第二十六章

法律程序

现代汉语中的“程序”一词指“事情进行的先后次序”，如会议程序、工作程序等。它有“顺序”、“手续”、“方式”、“步骤”以及“程式”等各种不同的含义。从法律学的角度看，程序主要体现为主体作出决定的顺序、方式和手续等以及在其中所体现的相互关系。其一般的表现形式是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。程序不等同于作决定的过程，程序是一个静态的概念，而过程是一个动态的概念，程序包含着作决定的前提。与程序相对的是“结果”，即程序运作终结后所形成的法律决定，如立法机关经过法定的立法程序所制定的法律文件，司法机关经过司法审判程序所制作的裁决，行政机关经过行政程序所作出的行政决定，等等。

作为一种形成法律决定的过程，程序可以包括若干个环节，如程序的启动，程序主体的行为，法律决定的制作、审查和生效，程序的终结等。法律程序基本上都由程序法明文规定。传统的法律解释学一般把程序看做是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。同一实质问题可以采取不同程序，反之，同一程序也可以用于不同实质的问题。因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起，其与法律主体作决定的具体内容保持着一定的距离，程序法具有很强的技术性和中立性。

程序法与实体法共同作为法的范畴，在内容上均表现为对法律主体规定了具体的权利和义务，只是二者所规定的权利和义务在内容上有所不同。有学者认为法律程序不涉及权利和义务，把程序单纯视为一种形式，区别于实体（即权利和义务），这样的观点是值得商榷的。实际上，实体法规定法律主体的实体性权利和义务，程序法则规定法律主体的程序性权利和义务。

第一节

法律程序概述

程序法与实体法相互依存，相辅相成，密不可分。马克思曾对程序法与实体法的关系作了生动说明：“审判程序和法两者的关系如此密切，就像植物的外形与植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。”我国有学者则指出：“法有实体程序之分，实体法犹车也，程序法犹轮也。轮无车则无依，车无轮则不行。故国家贵有实体法，尤贵有程序法。”

一、法律程序的概念和特征

长期以来，在我国存在着“重实体、轻程序”甚至“程序虚无主义”的严重倾向。人们将程序法与实体法之间的关系视为形式与内容的关系、手段与目的的关系，并因此认为程序法相对于实体法，处于依附地位，仅具有保障实体法实施的工具价值。目前，程序法的独立价值问题越来越受到学界重视。有学者明确指出，法律程序不是实体法的附庸或单纯的手段、工具，保障实体法的实施仅仅是法律程序的价值之一，除此之外，法律程序还有其独立的内在价值，即保障程序本身或者作决定的过程而不是结果的公正性和正当性，保障法律主体对作决定的过程的参与。这是现代法治原则对法律程序的基本要求。尊重法律程序的独立价值，归根结底是为了尊重参与程序过程的人的价值和人格尊严。这里强调了法律程序所具有的独特的道德内容。

与我国相比，在一些西方法治国家，十分重视法律程序，它们有时甚至认为程序比实体更为重要。如美国法官威廉姆·道格拉斯曾经说：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”美国另一大法官福兰克弗特则说：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”

如何看待程序法与实体法的关系，是关于法律程序的价值研究中争议较大的问题。国外关于程序价值的理论众说纷纭、莫衷一是，归纳起来，可以分为两类：程序工具主义和程序本位主义。程序工具主义只承认程序的工具价值或外在价值，认为“程序法唯一正当的目的是最大限度实现实体法”。程序本位主义则认为程序的价值不在于程序作为实现实体法的手段的有用性，而在于程序具有独立于实体的内在作用。有学者进一步指出程序法是实体法之母，并主张以“程序法中心论”取代“实体法中心论”。

我国学者在研究程序法与实体法的关系时，传统上坚持程序工具主义的观点。近些年来，我国法学界对传统的程序价值观进行了反思，注重探讨程序的自身的独立价值。一些学者认为，程序法不仅具有保证实体法正确实施的工具价值，而且自身具有重要的独立价值；实体法和程序法相互依存，相辅相成，构成统一的法制体系，不应有主次、轻重之分。当前我们应当重点纠正“重实体、轻程序”的观念和做法，但在理论上应当科学地加以论证，而不能矫枉过正，奉行程序本位主义价值观。

程序法与实体法的区分对于我国的法治建设有着高度的理论与现实意义。程序法于实体法虽然具有一定的辅助功能，但两者都是以实现法治为最终的价值目标。法律程序的产生、变更乃至未来的消亡，均以法治的内在要求为最终的归依。以此为出发点，我们便可以超越传统的关于法律程序的观点，从而对法律程序的价值作出新的阐释。

一般而言，法律程序具有如下一些特征：

（1）法律程序是针对特定法律主体的特定行为而作出的要求。法律以人们的行为作为直接的调整对象。那么，什么样的行为才是法律程序所调整的对象呢？大致说来，它们是那些立法者认为比较重要的法律行为，如立法行为、司法行为、行政行为等，它们都受到法律程序的规制，相应地就发展出了立法程序、司法程序、行政程序等，以限制和防止行为的恣意。随着社会的进化，法律现象日益复杂，相应地，各种法律程序也越来越精致。法的发展在某种意义上是通过程序体系的严密化而实现的。

（2）法律程序体现为主体作出决定的顺序、方式和手续等以及在其中所体现的相互关系。程序具有操作规程之含义，具体体现为作决定的时间要求和空间要求。时间要求包括法律行为的先后顺序和时间长短，空间要求包括行为主体及其行为的确定性和相关性，以及行为的表现方式。法律程序赋予程序参与者一定的权利和义务，并通过参与者在特定时空范围内的相互作用来保证最终的决定获得理性的选择。

（3）法律程序对具体的决定具有中立性。法律程序直接体现立法者设立法律程序的意图与宗旨，其本身并不具有中立性。但是，法律程序对于具体的决定而言，具有中立性特点。法律程序无关具体决定的作出，它只在于为法律主体作具体决定规定相应的方式、条件和步骤，它与具体决定之间保持着一定的距离。但是，法律程序的中立性并不意味着法律程序的参与者均具有中立性。比如，在选举程序中，参与选举的选举人是不可能中立的；在司法程序中，虽然要求确保法官的中立地位，但当事人双方并不具有中立性。

（4）法律程序的象征性。虽然程序法与实体法一样均要体现法律的公平、正义，但是，与实体法相比，程序法彰显了一种“看得见的正义”，即正义不仅要获得实现，而且它要以人们看得见的方式实现。程序法规定了作决定的过程和方式，使得法律程序外在化，具有某种仪式性和象征性。人们一旦参加程序，就很难抗拒程序所带来的后果，除非程序的进行明显不公正。法律程序所具有的象征意义凸现了决定的合法性、公正性，通过法律程序，国家的法律向公民的日常生活渗透。法治的程度，可以主要用国家和公民共同服从程序的状态作为标尺来衡量。另一方面，法律程序所具有的象征性特点也表明了程序法的独特价值，有助于人们重新认识程序法与实体法的关系。

以上四个方面，揭示了法律程序所具有的一些基本特点。法律程序主要体现在程序法的规定之中，有时实体法中也包含有法律程序的有关规定，有些法律，尤其是针对特定主体的法律，具有实体与程序合二为一的特点。法律程序是法律规范的一种类型，它由国家制定和认可，具有强制性和规范性，为法律主体的行为提供明示的、普遍的指导，违反法律程序，应当承担相应的法律后果。

二、法律程序的结构和功能

法律程序从启动到终结，整个进行过程有一定的条件、方法、步骤和仪式。程序通过规则而明确，所以它是可以设计的。设计的标准主要有两个，一个是公正，另一个是效率。

公正，意指公平、正义、正直、合理。公正是人们所追求的崇高理想、价值和目标，是“社会制度的首要价值”。人类在生存和发展过程中，面对形形色色的公正与不公正问题，产生了有关公正的价值观念或相应的理论。“什么是公正”以及“如何实现公正”是社会成员普遍关心的问题。哲学、政治学、法学理论都不可避免地涉及公正问题。从某种意义上讲，法学理论的研究是一个揭示法的公正性、构建公正的法律制度的过程。在设计法律程序时，理应将公正作为首要的价值目标。法律程序的公正性简称为程序公正，它要求作决定的手段、方式具有正当性，程序参与者在作决定的过程中受到公平的对待。

效率泛指日常工作中所消耗的劳动量与所获得的劳动效果的比率。从一个给定的投人量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果，这是一切生产活动和社会活动所共同追求的目标，法律程序的设计当然也不例外。传统的法学理论一般只关注法律程序的正义目标。有些学者即使提出了法律程序的经济效率问题，也往往是把它作为公正的附属价值来看待。随着20世纪70年代以来西方经济分析法学的兴起，法律程序中的效率问题逐渐受到人们的重视。经济效率问题成为对法律程序进行评价时所要考虑的一项重要因素，没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大，同时，在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择经济耗费较低的程序。“现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在加经济逻辑和宗旨：以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”

法律程序主要由程序原则和程序规则两部分组成。程序原则一般是在一定的社会政治思想、价值观念或法律传统的影响下形成的，它们所揭示的内容往往是法律程序设计中的一般理论或基本思想。程序原则在实现程序法的价值目标方面所提供的是一种“可操作的规范性法律原理”，它以其宏观的指导性和较宽的调整范围稳定地对法律主体的行为进行调整和规范。相对于程序原则来说，程序规则在程序法规范体系中处于较低的层次。它尽管也是为确保程序法价值的实现而设立的，但它一般有其具体的适用条件和场合，有其确定的权利、义务内容和明确的法律后果，因而能为人的行为提供明确的规范和指导。程序规则的这种特点，决定了它的思想容量要远远小于程序原则。

程序公正和程序效率可以视为法律程序的两大基本原则。在这两大原则之下，程序公正又可以通过程序参与、程序中立、程序对等、程序理性、程序自治、程序及时和终结等原则加以体现程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。为此需要设立一系列关于议论答辩和推理证明的程序规则。程序原则通过程序规则得以具体化。

在现代法治社会中，法律程序具有以下功能：

（1）对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。据此，法律程序具有促进实体问题公正、合理解决的功能。

（2）通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。对于要解决的问题，以一种理性争辩与交涉的途径处理，有助于使争端通过一种和平的、非暴力的方式加以解决。

（3）法律程序既能限制决定者的恣意，又为其保留了合理的裁量余地。法律程序为法律主体的决定过程提供了外在的约束，程序参与、程序公开等原则的实施，有利于防止决定者的武断。另一方面，决定者仍然拥有一定的裁量空间，其决定并不完全受到当事人意见、主张的限制和约束。

（4）由于决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满。程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。过程的正当性有助于加强结果的可接受性。

（5）程序参与者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。在设计法律程序时，对程序参与者的权利和义务作了规制，一旦决定作出，即使该决定不利于部分参与者或者其从心理上对这一决定不满，其仍有服从该决定的义务，决定的权威性因此而得以彰显。

（6）通过法律解释和事实认定，作出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。法律程序确保实体法的规定从抽象走向现实，使实体法所包含的各项价值目标得到具体的实现。

（7）通过决定者与角色分担的当事人的相互作用，在一定程度上可以改组结构，实现重新制度化，至少使法律修改的必要性容易被发现。在决定者与当事人共同参与下作出决定，这种多方参与性可确保各方从不同的角度提出自己的主张和意见，决定者在吸收各方意见和观点的基础上形成自己的判断。在相互交涉的过程中，法律的漏洞容易被发现，从而为法律的修改提供了源泉。

（8）可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。法律程序的保障与限制能够使决定具有合法性和权威性，从而降低了决定者的责任风险，也减少了受决定影响者对该决定提出质疑的可能性。

除了以上这些具体的、直接的功能之外，法律程序还可以带来一些非常重要的间接效果。比如，通过法律程序来作出决定，在此过程中，法律程序被强化，相应地，道德论证被淡化，从而有助于实现法律与道德的分离；法律程序的日益精密化使法学能够建立在科学的基础上，并且与实用的操作技术结合起来，法律程序中的争鸣与对话，则使法律命题不断受到否认的锤炼，从而大大提高了法律规范的科学性；通过法律程序所作出的决定，可以加强决定的强制可能性，进而减少了法律在实施方面的障碍。

当然，正如法治具有正功能与负功能一样，法律程序在具有正向功能的同时，也不可避免地具有负向功能。

首先，法律程序本身代表了一种价值规定性，寓含着对规则的尊重，对形式合理性的崇尚。但是，过度的程式化会导致权力运转效率的下降。设置健全程序的目的是为了获得更多的结果公正，这一目标却可能因为程序的繁琐复杂以及僵化而更难达到。

其次，法律程序的普遍化、统一化，固然可以为规则之治奠定基础，但它必然以牺牲一定的个性而谋求普遍性，牺牲某些个别正义以达到整体正义，牺牲某些形式的多样性而追求必要的一致性。法律程序遏制了恣意，但也从另一个角度限制了自由。法律程序的运作是一个蕴含着深刻内在矛盾的过程。

再次，法律程序往往被视为公正的象征，成为结果合理化的重要标志。但是，它可能表达某种虚构的观念或假象，从而以表面的正义遮蔽实质的非正义，以形式的平等掩盖实质的不平等。法律程序所具有的权威性可能使人们对其局限性失去反省能力，有时甚至陷入对法律程序所包含的内在理性的迷信。

应当看到，法律程序只能基于有限理性和常识理性来设计，其自身的局限性不可避免；退一步说，无论法律程序设计得何等精巧，它也不能对结果的公正性提供完全的保障。法律程序中蕴含着特定的价值观念，且总是存在着价值与规范之间的内在紧张关系。因此，我们应当正确看待法律程序的地位和功能，在充分肯定法律程序的积极作用的同时，对法律程序的固有缺陷保持清醒的认识。

第二节

法律程序的基本理论

西方学术界关于法律程序的研究，主要有程序工具主义和程序本位主义两种理论。其中，程序工具主义又可分为绝对工具主义程序理论和相对工具主义程序理论。随着西方经济分析法学理论的兴起，出现了经济效益主义程序理论，其大体可以归入程序工具主义理论的范围。

一、绝对工具主义程序理论

该理论认为，法律程序只是用以实现某种特定外在目的的工具和手段，这种外在目的就是实体法的目标。一项法律程序只有在对准确适用实体法有用时，才能确保正义、安全、秩序、公共福利等实体价值目标的实现，也才真正富有价值和意义。评价法律程序优劣的标准是它是否具有形成准确的实体结果的能力。相对于实体法，程序法只是工具和手段，它除了作为实体法的工具之外，再无其他价值。该理论的代表人物边沁指出：“实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加多数社会成员的幸福”，“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法”；“程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的”。边沁的上述程序价值思想的理论基础是其所信奉的功利主义法学。

作为一种思想学说，工具主义程序理论认为，法律程序不是作为自治的和独立的实体而存在的，它没有任何可以从其自身的品质上找到合理性和正当性的因素，它本身不是目的，而是用以实现某种外在目的的手段或工具，而且它也只有在对于上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。绝对工具主义程序理论将法律程序的工具性和手段性强调到了极致。

二、相对工具主义程序理论

该理论认为，法律程序是实施实体法的工具和手段，但是，这一工具与手段应当受到一些非工具主义目标的约束和限制。该理论的代表人物德沃金认为，绝对工具主义程序理论过分夸大了程序的工具性价值，但忽略了权利因素。例如，该理论将控制犯罪作为刑事诉讼程序的最高价值，以至于得出了“为抑制犯罪不惜任何代价”的极端结论。德沃金认为，对犯罪的追究应当受到保障无辜者不被定罪的约束，因为对无辜者定罪是一种内在的道德错误。另一方面，正确的裁判应当通过正当的程序产生，而正当的程序应当确保被告人获得公正的审判。德沃金提出的相对工具主义程序理论基本上坚持了工具主义的观点，即认为法律程序具有产生好结果的能力是判断它合理、正当的根据。但这一理论的相对性在于：它承认人们对工具主义目标的追求要受到正义原则的限制。

三、程序本位主义理论

该理论认为，评价法律程序优劣的标准是程序本身是否具备一些优秀的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的手段的有用性。例如，被告人在刑事诉讼中的积极参与及其所获得的公正审判，既不是用以实现刑法目的的有效手段，也不是对程序工具性价值目标的独立限制，而是我们用以评价刑事诉讼程序的内在价值的标准之一。公正的程序与公正的结果是不可分的。离开了公正的司法程序，法院即使对当事人之间的争议作出了正确的裁判，该判决结果也不具备任何公正性可言。程序本位主义理论在一些英美学者的著述中较为盛行，他们相信“正义先于真实”，认为只要遵守公正的法律程序，就能够得到公正、合理的结果。

四、经济效益主义程序理论

该理论属于程序工具主义的一个特殊分支，因为它也坚持所谓“法律程序不过是最大限度地实现某一外在价值目标的工具”的观点。只不过这里的“外在目标”是最大限度地增加公共福利或提高经济效益。在法律活动中会耗费大量的经济资源，为了提高经济效益，应当把最大限度地减少经济资源的耗费作为法律活动的唯一目标，并在评价和设计法律程序时将其作为一项主要价值标准。波斯纳运用经济效益这一价值标准，对包括法律程序在内的法律制度的各个领域都进行了详尽的分析，并提出了自己的经济效益主义程序理论。波斯纳认为，正义的第二种意义，简单说来就是效益。

在研究和分析西方的法律程序理论的基础上，我国学者提出了一种综合性的法律程序价值理论。该理论认为，法律程序的价值主要包括三方面的内容：（1）外在价值；（2）内在价值；（3）经济效益价值。外在价值是指人们据以评价和判断一项法律程序在形成某一好的结果方面是否有用和有效的价值标准。在这里，评价结果的标准是独立的，它们主要是实体正义、和平、秩序、安全、社会公共福利等价值。实现这种符合实体价值的结果相对于作为手段的程序而言，是一种外在的目标。一项法律程序如果能够产生好的结果或具备产生好的结果的能力，我们就会说它具有一种外在价值，即作为一种手段和工具的价值。换言之，法律程序的这种价值的实现取决于程序所产生的结果符合外在的实体价值标准。但是，法律程序即使在发挥其工具性意义时也不是可有可无的手段，相反，它以其独立的方式确保实体价值目标的实现。公正、合理的法律程序较之不公正、不合理的法律程序，具有更高的产生好结果的能力。内在价值是指人们据以评价和判断一项法律程序本身优劣与否的标准。公正的法律程序应当使受程序结果不利影响的人受到公正的对待，公正的对待包括裁判者中立、当事人平等、程序公开等要素。经济效益价值是指法律程序的设计和运作应符合经济效益的要求。一个行为或过程要符合经济效益的要求，就必须同时做到两点：一是使投入的资源得到最大限度的节约；二是使产出的成果达到最大化。总体而言，法律程序的设计应当兼顾上述三方面的要求。

第三节　法律程序的主要类型

按照法律行为的内容及其性质，可以把法律程序分为立法程序、司法程序、行政程序和其他程序。立法程序、司法程序和行政程序的划分以立法权、司法权、行政权的相对分立或曰分工为前提。原来基本上属于政治活动的选举，在近代以来也成为法律程序的重要形态。作为解决纠纷的方式，除了司法之外，还包括调解、仲裁，因此，调解程序与仲裁程序也相应受到了重视。此外，公共问题决策程序也成为一种新的法律程序类型。上述种种程序之间既有共同的属性，但在制度的原理和运作方式上又表现出明显差异。以下对法律程序的主要类型略作分析。

一、立法程序

在一个实行法治的国家，国家的职能活动从根本上可以分为三种：立法、行政执法和司法。立法是行政执法和司法的前提，行政执法和司法是立法的结果，它们之间呈现相互联结、前后相继出现的关系。立法是法律规范的制定行为。

现代世界各国一般都在宪法中规定立法权，即规定哪些机关有制定、修改和废除法律的权力。同时，宪法在规定立法的实体法之外，一般也规定立法的程序法。由于立法程序比较复杂，而宪法是国家的根本法，不能包罗万象。因此，立法的程序法往往在议会法和议事规程中加以更具体的规定。此外，还有一些国家制定了专门的立法程序法。

立法程序是指享有立法权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法律、法规的过程中所须遵循的法定步骤和方法。具体而言，立法程序规范立法机关会议的构成，法案的提出，议程的编制，法案的审查、讨论、修正、表决、复议等各种立法过程中必要的程式，及其应用的规律和委任立法的运用与限制。在各国的立法制度中，一般议案与法律案的处理程序多有不同。一般议案经立法机关审议通过后，即可生效并付诸实施。法律案在立法机关通过后还要经国家元首公布，所以公布是立法程序的一个部分。在有的国家，法律案的审议通常要经过“读会”程序，而一般议案无此程序。在有的国家，立法上实行立法否决和立法复议制度，一般议案则多不实行此制。立法机关适用的立法程序比较严谨规范，可以为其他机关进行类似活动时借鉴使用。在我国，立法程序是指中央和地方的国家权力机关和行政机关制定宪法、法律、法令和行政命令的程序。但是，立法程序的基本意义，是指中央立法机关行使其立法权的程序，即中央立法机关在制定、修改或废除法律方面的活动程序。

立法机关在行使其立法权时，要实施多个连续的行为，因此，立法程序可以分为几个阶段。各国的立法程序不尽相同，但大致上可以分为四个一阶段：第一是提出法律草案；第二是讨论法律草案；第三是通过法律；第四是公布法律。从本质上讲，立法程序的作用在于保障民主和自由的实现。现代国家多把追求民主和自由作为立国的宗旨，许多国家的宪法都规定了“主权在民”的原则，强调国家的权力归人民所有，人民享有各种自由权利。人民行使国家权力，最根本的和首要的，是行使立法权，即按照一定程序，通过立法机关，把自己的意志上升为国家意志，用表现为国家意志的法律去规范其他国家机关，管理各级公务人员。从法律具有强制力这一严峻的事实出发，最合乎现代正义标准的立法方式应该是全民一致通过。但实际上这是不可能的。于是退而求其次，代表制的多数表决成为议会立法程序的基本原理。人民的代表来自各个方面，水平、见识、能力参差不一，代表的利益不尽相同，表达的意见各有侧重，这就需要用某种程序来加以调控，保证多数人的意见能够形成合意，少数人的意见能够得到尊重，民主能够得到发扬，效率也能充分实现。

立法程序的作用主要体现在：使立法机关的活动有所规范，能够民主地讨论、公正地表决、公开地议事，最终实现科学地立法决策。首先，将立法工作纳入规范化、程序化轨道，有利于保证立法的每一个阶段、每一个步骤和每一个方面，都能协调、和谐，配合得当，制约有度，井然有序，能够最大限度地把立法的民主与效率统一起来。其次，能够使各种法案得到适当处理，保障立法的质量。现代立法机关面临着繁重的立法任务，各种法案有轻重缓急之分，成熟与不成熟之别。若无立法程序对这些法案进行适当处理，就不能在程序上保证立法的质量和立法的公正性，就可能出现事与愿违的立法结果。再次，它能使立法会议的时间得到合理运用。立法效率与立法民主是一对矛盾，两者往往很难统一又必须统一。而合理运用会议时间就是实现这种统一的有效途径之一。代表们畅所欲言，充分讨论，发表各自的意见，这是立法程序所包含的民主立法的要求，同时，立法程序又规定开会制度、集会制度、会期制度，合理地分配每个会期、每天开会的时间，科学安排议员发言的次序和时间，规定表决、质询、听证等时间，使会议时间得以合理运用，可以避免立法机关会而不议，议而不决的弊端，提高立法的效率。最后，它能保证代表在立法机关的会议上正确地行使权利和履行义务。每个代表在立法会议上有表达自己对法案看法的权利，有提出质询和弹劾的权利，有参加表决的权利等，但同时必须履行遵守会场规则和秩序的义务：要尊重别人的发言，尊重会议主持人的决定，尊重会议的表决结果，等等。要做到或实现这些，就需要在立法程序中加以明确规定，并通过立法程序的正确实施来达到此目的。

二、司法程序

司法程序又称诉讼程序，指司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下解决案件争议所应遵循的程序。按照所要解决的案件性质不同，诉讼程序又可进一步分为民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼程序。

在民事诉讼和行政诉讼中，法院作为司法机关行使审判职能，其所从事的活动属于司法活动。在刑事诉讼中，诉讼活动分阶段进行。在侦查、起诉、审判、执行四个不同的诉讼阶段，分别由公安机关、检察机关、审判机关、执行机关进行相关的诉讼活动。其中，法院的裁判活动在刑事诉讼中处于核心地位。在许多国家，谈到“司法”，往往指的是法院的审判活动。“司法程序”有广义和狭义之别，狭义的司法程序与审判程序同一，这也是国际上通行的理解；广义的司法程序则包括从立案到判决执行的全过程，在后一含义下，审判程序处于重心的位置。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”该条款包括司法组织——“独立和不偏袒的法庭”与司法程序——“公正和公开的审判”两方面的要求。

司法独立原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的基本法律准则。从历史上看，它经历了一种由政治思想原则到宪法原则，再到司法审判活动准则的演变过程。作为一项宪法原则，它调整着国家司法审判机关与立法、行政等其他职能部门的关系，确认司法权的专属性和独立性，是现代法治的基石和法院组织制度的基础；作为一项司法审判活动准则，它确保法院审判权的公正行使，防止法官的审判活动受到来自外界的不当干扰、影响和控制，使法院的司法审判真正成为公民维护自身权益的最重要、也是最后的一道屏障。一般认为，司法独立的含义包括两方面：一是行使司法权的法院独立于行政机关和立法机关——“法院独立”；二是行使裁判权的法官独立进行裁判——“法官独立”。

我国法律对司法独立原则也作了明文规定。在我国，司法独立的概念被延伸至不仅包括法院独立，而且也包括检察院独立；此外，司法独立指的是法院、检察院作为一个整体独立行使审判权、检察权，并非指检察官、法官个体独立。多年以来，在我国司法实践中，司法权受到干扰的现象比较严重，这对法官公正执法产生了消极的影响。如何确保司法独立原则得以真正贯彻成为司法改革的重要内容之一。司法改革中最为关键的是重新配置司法机构与其他权力主体之间的关系，因为中国司法所面临的主要矛盾和问题都与司法机构与其他权力机构边界不清或者权力关系不合理相关。司法改革的基本内容应当是：围绕着更有效、更充分、更完善保护社会成员正当权利的要求，合理界定司法机构与其他权力主体之间的关系，逐步形成现代化的、且富有中国特色的司法体制，切实保障司法独立原则得以贯彻。

程序公开和程序公正是司法程序设计中的两个核心要素。程序公开包括动态的审理公开和静态的判决公开。审判公开、司法透明是对历史上秘密司法的否定，体现了司法的民主性，同时也是对公正审判的保障。审理公开原则不是绝对的，在某些情形下可排除传媒和公众的出席，包括：（1）道德原因，如涉及性犯罪；（2）涉及公共秩序特别是法庭内的秩序；（3）涉及国家安全，如重要的军事机密；（4）涉及当事人私生活领域的利益；（5）涉及司法利益的极特殊情形，如旁听者的情感反应威胁到审判的继续进行，等等。判决原则上必须公开。法律规定的例外情形下可采取匿名或简略的形式发布判决。公开判决的权利能为任何人所主张，即判决对任何人来说都是可以得到的。这样做是为了确保司法为人民所控制。审判公开既是当事人的权利，也是民主社会中公众的权利。

美国学者戈尔丁在“自然正义原则”的基础上提出了关于程序公正的九项标准：（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应含纠纷解决者个人利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；（4）对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意；（5）纠纷解决者应听取双方的论据和证据；（6）纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取另一方意见；（7）各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响；（8）解决的诸项条件应以理性推演为依据；（9）推理应论及提出的论据和证据。他认为，坚持这些标准，就会给当事人一种受公平待遇之感。因为法官的中立，当事人的平等参与以及对法官任意性的排除，不仅促进了纠纷的解决，而且形成了当事人对裁判结果的信任，而这种信任正是司法制度赖以存在的基础。

根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定，刑事司法中的程序公正主要通过无罪推定、最低限度的程序保障（包括迅速获知指控、辩护权、不迟延地被审判、法律援助、询问证人、免费获得翻译、不得被迫自证其罪等权利）、少年案件的特殊程序、上诉制度、刑事错案赔偿制度、禁止双重受罚等规定得到体现。规定最低限度标准，一方面可以促进尚未达到此标准的国家在刑事立法与司法中注意与国际社会接轨；另一方面又为已经达到此标准的国家进一步加强刑事司法中的人权保障留下了加以容纳的空间。程序公正的核心内容是对个人的权利加以保护，而对国家权力加以制约。尽管人们对程序公正的标准尚未达成一致见解，但无论是在“自然正义”的古老原则中，还是在“正当法律程序”的宪法条款里，抑或在国际性法律文件所规定的“最低限度程序保障”中，都渗透了权利保护和权力制约的精神。

自改革开放以来，我国社会关系日益呈现出多样性的特征，司法在社会生活中的地位和作用日益突出。这主要表现在：社会治理过程中对司法的依赖空前加重，司法成为最重要的纠纷解决方式；随着市场经济的快速形成与发展，司法承担着创立并维护与之相应的经济秩序的责任；公民的权利意识不断增强，社会对司法赋予越来越多的期待。在一个追求法治的社会中，以法院为核心的司法体系的作用将越来越重要，而司法程序的公正与有效则直接关系到社会正义的实现。

三、行政程序

行政程序是指行政机关行使行政权力的程序。行政权力的运行既涉及上下级行政机关和不同地域、不同部门的同级行政机关，也涉及行政机关与相对人，与之相对应，前者形成内部行政程序，后者形成外部行政程序，其中，又以行政机关与相对人之间的外部程序为主要内容。

行政程序是行政权力运行的程序，但这并不意味着行政程序由行政机关独立操作完成，相对一方，包括内部程序中所指向的行政机关和相对人，处于无所作为的状态，尤其是在外部程序中，相对人要通过提出申请、陈述意见等方式参与行政程序，与行政机关一起推进行政程序，最终形成行政决定。行政程序的运行结果是产生行政法规、规章或行政决定。

在现代社会，行政权力的运行都要通过一定的程序进行。行政机关通过行政程序实现行政管理的目标，这是行政程序技术性、工具性特点的体现；另一方面，行政程序还有制约行政权力滥用、保障公民权利的作用。

行政程序不同于司法程序，主要表现在：（1）行政机关在行政程序中充当决定者的角色，而司法程序的主体是法院。（2）行政程序由行政机关主动启动，不受相对人意思表示的约束；而司法程序遵循不告不理的原则，它因一方的起诉而启动，具有被动性。（3）司法程序的构造体现为原告、被告、裁判者三方参与机制，原被告双方平等对抗，法官居中裁判。行政程序的构造要区分不同的情形。在行政立法、行政执法程序中，只涉及两方主体，程序由行政机关和相对人两造构成，行政机关处于管理者地位，相对人处于被管理者地位，行政机关在调查收集证据、听取相对人意见的基础上制定行政法规和作出行政决定。行政裁决和由上一级机关充当复议机关的行政复议程序，涉及三方主体，行政机关居中对民事争议和行政争议作出裁决。由原行为机关充当复议机关的，程序构造与行政立法和行政执法程序相同。（4）行政程序的运行结果是制定行政法规、规章或者针对特定的人作出行政决定；司法程序的运行结果是产生判决和裁定。

行政程序与行政诉讼程序存在着前后衔接关系。对行政程序中的违法行为，相对人可以诉诸法院，请求法院审查撤销。此时，行政程序要受行政诉讼程序的审查，法院将通过行政诉讼程序对行政程序及行政程序所产生的实体决定是否合法进行审查，作出判决。行政程序与行政诉讼程序的这种前后衔接关系，使法律程序对行政权力的控制贯穿行政行为的事前、事中和事后，也使行政效率得以提高。

从行政程序的具体设计来看，各国的行政程序法不同程度地吸收了司法程序的一些内容，以保证行政程序的公正性。如在行政机关作出影响公民权利义务的决定时，做到程序公开，让公民有充分的机会表达意见，增强程序的对抗性。另一方面，行政权毕竟不同于司法权，行政权的内容体现为对社会事务进行管理，需要行政机关主动、迅速、及时作出决定，而司法权的内容体现为解决争议和对被告人定罪量刑。因此，虽然公正与效率都是法律程序所追求的目标，但对效率的追求，是行政程序高于司法程序；而对公正的要求，是司法程序高于行政程序。而且，行政诉讼制度的建立使行政程序中的违法行为可以通过行政诉讼程序予以纠正，司法提供了最终的保障。

在现代社会中，行政权的内容日益扩大。行政往往承担着比立法、司法更加普遍、更加日常性的事务。正是在这个意义上，对行政程序的探讨也越来越重要。现代行政程序法源于英国，发展于美国，传播到世界各国。英美行政法的核心有两个，即司法审查和行政程序。大陆法系受英美法系的影响，亦开始注重行政程序的法治化，德国和日本均制定了行政程序法典，法国也制定了几个单行的行政程序法。。

第四节　法律的正当程序

法律程序有正当程序与非正当程序之别。在现代法治社会，法律程序的意义隐含于法律程序本身的正当性之中，或者说，法律程序要发挥其限制恣意、促进纠纷妥善解决等功能，需以法律程序本身具有公正性为前提。在英美法系国家，提出了“法律的正当程序”（due process of law）理论；在大陆法系国家，也对程序公正原则普遍予以认同。

一、“法律的正当程序”的历史演变⁽²²⁾

“法律的正当程序”最早可以追溯到1215年的英国《大宪章》。该宪章第39条规定：“国王要允诺任何自由人不得被逮捕、监禁、侵占财产、流放，或者以任何方式杀害，除非依据与其地位相同的人的合法裁判或者根据国家的法律（by the law of land）。”“国家的法律”通常指英国的习惯法或普通法，它包括实体和程序两方面的内容。

1354年爱德华三世重新颁布的《大宪章》首次以英语形式正式出现。在《大宪章》的第29条中，明确出现了“法律的正当程序”的用语。爱德华三世第28号法令第三章中有这样的规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”在14世纪末期，通过多次重新颁布，《大宪章》成了英国宪政的基本标志，而正当程序条款则成了反对政府滥用权力的核心训诫。在15和16世纪，尽管在制定法中还提到《大宪章》和正当程序，但是，在英国宪政问题争论中，它们陷入了无人问津的湮没之境。在17世纪，《大宪章》和正当程序再度焕发生机，它成为英国人反对专制统治、维护个人自由的源泉。爱德华·柯克将“国家的法律”解释成“英国的普通法、制定法或者习惯法”。

1641年，由逃离英国内战骚乱的人所准备的《马萨诸塞自由体》宣称：生命、荣誉、逮捕和惩罚、家庭、财产应当“由国家明示的一些法律”加以保护。几十年之后，新泽西和宾夕法尼亚的基本法用英国《大宪章》中的条款规定了对生命和自由的保护。18世纪60年代，布莱克斯通总结并发展了第29条和“法律的正当程序”思想。他借鉴洛克的观点，将生命、自由和财产排列为“个人的三项绝对性权利”。1776年6月的《弗吉尼亚宪法》，作为第一个美国独立州的第一部宪法，明确规定了正当程序。此后不久，杰斐逊对弗吉尼亚《权利法案》第一部分的表述作了提炼，并将“不可让渡的生命、自由和追求幸福的权利”写入了《独立宣言》。1776年8月的《宾夕法尼亚宪法》第8条和第9条，吸收了社会契约论的主张并宣告了居民的权利：“每一个社会成员都有生命、自由和财产受保护的权利，因此，每一个社会成员都有责任贡献于保护所需费用……但是，不能不公平地从一个人那里取走他的财产或者用于公共使用，除非得到他的同意……任何人都不能被不公平地剥夺自由，除非根据国家的法律，或者与其地位相同的人的裁判。”1776年11月和12月的《马里兰宪法》和《北卡罗莱拉宪法》使用了《大宪章》第29条的表述，用“国家的法律”替代了“法律的正当程序”。1780年的《马萨诸塞宪法》和1784年的《新汉普郡宪法》采取了同样的方式。1787年一项纽约州法律规定：除非依照法律的正当程序，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。这是最早用“法律的正当程序”取代来自英国《大宪章》中的“国家的法律”的措辞的美国法律。1789年通过的美国联邦宪法第5条修正案明确规定：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”

当麦迪逊将法律的正当程序写入他起草的《权利法案》初稿时，他只把正当程序看做一种程序上的保障。他沿袭了汉密尔顿在1787年就一项纽约州法律所表述的观点，即“正当程序”一词具有一种技术上的精确含义，它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案。在1823年的柯弗得诉科耶尔案（Corfield v. Coryell）和1856年的莫瑞斯·尼斯诉霍布肯土地改良公司案（Murray's Lessee v. Hoboken Land and Improvement Company）中，对正当程序条款的解释问题直接被提出。这两个案件均涉及财产权方面的争议。可以说，财产权和自然权利是美国人对正当程序传统所作出的贡献。19世纪30年代开始、50年代达到巅峰的社会改革运动导致了19世纪末期正当程序条款的适用。正当程序思想在法庭内外演进，逐渐融合成一种新的“高级法”意识形态。1866年美国通过了联邦宪法第14条修正案，该修正案第1款规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”该规定将法律的正当程序条款适用于各州。但是，美国内战之前以及内战时期有关正当程序的争议并未得到解决。1868年，库利在《宪法性限制》一书中，将正当程序与天赋人权相提并论，认为正当程序本身就是对财产权的重要的实质性保护。库利对第14条修正案的正当程序条款的运用，为美国公法的实质性发展开辟了道路，并将宪法的重点从人身权转移到财产权。19世纪后期，经济原因推动了实体性正当程序的发展。20世纪50年代以来，平等保护的条款被大量使用，正当程序在刑事程序之外的领域渐显繁荣。这是因为，《大宪章》的正当程序条款包含着防止权力滥用、保护个人权利的精神。随着政府活动的领域逐渐扩大，在福利、住房、医药、雇佣等方面，政府权力滥用的可能性增加了。在这些新的领域，需要对财产权进行平等的保护。另一方面，由于个人权利与社会利益之间的冲突日益敏感，因此，除了关注财产权之外，刑事程序也受到关注。在涉及政府对公民私人活动、性、婚姻等领域的介入时，实体性正当程序的思想和表述也得到适用。此后，妇女权利和环境保护问题受到关注，正当程序条款也在此方面发挥作用，从而促进了该领域法律的发展。

“法律的正当程序”从其产生到今天，其适用的范围逐渐扩展，“它出现在刑法、民法和行政法中，用以规范警察、行政机构、立法机构和法院的行为”。

二、“法律的正当程序”的内涵

从英国《大宪章》中关于“国家的法律”的规定，到美国联邦宪法修正案中对“法律的正当程序”的直接表述，法律的正当程序试图为解决个人与政府之间持续性的冲突提供准则。法律的正当程序所表达的中心思想是，政府对公民基本权利的限制或剥夺，只有在遵循法律规定和接受司法审查的前提下方能许可。

（1）“法律的正当程序”是一个与“自然正义”、“法治”一脉相承的概念。有学者认为，最好在“法律的正当程序”这一主题下讨论宪法和法律的规定，因为相比较而言，“自然正义”似乎显得过窄、而“法治”又显得过宽。“法律的正当程序”的内涵与“法治”最为接近，它至少包括公平、不偏袒、独立、平等、统一、公开、理性、确定性、普遍性等成分。。可见，相对于“自然正义”而言，“正当程序”意味着某种超越和发展。在英国《大宪章》中使用了“国家法律”一词，而后它被“法律的正当程序”所取代，其中表述了对公民权利的限制或剥夺应当依法进行的思想，而这正是“法治”的基本精神。“法律的正当程序”一语，其含义较“法治”为狭，但在英美法中是一个非常重要的概念。它不仅强调了“程序”在“法治”中的作用，而且直接表明了法律应具备“正当性”的道德要求。

（2）从哲学基础看，“正当程序”根植于道德原则，特别是避免权力滥用的原则。美国学者认为，在一项特定的制度中，是否要求设置正当程序以及如何体现程序的正当性，主要需要考虑以下问题：第一，假如对权力不加约束，其超出正当理由行使的可能性有多大？第二，权力的滥用将会造成怎样的危害后果？第三，正当程序对于权力的行使将是有效的制约吗？第四，采用正当程序的代价是否过大？是否有降低成本的其他方式？一般而言，“如果一项制度赋予一些人控制或介入他人生活的权力，那么，正当程序是该制度在道德上具有可接受性的条件之一”。正当程序的保护越弱，则权力滥用的可能性越大。政治哲学很少能告诉我们什么样的制度设计是有效的、平等的参与。正当程序表达了对公平对待价值的承认。在设计解决法律程序时，公正是一项结构性的要求。法律程序的道德基础是公民有权受到国家的公正对待。

（3）“法律的正当程序”深植于历史，是一个发展中的概念，它的内涵是逐步演进的。当英国人将“国家的法律”写入《大宪章》的时候，它被用来保障英国人（至少保障贵族）依普通法所享有的权利。。由于社会环境的变化，“法律的正当程序”也随之吸纳或者排除部分内容。但是，其基本的精神并未发生改变。从其产生到现在，法律的正当程序为公民权利的保护提供了依据，它成为宪法的一项不可动摇的基本原则。

三、法律的正当程序的意义

法律的正当程序在西方国家的法治进程中起过重要作用，它与法律职业并列被称为具有重要意义的法治的两个推动力。从普遍意义上讲，法律程序是制度化的基石，是现代法律的特征之一；就中国法传统而言，法律程序是中国法走向形式化进而走向现代化的根本元素之一。具体而言，法律的正当程序的意义主要表现为：

（1）法律的正当程序保障程序参与者平等权利的实现。现代法治原则要求“对相同的情况予以相同的等待”，即保障形式正义，它包括两项具体内容：一是对相同情况下的案件作出同样的处理，对不同的案件则作出不同的处理；二是在适用某项法律规则时，应当对一切人一视同仁，不偏不倚。形式正义是法律的正当程序的重要因素。现实生活的具体的人和事，与抽象的法律规则之间存在着差异和距离，这给法律适用带来难度。法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程，这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证。倘若没有统一的步骤和方法，没有时间与空间上的向导，就难以实现“同一性”，因而平等适用法律也就无从谈起。可以说，法律程序是联结抽象规则与具体行为之间的纽带，它在确保法律的平等适用方面起着相对独立的作用。

（2）法律的正当程序是对权力进行制约的机制。法治社会中的国家权力应当受到法律的严格约束，而法律的正当程序是其中不可或缺的一种约束机制。法律的正当程序通过保障权利和制约权力，不仅体现了程序参与者的主体地位，而且通过程序原则和程序规则的约束，保障了程序结果的合法性、公正性、适当性和合理性。在现代社会，出现了国家的自由裁量权相对扩大的趋势，实体法的控权功能有所缩减，与此同时，程序法的控权功能则不断增长。法律的正当程序以其特有的功能补充了实体法控权能力之不足，有助于在作出决定的过程中达到权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。

（3）法律的正当程序是保障程序参与者主体地位的重要方式。法律的正当程序赋予程序参与者平等的法律地位，保障其人格尊严和自由意志受到尊重，并通过自己的积极参与影响最终的决定。法律的正当程序从总体上是一种保障公民实体权利和程序权利的方式。

（4）法律的正当程序有助于保障决定的权威性。法律决定的权威性固然需要国家强制力来保证，但是，如果这种权威性仅靠国家强制力来支撑，该决定将很难得到顺利地实施。在作决定的过程中遵循法律的正当程序，将有助于程序参与者和社会公众从心理上承认决定的公正性和合理性，从而对决定产生信服和满意，这种状态最有利于国家法律的实施。法律的正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。

四、法律的正当程序在中国

我国古代的法律中已有关于程序的规定，如《礼记·王制》中已有关于管辖等级、审理手续、裁量标准的记载；自秦到清，法律中有关于审级、越诉、直诉、听讼、断狱、囚系、刑讯等一整套规定。然而，程序法一直没有独立于实体法之外，其内部分化也很不充分。从总体上看，我国古代法律中形式主义的因素较为薄弱。马克斯·韦伯认为，中国的法制为反形式主义的法制，中国人寻求的是实际的公道而不是形式的法律。

清末变法时期，起草了《刑事民事诉讼法》及《刑事诉讼律草案》。沈家本等人意识到了法律程序的意义，指出：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害”。清末制定的上述法律草案为后来的民国政府所援用。20世纪20至40年代，一些学者借鉴日本、德国等国的理论，对诉讼法学作了较为系统的研究。与此同时，人们的程序意识也得到了相应的加强。但是，实践中反程序化的倾向仍然十分有力，立法上意欲简化程序，实务中试图松弛程序的现象时有发生。

1979年以来，我国相继颁布了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》；2000年颁布的《立法法》对立法程序作了规定。上述法律的颁布，表明我国的程序法制建设已经取得明显进步。但是，我国的程序法制建设仍有待进一步完善。法律程序有待进一步加强科学性、民主性、可操作性，以使其更好地发挥限制恣意与专断的功能。

法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分发达和完备，也不一定属于公正的程序；判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据一些独立于程序本身的价值标准。法律的正当程序是现代法治社会的核心理念。在西方国家的现代化进程中，一些重大的制度上和意识形态上的变革往往通过程序操作来实现，程序有助于化解复杂的价值争议。

我国并非没有法律程序，问题是这些程序的正当性和合理性有待加强。法律程序中应进一步体现保障人权的精神。对于违反法律程序的行为，需要设立相应的程序性后果，否则，程序法将难以成为具有强制性和约束力的法律。此外，应注意纠正实践中存在的“重实体、轻程序”以及“程序虚无主义”的现象。只有如此，才能在我国建立和健全具有现代意义的法律程序并且使之行之有效。

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• 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1997年修订版，第163页。

• 参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

• 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178页。

• 夏勤：《刑事诉讼法要论》，法律评论社1921年版，第5页。

• 参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第54页。

• Justice William O. Douglas's Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. Mcgrath, see United States Supreme Court Reports (95 Law. Ed. Oct. 1950 Term), New York: The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, p. 858.

• The opinion of the Court delivered by Justice Felix Frankfurter in LcNabb v. United States, see United States Supreme Court Reports (87 Law. Ed. Oct. 1942 Term), New York: The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1943, pp. 827-827.

• Jeremy Bentham, "The Principle of Judicial Procedure", in John Bowring (ed), Works of Jeremy Bentham, Vol.2, Edinburgh: William Tait, 1838—1843, pp. 1,6.

• 〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第64页。

• 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。

• 〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，谢延光译，上海译文出版社1991年版，第1页。

• 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第274页。

• 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第60页。

• 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第111页。

• 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第36—37页。

• 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第27—38页。

• 转引自同上书，第28页。

• 〔美〕戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第240—241页。

• 参见王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第3—17页。

• 参见葛洪义主编：《法理学》，中国人民大学出版社2003年版，第156—157页。

• 应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第1页。

• 这一部分的内容如不作特别注明，主要参见Charles A. Miller, "The Forest of Due Process of Law, the American Constitutional Tradition", in J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds), Due Process: Nomos XVIII, New York: New York University Press, 1977。

• 转引自〔英〕丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第1页。

• 参见〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第55页。

• 〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第116页。

• David Resnick, "Due Process and Procedural Justice", in J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds), Due Process: Nomos XVIII, New York: New York University Press, 1977, p. 206.

• Black's Law Dictionary, 5th edition, St. Paul: West, 1979, p. 1083.

• Geoffrey Marshal, "Due Process in England", in J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds), Due Process: Nomos XVIII, New York: New York University Press, 1977, pp. 69—70.

• 参见〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第56页。

• David Resnick, "Due Process and Procedural Justice", in J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds), Due Process: Nomos XVIII, New York: New York University Press, 1977, p. 94.

• 美国联邦宪法的起草者认为，《大宪章》从一开始就已是英国人自由权的证明书。但是，现代学者对此持有不同的看法。他们认为，《大宪章》一开始乃国王给特定的封臣阶层的特许权，而且或多或少是以整个王国为代价的。国王向男爵们承诺，从此以后他再也不会侵犯他们在习惯中形成的封建特权，尽管这种特权与国王其他巨民的最大利益决非一致。参见〔美〕考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第25页。

• Edward Coke, Second Part of the Institutes of the Laws of England, 4th edition, London: Printed by J. Streater, 1671, p. 46.

• 〔英〕丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第1页。

• David J. Bodenhamer, Fair Trial: Rights of the Accused in American History, Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 29.

• 参见葛洪义主编：《法理学》，中国人民大学出版社2003年版，第163页。

• 〔德〕马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王蓉芬译，商务印书馆1995年版，第154—158页。

• 转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。

• 同上书，第10页。