 28, 1994, p. 789.

• Ibid.

• 〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第297—329页。

• 由于法律通过权利和义务的技术来安排人们之间的关系，所以，如果诉讼要依法进行，就必须运用权利义务的话语展开活动。然而，实际生活中的纠纷并不都是以权利义务的形态存在的，因此，要使得纠纷以诉讼方式处理成为可能，就必须将生活中的事实“翻译”为法律上的事实，或者说，将生活中的关系和事实贴上法律上的权利义务标签，这个过程被学者们称为“命名”（Naming）。参见Sally Engel Merry, Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness among Working-Class Americans, Chicago: University of Chicago Press, 1990, pp. 130—133；〔法〕布迪厄：《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》1999年第2卷第2辑。

• Marc Galanter, "Why the 'Haves' Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change", Law & Society Review, Vol. 9, 1974, pp. 95—160.

• Sally Engel Merry, Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness among Working-Class Americans, Chicago: University of Chicago Press, 1990, pp. 95—96.

• Lon L. Fuller, "The Forms and Limits of Adjudication", Harvard Law Review, Vol. 92, 1978, pp. 353—409.

• 〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

• Sally Engel Merry, Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness among Working-Class Americans, Chicago: University of Chicago Press, 1990, pp. 181—182.

• Cf. Robert G. Bone, "Modeling Frivolous Suits", University of Pennsylvania Law Review, Vol. 145, 1997, pp. 519, 533.

• 美国1938年制定的《联邦民事诉讼规则》第11条（规则11）规定：“律师的签名构成由其作出的证明，表示他已经阅读了诉辩状，就其所知所信，认为诉辩状的内容有充分的理由支持，并且该诉讼的提出不是为了拖延诉讼。”违反该规则可能受到的惩罚包括撤销该错误的诉辩状，或者对律师采取适当的惩戒处置。从具体的实施情况来看，从1938年到1983年间，共有11起案件的被告违反了该规则。批评人士认为，该规则对于起诉的事实要求过于轻松，对抑制轻率诉讼没有产生实质的效果。随着20世纪60年代以来美国诉讼的持续增长，这种批评越来越激烈，最终导致了1983年对该规则的修订。修订后的规则11把证实要求扩展至所有向法院提交的书状，包括诉辩状，要求律师签名以证实“根据经合理调查后获得的所知、所信，诉辩状有充分的事实根据，为现行法律或根据诚实信用提出的扩展、修正或撤销现行法的论点所保证，并且该提出不是基于任何不正当的目的，如骚扰，或引起不必要的拖延，或增加不必要的诉讼费用等”。违反该规则后的惩罚可以包括命令其支付另一方当事人由于该诉状、动议或其他文件所引发的合理费用，包括合理的律师费。修正后的规则11显然加重了律师证实的责任，目的在于更有效地抑制轻率诉讼。一些实际的调查表明，修正后的规则11发挥了预期的效果，规则实施的次数大为增加，实施惩罚的案件数量也大为增加，律师们被迫在提交诉辩状或其他文件前进行法律和事实问题的更为严格的审查，免去了很多在法律或事实上根据不足的诉讼。参见〔美〕史蒂文·苏本等：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第106—117页。

• 范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第245—250页。

• 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第270—291页。

• Owen M. Fiss, "Against Settlement", Yale Law Journal, Vol. 93, 1984, p. 1073.

• Trina Grillo, "The Mediation Alternative: Process Dangers for Women", Yale Law Journal, Vol. 100, 1991, pp. 1545—1910.

• Michael D. A. Freeman, "Questioning the Delegalization Movement in Family Law: Do We Really Want a Family Court?", in J. M. Eekelaar and S. N. Katz (eds), The Resolution of Family Conflict, Toronto: Butterworths, 1984, pp. 7—25.

• 〔美〕史蒂文·苏本等：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第221页。

• 〔美〕史蒂文·苏本等：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第214页。

• 〔美〕弗来彻：《公平与效率》，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第429页。

• 同上书，第430页。

• 〔日〕大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第143—164页。

• 范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第49—64页。