第四十一章

中国的法治思想

一个国家该如何治理才算好？在现代社会，似乎已经有了明确的答案，这就是“法治”。不过，这个答案不是一朝一夕想出来的，也不是哪一个国家、哪一个人的发明创造，毋宁说，它是人类共同的历史经验。同时，我们还要看到，法治的历史经验不仅仅是一种关于治理的智慧或技术，它更是一种关于治理的伦理原则和政治实践，所以，不同的文明传统、不同的民族国家，对法治的认知方式、表述方式以及运用方式，又是千差万别的。正是这样或那样的差别，决定了一种文化、一个国家只能顺着自己的脉络、使用自己的语言、根据自己的实际、通过自己的创造，来养成一种可以称做“法治”的治理。

第一节

关于法治的历史观和文化观

中国是注重治道的文明古国，法治是传统治道的重要内容。传统的治道理论所蕴涵的丰富思想和学识，所包括的成功和失败的经验教训，尤其是中华民族所独有的精神气质、道德追求、思维逻辑、政治经验乃至语言风范，都是值得我们认真体会、认真学习的。我们可以讲中国古代的法律传统如何地不同于古代罗马法、教会法或日耳曼法传统，但是，我们不能否认，它也同样包含着对法治的追求，包含着许多具有自己特色的关于法治的理论和实践。这些理论和实践迄今仍然富于启发和教益。

遗憾的是，最近一百多年来，我们对传统的治道尤其是法治思想采取了某种简单化的甚至粗鲁的态度，对本民族的思想传统，变得越来越不认得了。即便偶尔看上几眼，也是戴着变色的眼镜，贴上几道不明不白的标签，甚至给予全盘的否定。这样的态度和做法，一方面，或许要归因于越来越多的人对历史的无知、对文化的无知、对国情的无知，另一方面，则是因为我们的历史观、文化观出了问题。

法治在当代中国已然成为流行的话语，但迄今为止，我们在阐释法治的时候所使用的语言主要是翻译过来的西方语言，我们所援用的原理主要是翻译过来的西方原理。究其因由，一因西方法治先行，经验厚积，且学术经年，易成文化强势；二因法治乃人类共求之物，人类社会共通之理，故先知先述、多知多述者遂居语言优势；三因吾国近世灾难深重，学人难以从容梳理故旧，接应西学，且多患“文化失语症”。问题在于，翻译或许可以勉力做到所谓“信、达、雅”，而且“信、达、雅”的术语、概念、原则或许还可以在业已经过法律移植的新的制度环境里使用无碍，但是，倘若用它们作为工具来研究中国的历史，或者，来表述一种已经成为历史的不同的法律经验，就会成为一件极易出错的事情。在这里，我们一方面要看到知识和语言的“地方性”，另一方面，则要真正下一番融会贯通的功夫。不然的话，我们的研究就只能是中西之间的一些简单的对照和褒贬。

研究中国古代的法律思想，有一个很简易的做法，这就是用西方的法律概念来做度量衡，很快便得出一些似乎很明晰的结论。例如，近些年来，学界谈论起“中国古代有没有法治思想”的话题，不少人都倾向于这样的观点：中国古代出现过“法治”的提法，但并没有所谓“现代意义上的”法治思想，因此，不能说中国古代就有了法治思想；或者，中国古代的法治论并不是“真正意义上的”的法治思想，它在实质上是人治思想，是维护君主专制的；或者，法治是西方文化的产物，在小农经济和儒家文化占主导地位的专制主义中国，既不可能出现法治，也不可能出现法治思想。这是一种典型的把文化传统之间的差异看做单方缺乏的观念。有学者认为，各种相竞争的现代性理论，总是与一种历史理论联系在一起，这一点上，它们的立场是共同的，即，都是把在西方世界的各个领域中发展起来的生活形式，看做在二元对立中“直接出现的”、“无特征的”一方，世界的其他地方和其他的历史时代相对而言则成为有问题的、“特殊的”一方。后者之所以能够被理解，不过是因为它们不同于被认为是常态的西方模式。这里，差异首先被认为是一系列的缺乏——缺乏作为进入最先进时代的必不可少的那些特征。我们知道，在这些先进的“特征”中，法治自然是最耀眼的内容之一。为了确认特征、确认差异，必定是要另一方的历史传统中的相同或相似的原理和原则，让另一方在欧洲文化中心主义的压迫下，拔起自己的头发，离开自己生长且熟悉的土地，然后再回过头来打量自己的家园，这样，也就难免会发生“认不得”乃至指鹿为马一类的事情了。

我们不妨尝试避开笼统的文化判断和宏大的历史判断，着眼于通过对法治问题的具体分析尤其是法治要素的历史分析，来回答“中国古代到底有没有法治思想”这样的问题。比如，我们可以先向问者提三个问题。第一，“你所说的‘法治’究竟指什么？”具体讲，是指柏拉图的作为哲学王之治的替代方案的法治，还是指亚里士多德所说的作为神祇和理智之统治的法治？是指戴西所说的包含法律主导、法律面前平等和个人权利先于法律而存在的法治，还是指拉兹所说的既包括法律确定、公开、明确和稳定、立法受制于一般法则、也包括司法独立、司法审查、诉讼简易、遏制自由裁量权以及遵循自然正义等要素在内的法治？或者，是指韩非子所说的法治，还是仅仅指现在我们中国的传媒所说的“依法治国”？进一步，第二，“你所说的‘法治’里用以为治的‘法’指什么？”具体讲，是仅仅指国家的实在法，还是包括自然法、天法、神法之类的非实在法？或者，是不是韦伯所说的理想的权威类型？换言之，这里的法治是实在法之治，还是超越于实在法的，如自然法之治？第三，“你所说的‘有’或‘没有’指什么？”具体讲，一种关于法律权威的观念到了什么时候、什么程度才能被看做一种合格的“法治思想”？在被认定为“法治思想”之前，它又算作什么呢？

我们还不妨换一种路径，尝试从法治要素的角度来提出问题。沃尔克曾对法治概念作了如下的归纳，这些归纳应该说是比较全面的：

法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一个最根本的原则。一个人不可能遵循溯及既往的法律，因为在他行动的时候该项法律并不存在；一个人也不可能遵循模糊的或不清楚的法律。

法律应该是相对稳定的。若法律变动过于频繁，人们便难以了解在某个时候法律是什么，而且不可能在法律的指导下作长远的规划。

应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。这是拉兹提出的一个用来替代法律的一般性或普适性要求（这是哈耶克提出的若干要求中的一个）的主张。一般性对于任何关于法律面前平等的概念都至关重要，但莱茨认为这种平等概念是站不住的。他所论证的主张是，特定的命令应该只能在由更持久的并且对特定的法律所导致的不可预期性给予限制的一般法所设定的框架里制定。

必须保障司法独立，否则便不可能依靠司法来适用法律，公民也因此不可能受法律的引导。

当法律不能够引导行为时，应该遵守像公开审判、不偏不倚那样的自然正义原则。

法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。此乃行政或立法行为的司法审查程序。

在法院打官司应该是容易的，这样，个人主张其法定权利的能力便不会因长期拖延或过度花费而耗尽。

不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。⁽²⁾

这样的归纳是以富勒、拉兹等人对法治要件的归纳为基础的。其中，虽然没有直接提到我们在谈论法治时经常提到的“法律权威”或“法律至高无上”，实际上，是把关于法律权威的概念建立在法治的各个要素的基础之上了，而不是把法治问题简单地化约为“权比法大”还是“法比权大”一类的问题。从法治的要素看，法律的至高无上的权威，一方面要通过法律的公开、明确、稳定、一般、可预期等品性或价值来体现，换言之，法律权威内在地包含在公开、明确、稳定、一般、可预期等价值之中，这些价值又是法律用来规制行为以实现正义和其他目标的工具；另一方面，法律权威要通过关于立法、司法、执法的一套制度性安排来体现，如第三至第八项所提到的，特定的立法必须在一种更恒久的、对不可预期性给予限制的一般制度框架里进行、司法要独立、打官司要容易、法院应有权审查立法或行政行为、执法的自由裁量权应予限制以及在法律无明确规定时应遵循自然正义原则。

以上两个方面在具体场合下又有着一些不大相同的特定含义和要求。也就是说，怎样表述、怎样树立法律的权威在不同的文化和制度背景下有着不尽相同的路径和语式（discourse）。同时，具体场合下的法治在程度、类别、层次和风格方面又是不同的。分析中国古代的法治思想，正是要从这样的具体场合下的具体要素入手。

既然法治是由若干要素组成的，那么，每一个要素无论在观念上还是在制度上都有一个形成的过程。回顾这样的过程，能够让我们依稀辨识前人留下的足迹，重温他们的探索与追求，知道他们究竟把握了哪些在我们今天看来属于法治构成要素的概念和原则，并且，在西方的语式尚未引入或尚未主宰的时候，他们是怎样用美妙、精炼而流畅的汉语表达这些概念和原则的。这样的历史描述，不仅意味着一种新的关于法治的历史观，而且可以让我们清楚地看到，中国从前的思想者们的探索具有怎样的社会文化背景，处在一个什么样的历史位置，当前中国的法治理论和实践又具有怎样的社会文化背景，处在一个什么样的历史位置，从而明白我们今天究竟该做些什么。

追溯法治的思想历程，我们不得不回到法律起源的久远年代。人类社会早先的法律现象不过是对违反人所共知共守的规则的行为给予简单的裁判与惩罚。从可以查考和分析的史料来看，早先的法律意识和思想萌芽于对裁判和惩罚的认知和思考。现在可以辨识的殷周时代的法律观念就包含了我们今天所谓法治的某些要素，例如：

第一，自然法观念。如，金文“灋”字，表现了假托神兽裁判是非曲直并施与惩罚的习俗。这一习俗背后所蕴涵的法律观念是自然正义观念。也就是说，自然（神）被看做人间正义的一个重要源泉，人间法则需要自然法则的支持。

第二，悯刑观念。华夏先民并不把惩罚看做目的，尤其是反对滥施刑戮。如《尚书·酒梏》：“勿庸杀之，姑惟教之。”即便施用酷刑，也不过是为了辅助人道与教化。此即《吕刑》所谓“惟敬五刑，以成三德”。因之，应当慎刑吝罚。

第三，法律面前平等的观念。既然法律在很大程度上被看做天则，又被看做道德教化的辅助手段，而每个人在敬畏神灵和承担道德责任方面又被看做是平等的，那么，每个人，无论长幼尊卑，在服从法律和接受因违法而应得的惩罚上就应该是平等的。《尚书·康诰》里所讲的“文王作罚，刑兹无赦”的道理就是这个意思。

第四，容忍讼争的观念。既然有审判，便有是非之争，曲直之辨。据《易经·讼》，一方面，诉讼“上刚下险”，“终凶”，另一方面，诉讼若符合“孚”、“窒”、“惕”、“中”，则是吉利的。《传》曰：“饮食必有讼。”在关于唐虞时代的传说里，诉讼似为尧舜所不责，贤人所不讳。因此，先民们并不像后人解说的那样“非讼”，追求“无讼”，他们只是认为诉讼应该适可而止。

早期人类各民族的法律观念的萌芽有更多的相似之处，从某种意义上讲，所不同的只是使用的语言有别，讲述的故事不一样。随着习惯的记载、成文法的制作以及相应的解释和传承，法律学问也逐渐成形。在这类学问里，法律思想与部门法理论似有所不同，它在较为久远的古代如西方的希腊时代和中国的春秋战国时期就已经达到相当的深度，以至后人的学术活动在某种程度上只是对它的体会、诠释和变通。

第二节

中国古代有无自然法思想

首先要明确的一个问题是，作为政治伦理原则，法治不仅仅指国家机关严格地依照法律来治理国家，更重要的，是指所有的人都必须共同服从于一种普遍的规则。这种规则，并不是任何国家机关都必然能够制定和实施的，因此也不是必然能够通过现实的法律制度表现出来的。但如果没有对这种规则的承认和认知，讲法治就没有多大的意义，甚至会导致比不讲法治更坏的后果。因为立法者想制定什么法律就可以制定什么法律，想怎么制定法律就可以怎么制定法律。这样的规则，在不同的文化里，有着许多不同的称谓。在现代政治法律哲学里，在通常的情况下，这种规则被统称为“自然法”，以与国家机关制定的或“人为的”法律相对应。

汉语“自然法”这个称谓是对英文“natural law”的翻译。其实，在英文里，“natural law”也可以表示“本性的法律”，相似的还有“（eternal law）”（永恒的法律）、“common law”（普遍的法律）等。西方的自然法概念，在不同的历史时期和不同的学者那里，含义有所不同。古代汉语里的语词“自然”或“自然法”，与西语“自然”、“自然法”有差别，它包含着“自然而然”（spontaneous）的意思。但是，总的说来，到了西学东渐一个多世纪后的今天，语词的问题已经不突出了。突出的问题是：中国古代哲学里究竟有没有自然法思想？这个问题的提出，与上述历史观、文化观方面的问题有着直接的联系。如果把自然法观念界定为一种关于外在于或超越于人类实在法，但可以通过人类理性去认识和把握的客观法则或永恒法则的理念，那么，在中国古代是有自然法思想的。而且，正是这样的自然法思想，提供并丰富了关于根本法则的认识，使得关于法治的思想和主张，在逻辑上成为可能。

在《道德经》中，老子最推崇自然法。他说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。天下之道，不争而善胜，不言而善应，不召而自来，繟然而善谋，天网恢恢，疏而不失。”老子还本着对自然法的体悟，揭示人间法的荒谬：“天下多忌讳，而民弥贫；民多利器，国家滋昏；人多伎巧，奇物滋起；令滋彰，盗贼多有。民不畏死，奈何以死惧之？”庄子也以自然法反对人为法，尤其是揭露“圣人之法”的虚伪与矛盾：“圣人不死，大盗不止。虽重圣人而治天下，则是重利盗跖也。为之斗斛以量之，则并与斗斛而窃之；为之权衡以称之，则并与权衡而窃之；为之符玺以信之，则并与符玺而窃之。……故绝圣弃知，大盗乃止；掷玉毁珠，小盗不起。焚符破玺而民朴鄙，掊斗折衡而民不争，殚残天下之圣法而民始可论议。”庄子还排列了一个从天道到人道、从天法到人法的次序：“是故古之明大道者，先明天，而道德次之；道德已明，而仁义次之；仁义已明，而分守次之；分守已明，而形名次之；形名已明，而因任次之；因任已明，而原省次之；原省已明，而是非次之；是非已明，而赏罚次之；赏罚已明，而愚知处宜，贵贱履位。仁贤不肖袭情，必分其能，必由其名。以此事上，以此畜下，以此治物，以此修身，知谋不用，必归其天。此之谓太平，治之至也。故书曰：‘有形有名’。形名者，古人有之，而非所以先也。古之语大道者，五变而形名可举，九变而赏罚可言也。”

墨子看重世间的法度，但世间的法度要遵循天法：“天下从事者，不可以无法仪；无法仪而其事能成者，无有也。虽至士之为将相者，皆有法；虽至百工从事者，亦皆有法……今大者治天下，其次治大国，而无法所度，此不若百工辩也。……然则奚以为治法而可？故曰莫若法天。天之行广而无私，其施厚而不德，其明久而不衰，故圣王法之。既以天为法，动作有为必度于天。天之所欲则为之，天所不欲则止。”墨子的天法是同正义、平等连在一起的。一方面，如上引文所见，墨子主张法天是因为天不会有私心，而人是有私心的，所以在天法面前人人是平等的；另一方面，天法包含着“兼相爱，交相利”等原则，是“一同天下之义”的终极凭借：“古者民始生，未有刑政之时，盖其语人异义，是以一人则一义，二人则二义，十人则十义，其人兹众，其所谓义者亦兹众。是以人是其义，以非人之义，故交相非也。是以内者父子兄弟作怨恶，离散不能相和合；天下之百姓，皆以水火毒药相亏害；至有余力，不能以相劳；腐朽余财，不以相分；隐匿良道，不以相教。天下之乱，若禽兽然。夫明乎天下之所以乱者，生于无政长，是故选天下之贤可者，立以为天子……察天下之所以治者何也？天子惟能一同天下之义，是以天下治也。”在墨子看来，天子作为负有“一同天下之义”之责的“政长”，不仅要是从天下选出来的“贤可者”，而且要顺天之意，循天之法：“故子墨子之有天之意也，上将以度天下之王公大人为刑政也，下将以量天下之万民，为文学出言谈也。观其行，顺天之意谓之善意行，反天之意谓之不善意行；观其言谈，顺天之意谓之善言谈，反天之意谓之不善言谈；观其刑政，顺天之意谓之善刑政，反天之意谓之不善刑政。故置此以为法，立此以为仪，将以量度天下之王公大人卿大夫之仁与不仁，譬之犹分黑白也。”

孔子不语“怪力乱神”，但儒家所说的道、德、仁、义、礼等，显然是一套超越于统治者立法之上的理想法则，是衡量政治权威合法性的标准。儒家所致力于去做的，是融通天与人、理想与现实，通过德治教化，借助于君王，把理想法则和标准推行于现实的世界。但儒家并未因此丧失批判精神。相反，儒家仍然以天作为政治权威的来源，反对恶法亦法。例如，孟子不仅根据历史经验论证行仁政是解决统治合法性的关键，而且论证行仁政来自超验的要求。他引用《尚书》里的话说：“天降下民，作之君，作之师，惟曰其助上帝，宠之四方。有罪无罪，惟我在……”

秦汉以降，儒学自然法思想有一个显著的特点，这就是以阴阳五行之说来阐释儒家的法律见解。董仲舒说：“阴阳，理人之法也。阴，刑气也；阳，德气也；阴始于秋，阳始于春。春之为言犹偆偆也，秋之为言犹湫湫也。偆偆者，喜乐之貌也；湫湫者，忧悲之状也。是故春喜、夏乐、秋忧、冬悲，悲死而乐生。以夏养春，以冬丧秋，大人之志也。是故先爱而后严，乐生而哀终，天之当也。而人资诸天，大德而小刑也。是故人主近天之所近，远天之所远；大天之所大，小天之所小。是故天数右阳而不右阴，务德而不务刑。刑之不可任以成世也，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，谓之逆天，非王道也。”

从前文所述可见，自然法之于道家，天法之于墨家，仁法、礼法之于儒家，皆为至上准则。无论天子还是百姓，无论统治者还是被统治者，都要一体遵循，不可凌驾于其上，而且，舍此便无以为治。在此意义上，至少从理论上可以说，道家的自然法之治，墨家的天法之治，以及儒家的仁法、礼法之治，在树立法的超然权威的意义上，都相当于我们现在所说的“法律的统治”（the rule of law），只是它们还没有落实在或还没有完全落实在实在法的层面上。这些思想对于建构世间的法治具有重要价值。例如，有的法家法治论者主张法律基于客观道理而非主观意志，以抱法处势的无为而治作为治国的理想状态，无疑是受到道家思想的影响。如韩非的法治所要达到的最终目的是：“寂乎其无位而处，漻乎莫得其所，明君无为于上，群臣竦惧乎下。”

第三节　儒家的“德治”和“人治”

大凡论及中国思想史，首先都要谈儒家的“德治”或“人治”，并且将其作为法治的对立面。问题在于，在古代中国的话语系统里，“德治”、“人治”究竟指的是什么呢？诚然，在先秦各种学派的争论中，儒家的“德治”与法家的“法治”构成了某种意义上的对立。可是，儒家的“德治”概念与一般意义上的法治概念真的就势不两立吗？

其实，儒家的德治论，并非简单地主张“德主刑辅”，或者强调依靠有德的个人来治理国家。德治论里蕴含着丰富的文化与政治内涵。

首先，德治里的“德”是一个具有本体意义的概念，也是中国古代思想里一个原初性的概念。《康诰》曰：“克明德”；《尧典》曰：“克明峻德”，“天地之大德”；《大学》讲“明明德”。“德”，既为天地之本性，亦为人之本性。按儒家思想，德是人生来就有的禀性，而且，人有相近之性，故有平等之德。但同时，德的显明程度因人而异，故须“明明德”。可见，德治不仅仅指要通过修身养性，由有德的君子来治理国家，而且更重要的是，要让人世间的典章法度合乎天地之性，与天合一，天人合德。例如，孟子把“德”看做人的“天爵”

其次，以德治国，据德而治，是为了反对威慑主义的刑治，引道德（而）入律法，以扼制有权者任意立法，专擅杀戮。因为，“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”。汉代的引经决狱，隋唐而至宋明清的法律的道德化，皆因于儒家的德治论。从儒家强调以道德统领法律，我们实在是得不出儒家轻视法律的结论，得不出儒家反对把法律作为普遍规则的结论。

最后，德治论强调教化优先，刑威于后，把人首先看做自主自为的道德主体，而非国家暴力强制的对象。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”

从更为积极的意义上讲，德治所追求的不仅仅是维持社会秩序，而是要建立一个道德社会，促成人性的复归。正如朱熹在解释“明明德”时所说：“明，明之也。明德者，人之所得乎天，而虚灵不昧，以具众理而应万事者也。但为气禀所拘，人欲所蔽，则有时而昏。然其本体之明，则未尝息者。故学者当因其所发而遂明之，以复其初也。”在此意义上，德治是一种旨在解决人的本体与人的存在之间紧张关系的政治实践。在这一点上，儒家的德治论与现代西方的法治思想有较大的区别。后者着重于人与人之间的相约相制，而且，从防恶的角度，制定和实行为普通人能够接受和遵行的普遍规则。

中国古代思想史上有德治与刑治的对立，或者说，有儒家的德治论与法家的法治论的对立，这已经没有什么疑问。但如何理解中国古代思想史上的所谓“人治”，仍然是一个需要认真思考的问题。梁启超在《先秦政治思想史》中曾提到先秦思想里“人治论”与“法治论”对立，但对于究竟什么是儒家的人治，一直不甚明了，乃至对法治的理解也受到影响。这里列举几种通常所见的值得商榷的见解：

一是把人治理解为君主专制。问题在于，君主专制的急先锋恰恰是法家，而儒家承认和拥戴君主，只是由于“圣人不在天子位”，也就是说，儒家承认和拥戴君王是不得已的选择。按儒家的本意，是“惟仁者宜在高位”，而且对于不仁的君王可以更易之。

二是把人治理解为凭一己之任意来治国。其实，如上所见，儒墨道法诸家，都是反对这种意义上的治理的。

三是把人治理解为重视人的作用而不重视法律的作用，而且往往以孟子“徒法不足以自行”，从中似乎也得不出孟子忽视法律的结论。他只是说，正如光有仁心是不够的那样，光有法律也是不够的，法律不会自动地施行。

由此看来，理解儒家的思想不能想当然，也不能套用当前流行的关于人治的俗见，而应当追溯到儒家思想的本原，这就是前述关于“德”的思想。如果说儒家有人治思想，那么，儒家的人治乃是圣人之治，犹如柏拉图的人治是哲学王之治。在儒家看来，唯有圣贤才能体悟和践行天地之大德，唯有圣贤才能将仁德泽被万众，亦唯有圣贤才够资格以身作则。所以，孔子说：“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”

根据以上叙述，笔者认为，在评说儒家思想的时候，我们最好能够丢掉“人治”这个标签。儒家之强调人的作用，乃德治论之使然，既不是允许治者任意妄为，也非轻视法律规则的作用。所谓“人治”，表示的是一种关于统治者任意行使权力、不受规则约束的状态。这种状态，不论是法家，还是儒家，都是极力反对的。法家的“法治”论和儒家的“德治”论，实际上是从不同的角度，通过强调不同的方面来反对“人治”而已。

以现代法治的眼光来观察，儒家关于“德治”的思考既有其独到之处，也有明显的不足或局限，值得我们认真总结。

首先要注意的是理解德治论的社会背景。这种背景至今仍然不时在我们这些所谓当代人的生活里重现。孔子生活在“弑君三十六，亡国五十二”孔子的道德精神和政治理想感染了许多人，垂为宪则，贻范后世，这使他成为世界性的思想伟人。基于这种道德精神和政治理想而建立的儒家学说自然只能把刑罚看做道德教化的辅助办法。如果我们把礼治中的“礼”不看做法，同时把刑罚等同于法，可以说孔子是不主张法治的。但是，儒家讲究仁义道德，坚持以仁义精神感染法律，以道德原则支配法律，这正是法治所要解决的一个根本问题，即如何奠定法律的道德基础。这里要注意的是，强调法律的道德基础与混淆道德和法律是两个不同的问题。有不少学者通常把儒家的法律思想乃至整个中国法律思想传统概括为所谓“道德与法律不分”，“法律的道德化”并加以批判。对此我们有必要重新加以审视。不仅如此，儒家所主张和论证的若干道德原则如仁、义、礼、智、信，至今仍然是法律价值的重要渊源。从这个意义讲，儒家的德治论、礼治论乃是最高级的法治主义。

儒家的一个特点，是看重致善，不直接防恶，希望通过启发人的内心自觉而不是制定人与人相防相制的外在强制规则来缔造仁爱的社会。即便荀子立足于性恶论，并因此而强调严格的礼治，但他的礼治之目的，还是由圣人制作规则以使性恶的人们通过学习和遵循这些法度而得以“化性起伪”，养成理想的人格。这正是儒家的伟大之处。倘若世间的法度既能够防治恶行，又不至于造成人人相防、以贼相待的社会氛围，能够教人为善，引导人积极地互助互爱，岂不美哉！这正是儒家追求的理想状态。正如《礼记·礼运》所述：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子；使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”

儒家的主要问题，是在试图把仁、义、礼、智、信的基本要求转为普遍规范的同时，没有转化为任何个人都可以主张的个人权利。面对不道德的政治，在儒家那里，通常只有不可能制度化的群体性的替天行道、推翻暴政之类的权利，以致造成一种人人“徒坐待他人仁我”的政治文化心态。在此意义上，我们可以说，儒家的法治思想疏于防恶，失于权利，弱于实证。

第四节　法家的“法治”

除儒家外，墨、道两家也不大能够在世间的实证的法治道路上迈步。墨子初学儒业，后渐背弃而自倡新说，主要以称天说鬼、尚功利、大俭约、慢差等而与儒家形成对立。他在法方面的独到之处，一是前文所述的主张法天，遵从天法；二是寓义于利，主张“兼相爱，交相利”；三是追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。墨子的思想在一定程度上代表了中下层民众尤其是工商阶层的愿望，墨学因此成为一时的显学。尤其重要的是，墨家造设了一个有人格的天，畅言天法，并且大讲尚同、兼爱、交利，而通过寓义于利，以利显义，是大可发展出一套权利概念的。但墨家疏于研究现实的国家法律制度，通过规设具体的权利义务关系来贯彻自己的主张。秦汉以降，墨学衰绝，后世少有发挥。而众所周知，道家的自然法难以直接与实在法贯通，因为道家是反对人为法的。

从某种意义上，我们可以说，正是儒家的弱点促成了法家的兴起，正是儒家的失败成为法治要求的动力。那么，什么是法家的“法治”呢？

面对道德沦丧、弃礼争利的社会现实，法家作出了不同于儒家的选择。这就是，强调用明确、公开、客观而且苛严的强制性规范来治理国家，提倡“法治”。这里要特别注意的是，法家所说的法，主要不是“刑”，而是作为国家强制性规范的客观的、确定的一般准则。基于法治的理念，法家把注意力放在关于依法治理的诸多问题的研究。同时，由于法家学者的思想在不同程度上受到儒、墨、道三家的影响或与之有某种渊源关系，因此，中国古代哲学的许多成就，主要是通过法家，才得以应用于具体法律问题，从而丰富了古代的法律思想。

法家的思想里有不少颇为精彩的关于法治要素的议论。例如，关于为什么不得不从“德治”转向“法治”，商鞅认为，这是因为“不以法论知能贤不肖者惟尧，而世不尽为尧”。

法家的法治思想，是变法的思想，是务实的思想，是建功立业的思想。正因此，在近代中国面临救亡图存的关头，严复曾说：“居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。”

不过，法家并不能够在“万事一准于法”的道路上走多远。在战国时期尤其是在秦王朝，法家学说与专制统治相结合，被用作任刑擅杀的理论依据。之所以如此，乃与法家法治观的内在缺陷有直接关系。这些缺陷，既不能简单地归结为一个阶级压迫问题，也不能简单地归结为一个刻薄寡恩的问题。梁启超的以下评论可谓中肯：“法家最大缺点，在立法权不能正本清源。彼宗固力言君主当“置法以自治，立仪以自正”，力言人君‘弃法而好行私谓之乱’，然问法何自出，谁实制之？则仍曰君主而已。夫法之立与废，不过一事实中之两面；立法权在何人，即废法权即在其人。此理论上当然之结果也。……夫人主而可以自由废法立法，则彼宗所谓‘抱法以待，则千世治而一世乱’者，其说固根本不能成立矣。”

在笔者看来，法家的法治主义还有两个缺陷值得注意。一个缺陷是过于强调把法律作为变法的工具。主张变法，是法家法治思想的鲜明特点，也是其法治思想之内在矛盾的起点。变法与法治，本来就是一个悖论。变法讲究的是改变既有的规则和秩序，法治讲究的却是遵循既有的规则和秩序。以法治的名义借助法律的强制力和规范力来推行新的政策措施，改变既有的规则和秩序，虽然能够使新政易于推行，做到令行禁止，但是，却从一开始就使得法治具有“变法”的品格。这种品格将会使保证的法律的确定性、权威性、可预期性变得十分困难。

另一个缺陷是以术乱法、以势压法。对于法家来讲，治国方略不是一元的。治国方略除了“法”之外，还有“术”和“势”。术主要是君主驭臣之道。君主必须依靠官僚系统来统治民众，治理社会，君主与臣子之间，不免“上下一日百战”。德才中等的君主是难以体会和运用法家术之奥妙的，更何况那些做了君主的豺狼虎豹之辈。在现实中，我们看到的，就是治国者以政治为权术，或者以权术为政治，肆无忌惮地玩弄权术，以术乱法，造成最坏的人治。

“势”，指君主的权力和地位。《管子》有言：“凡人君之所以为君者，势也。”说到底，法家的法治不能通过法律来解决政权的合法性问题，甚至不能通过政权之势来解决法律本身的合法性问题。

第五节　中国古人关于法治的规诫

从法治思想的内在逻辑看，先秦“儒家”与“法家”、“德治”论与“法治”论的区分是相对的，我们不能把它们人为地割裂开来，简单地贴上“法家”或“儒家”、“法治”论或“德治”论的标签。在我看来，这些不同的派别和倾向都是对法治的基本要素的可贵探讨。这些探讨在价值法则、政治法则和程序法则方面的侧重点和理论预设有所不同，但它们都是关于法治的探讨，都是关于法治的思想。正是这些探讨，包括其中的偏颇和错误，通过流传、解释和运用，形成了中国古代法治思想变迁的历史逻辑和特殊话语。

鉴于秦王朝灭亡的教训，又由于自春秋以降五百年战火连绵，加上秦政暴虐，楚汉纷争，人心思安定而厌刑措，汉代的统治者遂表示要独尊儒术，罢黜百家。经过两汉，儒家学说的社会势力和相应的制度已经形成。此后三国、魏晋南北朝、隋唐五代而至宋元明清，皆是儒家学说的一统天下。其实，这是一种很表面的政治现象。梁启超曾说儒法“两派各有缺点，专任焉俱不足以成久治”，可谓至论。秦亡之后，对法治的探讨并没有停止，先秦法家的思想以所谓“外儒内法”的方式依然发挥重要的影响。同时，先秦关于法律的思考在不同的朝代由不同的学者加以运用和发挥，形成了若干具体的学说，如阴阳五行论、道德法律关系论、礼刑关系论、君民关系论、引经断狱论以及关于立法和司法的一些理论。其代表人物既有哲学家，如董仲舒、王充、朱熹，也有法学家，如张裴、杜预；既有为朝廷效力的政治家，如萧何、魏征、司马光，也有反朝廷的思想家，如顾炎武、黄宗羲。

回顾先秦以降的法治思想，我们还可以就古人对法律尤其是对法治规诫或要素的精妙见解做一些整理归纳。

一、关于法的起源、特征和作用

各派学者都在不同的程度和层面发表过关于什么是法律以及为什么要有法律的见解。这些见解纷繁杂乱，或据传说，或据考证；或基于性善论，或基于性恶论；或认法律为圣人教化天下的辅助手段，或认法律为普通人订立的普通规则；或说法律源于仁心，或说法律出自事理；或以正义解说法律，或仅以刑解说法律；如此等等，都是为了论证某种哲学或政治主张。但是，这些见解或多或少揭示了法律的本质和特征，丰富了对法治的认识，其中有些已达到相当的深度。

曾提出“以法治国”的《管子》一书记录了管子的有关思想：

古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。于是智者诈愚，强者凌弱，老幼孤独，不得其所。故智者假众力以禁强虐，而暴人止；为民兴利除害，正民之德，而民师之。……名物处违是非之分，则赏罚行矣。上下设，民生体而国都立矣。是故国之所以为国者，民体以为国；君之所以为君者，赏罚以为君。⁽⁵²⁾

故曰有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。⁽⁵³⁾

是故先王之治国也，不淫意于法之外，不为惠于法之内也。动无非法者，所以禁过而外私也；威不两错，政不二门；以法治国，则举错而已。是故有法度之制者，不可巧以诈伪。……是故先王之治国也，使法择人，不自举也；使法量功，不自度也。⁽⁵⁴⁾

商鞅提出了一套关于法律起源和进化的学说，他认为，“天地设而民生之。当此之时也，民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私；亲亲则别，爱私则险。民众以别险为务则民乱。当此时也，民务胜而力征。务胜则争，力征则讼。讼而无正，则莫得其性也。故贤者立中正，设无私，而民说仁。当此时也，亲亲废，上贤立矣。凡仁者以爱为务，而贤者以相出为道。民众而无制，久而相出为道则有乱。故圣人承之，作为土地货财男女之分。分定而无制不可，故立禁；禁立而莫之司不可，故立官；官设而莫之一不可，故立君。既立其君，则上贤废，而贵贵立矣。然则上世亲亲而爱私，中世上贤而说仁，下世贵贵而尊官。”商鞅在下面两段文字里说明了为什么不得不从儒家的德治和人治转向法治，并强调法律不过是供平常人了解和使用的规则，值得玩味：

先王悬权衡，立尺寸，而至今法之，其分明也。夫释权衡而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不用，为其不必也。……不以法论智能贤不肖者惟尧，而世不尽为尧。是故先王知自议誉私之不可任也，故立法明分，中程者赏之，毁公者诛之。⁽⁵⁸⁾

夫不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。故圣人以千万治天下。故夫知者而后能知之，不可以为法，民不尽知；贤者而后知之，不可以为法，民不尽贤。故圣人为法必使之明白易知，名正愚知偏能知之。⁽⁵⁹⁾

韩非子从性恶论和功利论出发，深刻地揭示了务法而不务德的道理：

夫严家无悍虏，而慈母有败子，吾以此知威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱也。夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数。用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法。⁽⁶⁰⁾

法之为道，前苦而长利；仁之为道，偷乐而后穷。圣人权其轻重，出其大利，故用法之相忍，而弃仁人之相怜也。⁽⁶¹⁾

他还进一步说明为什么儒家的人治即圣人之治不切实际，而只有法律之治才能达到长治久安：

且夫尧、舜、桀、纣，千世而一出，是比肩随踵而生也。世之治者不绝于中，吾所以为言势者中也。中者上不及尧舜，而下亦不为桀纣。抱法处势，则治；背法去势，则乱。今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也。抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。⁽⁶²⁾

关于法的特征和功能，在古代文献里还可以看到许多精彩的论述。如《尹文子》把法看做至上的客观准则：“万事皆归于一，百度皆准于法。归一者简之至，准法者易之极。”尽管中国古代法律思想和制度里没有现代意义的权利概念，但慎子的这段话似已含有用法律保护权利的思想。

二、关于政治权威的合法性

政治权威的合法性以及与此密切相关的政府与人民的关系一直是我国古代思想家关注的重要问题，也是法治的一个根本问题。韦伯曾把所谓纯粹合法性的政治权威归纳为三类，一是理性的（rational），二是传统的（traditional），三是神圣的（charismatic）。然而，中国古代关于政治权威合法性的观念似乎难以归入其中的任何一类。最早的政治合法性观念见于《尚书》，这就是天与人归的观念。周公在训诫殷遗民时强调政权受命于天，夏商两朝的覆灭乃是由于上天收回了天命，其原因是君王无德。既然政治合法性的条件是德行，那么，就要敬天明德。祭祀是君王与天沟通的重要方式，但影响天命改易的最重要的因素，在周公看来，是君王有无“保民”之德。换言之，“天命靡常”，政权合法性的最终根据是人民的福祉，而不是天。如若统治者不能保民，也就丧失了继续统治的权利。

以周公为表率的孔子进一步明确统治合法性的标准，这就是“德政”。德政的内容一是所谓“足食、足兵”，让人民生活富足；二是所谓“正”。孔子说：“政者、正也。子帅以正，孰敢不正？”可见，古人很早就涉及今日所谓“效率”、“生产力”与“公平”、“正义”的关系。

不过，孔子没有发挥《尚书》里的借天易君的思想。当时的为政者多属无德寡道之辈，子贡曾问：“今之从政者何如？”孔子答道：“噫！斗筲之人，何足算也。”

那么，如果君王违背民意，人民该怎么办？孟子主张应该推翻暴君的统治。齐宣王认为汤放桀、武王伐纣都是臣弑君的不德行为，孟子反驳道：“贼仁者谓之贼。贼义者谓之残。残贼之人，谓之一夫。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”

董仲舒承袭了先秦儒学传统。他说：“天之生民，非为王也；而天立王，以为民也。故其德足以安乐其民者，天予之。其恶足以贼害民者，天夺之。”，代表了在当时无民主观念和民主制度的历史条件下知识分子为扼制权力的滥用，实现仁政理想所作出的进一步努力。董仲舒之后，这种努力未见有大的建树，相反，在专制政权的压迫下，以德取位、以德抗位的呼声渐趋衰微，直至明末清初黄宗羲、顾炎武等人疾呼以“公天下”取代一家一姓之“私天下”，先秦时期关于政治权威合法性的思想才得以发扬光大。

黄宗羲对专制政治的批判已经不再囿于天意君德，而是直指君王与臣民、政府与民众之间的利害关系。他严厉谴责专制政治的自私与暴虐：“以其未得之也，屠毒天下之肝脑，离散天下之子女，以博我一人之产业，曾不惨然。曰：‘我固为子孙创业也。’其既得之也，敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐，视为当然。曰：‘此我产业之花息也。’然则为天下之大害者，君而已矣。”

尤为可贵的是，黄宗羲一方面呼唤能够自觉尽“兴天下公利”之义务的明君，另一方面强调用法律制度来扼制政治权力的滥用。而且，黄宗羲对法治的强调，既不是基于从一般意义上对尚德与尚法作简单的功能比较，也不是要求严刑峻法，而是包含着对法的本质即法反映谁的意志、保护谁的利益这个根本问题的深刻思考。他认为，真正的法是为谋求人民的福祉而设立的，但秦汉以来的法制都是为了保护君王的私利而设立的，它陷万民于严酷的法网，也束缚了贤能者施政，是“非法之法”，不是真正的法。真正的法是宽大简约的，是“天下之法”，而不是“一家之法”。依照这种法制，好人可以做好事，发挥所长；坏人也不致深文周纳，残害天下。因此，他主张：“有治法而后有治人。”

黄宗羲还设计了一些政治体制改革方案，其中除了提倡国家结构上封建分治和官制上置相以求君臣共治之外，还提出设立学校作为健全舆论的场所。他认为学校可以批评政府：“天子之所是未必是，天子之所非未必非。天子亦遂不敢自为非是，而公其非是于学校。”

三、关于立法与司法的若干原则和技术

古人在立法和司法的原则与技术方面有不少值得我们认真发掘、梳理和学习的理论。这里试举数端如下：

（一）立法要观俗、顺时、善变

古代有作为的思想家、政治家无不是变法的热情鼓吹者。他们把法看做活的、进化的，有许多关于立法应当从实际出发、因时制宜的思想。这里例举商鞅的几段论述：

法者，所以爱民也。礼者，所以便事也。是以圣人苟可以疆国，不法其故；苟可以利民，不循其礼。……三代不同礼而王，五霸不同法而霸。故知者作法而愚者制焉，贤者更礼而不肖者拘焉。⁽⁸³⁾

故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。⁽⁸⁴⁾

圣人不法古，不修今；法古则后于时，修今则塞于势。周不法商，夏不法虞，三代异势，而皆可以王。⁽⁸⁵⁾

不法古，不修今，因世而为之治，度俗而为之法。⁽⁸⁶⁾

（二）要尊重法的客观性、确定性和普遍性

立法要观俗顺时，变法要不失时机，但是，法律作为客观标准又是不能随意更改的，要以不变应万变，因为真正的法应该是万世之则：“今夫权衡规矩，一定而不易，不为秦楚变节，不为胡越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑之，万世传之，而以无为为之。”

基于对法的客观性和普遍性的认识，古人得出了良法即法、恶法非法的结论。《管子》说：“不法法，则事毋常。法不法，则令不行。”。

在讨论法律的继承与更易时，古人的思想已经深到这一层：如果法律符合公意和民利，即使该法律成于不同的朝代、出自他人之手，也应该遵守和继承；否则，即便成于当代，也可以不遵守；也因此，不能在不知法不懂法且有悖公意的情况下，以私意变法。例如：“法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诚反先王之道，而不足以利民，虽作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。所恶乎变法者，不知法之意，而以私意纷更之，出于己者以为是，出于古之人者以为非，是其所当非，而非其所宜是，举天下好恶之公，皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时任其喜怒，而乱予夺之平，由是法不可行也。”

（三）立法不仅要公开，而且要易于为常人所认知和遵守

如前所述，商鞅认为法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则，这主要是从德行的角度来讲的。晋代法律学家杜预在《奏上律令注解》中则主要从知识角度来讲这个道理：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。故文略而例直，听省而禁简。例直易见，禁简难犯。易见则人知所避，难犯则几于刑厝。刑厝之本在于简直，故必审名分。审名分者必忍小理。”

春秋战国时期，子产与叔向曾就成文法及其公布问题展开争论。此后，关于法律宜向常人公布的理论占据主导。进而，还有从一般意义上强调守法者只有知晓立法意图才能真正守法的理论，如：“智者立法，其次守法，其次不乱法。立法者，非知仁义之道者不能；守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”

另外，还有许多关于立法应当简约，反对一事一例、例与法并行的议论，此不赘述。

（四）立法、司法要专门化、职业化

中国古代的法律职业萌芽于先秦法术业者。有学者指出：“在战国之时，国家之范围，日益扩大。社会之组织，日益复杂。昔日管理政治之方法，已不适用。于是有人创为管理政治之新方法，以辅当时君主整理国政而为其参谋。此等新政治专家，即所谓法术之士。”，他在《人物志·材能篇》里认为，法家“有立法使人从之之能”，所以“立法之能，治家之材也，故在朝也则司寇之任，为国则公正之政”。

晋代法律家刘颂从权力分割与配置的角度强调执法的专门化：“君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者平文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。主者守文，若释之犯跸之平也；大臣释滞，若公孙弘断郭解之狱也；人主权断，若汉祖戮丁公之为也。天下万事，自非斯格重为，故不近似此类，不得出以意妄议。其余皆以律令从事，然后法信于天下，人听不惑，吏不容奸，可以言政。人主轨斯格以责群下，大臣小吏各守其局，则法一矣。”

明代中期名臣马文升在《请讲明法律以重民命疏》里痛陈司法官不懂法律之弊，呼吁司法要专业化。他说：“近年以来，两京法司官员，或由进士初出寺正、寺副、评事、主事，或由知州行人就升员外郎、郎中，而御史亦多知县所除，到任之后，未经问刑，就便断狱公差，所以律条多不熟读，而律意亦未讲明，所问囚人，不过移情就律，将就发落。……况府州县官员，多有不晓刑名，不知律意者……仍乞敕吏部行移法司，将拔去进士就令与见任官员一同问刑，以后该选之时，两京法司有缺，先尽各衙门问刑进士除授。如果法司无缺，方令除授别部等衙门。是亦前代刑官设科取士之意也。庶使人精法律而刑鲜滥施之弊，狱无冤抑而世底刑措之美。”

（五）法律既要治民亦要治吏

商鞅认为，要防止执法不公，吏民皆须知法，法官则要超然于吏与民之上；民众若发现官吏以非法手段对待自己，可告知法官：“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。遇民不修法，则问法官。法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法。如此，天下之吏民虽有贤良辩慧，不能开一言以枉法；虽有千金不能以用一铢。”

（六）法官要独立审判

关于司法审判，古代进步思想者大都主张应当相对独立。明代刘球在《请刑狱依律问拟疏》中，明确提出了审判独立：“古者人君不亲出狱，而悉付之理官，《书》所谓“予曰辟，尔惟勿辟；予曰宥，尔惟勿宥。惟厥中。”盖恐徇喜怒，有所轻重于其间，以至刑失其中也。近者法司所上狱状，有奉敕旨减重为轻、加轻为重者，法司既不敢执奏，至于讯囚之际，又多有所观望，以求希合圣意，是以不能无枉。臣窃以为：一切刑狱，宜从法司所拟。设有不当，调问得情，则罪其原问之官。”

（七）法律面前人人平等

古代主张法律面前平等的学说首推法家。例如，商鞅主张“壹刑”：“所谓壹刑者，刑无等级。自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。”慎子说：“法者所以齐天下之动，至公大定之制也；故智者不得越法而肆谋，辨者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功；我喜可抑，我忿可窒，我法不可离也。骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺也。”这种“君臣上下贵贱皆从法”乃至“骨肉可刑，亲戚可灭”的思想一直传承下来。即便儒家学者，也有不少竭力主张法律面前平等的。如王充借汉文帝诛薄昭一案辨析法理与情理：“法乃天下之名器也，法可宥焉，天子不得以私诛；法可诛焉，天子不得以私宥，故杀人者死，文帝之法，乃受之高祖者也，（薄）昭杀汉使正坐此科；酿恶椒房，盗窃神器，悉此焉基之。斯时也，将欲全之以保母生，则上违高祖之成宪，固不孝也；将欲杀之以保宗社，则母或不食而死，亦不孝也。但诛昭以伤其母，其不孝之罪小；废法以存昭，其不孝之罪大。”

作为宋代“万历新政”理论上的支持者，李觏对官民在法律面前平等的论证也较为精辟：“先王之制虽同族，虽有爵，其犯法当刑，与庶民无以异也。法者，天子所与天下共也。如使同族犯之而不刑杀，是为君者私其亲也。有爵者犯之而不刑杀，是为臣者私其身也。君私其亲，臣私其身，君臣皆自私，则五刑之属三千止谓民也。赏庆则贵者先得，刑罚则贱者独当，上不愧媿于下，下不平于上，岂适治之道邪？故王者不辨亲疏，不异贵贱，一致于法。”

不仅如此，中国古代还有反对根据财产状况享有法律特权，防止“富者得生，贫者独死”的思想，如《汉书·萧望之传》：“今欲令民量粟以赎罪，如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不壹也。”又如《大学衍义补·明流赎之意》所引：或问朱熹曰：“赎刑非古法欤？”曰：“古之所谓赎刑者，赎鞭扑耳。夫既已杀人伤人矣，又使之得以金赎，则有财者皆可以杀人伤人，而无辜被害者何其大不幸也！”

（八）法律面前不宜人人平等

不过，中国古代思想里占据主导的观念是差别对待，即法律面前不应该人人平等。这与古人多在刑律的意义上理解法律是直接相关的。也就是说，在主张差别对待的时候，古人所说的法，不是自然法，不是根本法则，也不是国家的纲常伦理，而主要是司法刑狱意义上的律法。孔子、孟子皆主张对不同的人应该在法律上给予不同的对待。《礼记·曲礼》说：“礼不下庶人，刑不上大夫。”不过，值得注意的是，儒家主张法律面前的不平等，不是简单地主张法外特权，同意以权力破坏法律。儒家所谓身份地位是以人伦和德性为根据的。在执法上给某些人特殊优待，这是德治的必然选择，也是儒家自然法的要求。因为，从政治体制的角度看，“大夫必用有德，若逆设其刑，则是君不知贤也”。关于给予亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾这八种人犯罪以优待的八议制度，丘濬在《大学衍义补》里有一番法理上的论证，耐人寻味：“王之亲故不可与众人同例，有罪议之，所以教天下之人爱其亲族，厚其故旧。国之贤能不可与庸常同科，有罪议之，所以教天下之人尚乎德行，崇乎道艺。有功者则可以折过失，有罪议之，则天下知上厚于报功，而皆知所懋。有位者不可以轻摧辱，有罪议之，则天下知上之重于贵爵，而皆知所敬。有勤劳者不可以沮抑，有罪议之，使天下知上之人不忘人之劳。为国宾者宜在所优异，于有罪则议之，使天下知上之人有敬客之礼；先儒谓八者天下之大教，非天子私亲故而扰其法也，人伦之美，莫斯为大！”

此外，古代学者在关于法律的宽严和惩罚的轻重，关于法律的解释，以及关于法律教育等方面还有不少精彩的论述，此不赘述。

综上所述，古代杰出的思想家和法律学者们苦苦思索法律问题，并为我们留下了不少宝贵的成果。但从总体上看，中国古代法理学和整个中国古代法学一样，自秦汉以来可以说一直是单调而沉闷的。个别学者关于社会正义的热情呼唤、关于某些法律问题的精辟见解，即使是明末清初的思想家对专制政治的激烈抨击，皆不足以给中国法律思想带来革命性的变化。其主要原因，一是专制主义以法律为帝王之具，抹煞法律所应有的权威性和客观性，同时也抑制了国家和社会对法律的需求；二是传统儒学以心性之学为体，以研究君王治术为用，专注于德治教化，较少关注对权利义务关系的分析和阐释，也很少研究立法和司法中的法理问题；三是学习和解释法律以吏为师，严重扼制了对法理的独立思考和研究并使之日渐衰落。一言以蔽之，法学成了官学权术的附庸。对我们来讲，法治及其学术的厄运本身也可以看做一种重要的历史文化资源。对此，沈家本曾作过这样的描述：“李斯相秦，议请史官非《秦记》皆烧之，非博士官所职，天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者，悉诣守尉杂烧之，若欲学法令者，以吏为师。自是，法令之书藏于官府，天下之士阨于闻见。斯时，朝廷之上，方以法为尚，而四海之内，必有不屑以吏为师者，而此学亦遂衰。汉兴虽弛秦厉禁，而积习已久，未能遂改。外郡之学律令者，必诣京师，又必于丞相府……宋承《唐律》，通法学者代有其人。盖自魏置律博士一官，下及唐、宋，或隶大理，或隶国学，虽员额多寡不同，而国家既设此一途，士之讲求法律者，亦视为当学之务，传授不绝于世。迄元废此官，而法学自此衰矣。明设讲读律令之律，研究法学之书，世所知者约数十家，或传或不传，盖无人重视之故也。本朝讲究此学为世所推重者不过数人。国无专科，群相鄙弃。纪文达编纂《四库全书》，政书类法令之属，仅收二部，存目仅收五部，其按语谓：‘刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，所录略存梗概，不求备也。’夫《四库目录》，乃奉命撰述之书，天下趋向之所属，今创此论于上，下之人从风而靡，此法学之所以日衰也。”

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• 参见〔英〕齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000年版。

• Geoffrey de Q. Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitutional Democracy, Melbourne: Melbourne University Press, 1988.

• 美国学者皮文睿对法治类型做了很有意义的研究。他试图找出一个对非西方尤其是中国的法治问题给予合理叙述和解释的理论框架，例如，把法治概念分为“实质的、深度的”、“形式的、浅度的”，前者与民主宪政和人权保障相联系；后者则不过是用客观的、普遍的法律限制政治权力的恣意行使和官员的裁量权，法律的操作有一定的可预见性，人民可以预见其行为的法律后果，并在此预期的基础上规划生活。参见Randall Peerenboom，“Ruling the country in Accordance with law：Reflections on the Rule and Role of Law in Contemporary China”，Cultural Dynamics，Vol. 11，No. 3，1999。关于形式法治与实质法治以及法治的不同形态和层次的研究，参见梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构》，载《当代中国研究》2000年第2期；吴玉章：《法治的层次》，清华大学出版社2002年版。

• 关于这个问题的讨论，参见杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆1936年版，第39—45页。

• 《庄子·胠箧》。

• 《庄子·天道》。

• 《墨子·法仪》。

• 《墨子·尚同上》。

• 《墨子·天志中》。

• 《孟子·梁惠王下》。

• 《孟子·万章上》。

• 董仲舒：《春秋繁露·阳尊阴卑》。

• 董仲舒：《春秋繁露·五行相生》。

• 丘濬：《大学衍义补》卷十九。

• 《韩非子·主道》。

• 《孟子·告子上》：“有天爵者，有人爵者。仁、义、忠、信，乐善不倦，此天爵也。公卿大夫，此人爵也。”赵岐注：“天爵以德，人爵以禄。”朱熹《四书章句集注·孟子集注》：“天爵者，德义可尊，自然之贵也。”

• 《孟子·公孙丑下》。

• 《论语·子路》。

• 《论语·为政》。

• 朱熹：《四书章句集注·大学章句》。

• 《孟子·离娄上》。

• 同上。

• 《论语·子路》。

• 《孟子·离娄上》。

• 《荀子·性恶》。

• 《荀子·王制》。

• 《荀子·君道》。

• 《史记·太史公自序》。

• 《中庸》。

• 严复译：《法意》，商务印书馆1981年版，第十一卷第十九章，“复案”。

• 关于法家法治思想及其评价的介绍和研究，参见陈弘毅：《对古代法家思想传统的现代反思》，载陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版。

• 《商君书·修权》。

• 《商君书·定分》。

• 《韩非子·显学》。

• 《韩非子·六反》。

• 《韩非子·五蠹》。

• 《尹文子·大道上》。

• 《慎子·逸文》。

• 《商君书·定分》。

• 杨日然：《法理学论文集》，月旦出版社1997年版，第299—300页。转引自陈弘毅：《对古代法家思想传统的现代反思》，载陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版。

• 梁启超：《先秦政治思想史·本论·法家思想（其四）》，载《饮冰室合集》专集之五十。

• 同上。

• 梁启超：《先秦政治思想史·本论·法家思想（其四）》，载《饮冰室合集》专集之五十。

• 《韩非子·扬权》。

• 《韩非子·外储说右下》。

• 萧公权：《中国政治思想史》，辽宁教育出版社1998年版，第236页。

• 《管子·法法》。

• 《韩非子·功名》。

• 《韩非子·外储说右下》。

• “君本位之法治思想，徒为后世枭雄酷吏开一法门。”参见萧公权：《中国政治思想史》，辽宁教育出版社1998年版，第236页。

• 梁启超：《中国法理学发达史论》，载《饮冰室合集》文集之十五。

• 《管子·君臣下》。

• 《管子·任法》。

• 《管子·明法》。

• 《商君书·开塞》。

• 《商君书·修权》。

• 《商君书·定分》。

• 《商君书·修权》。

• 《商君书·定分》。

• 《韩非子·显学》。

• 《韩非子·六反》。

• 《韩非子·难势》。

• 《尹文子·大道上》。

• 《慎子·逸文》。

• 《论语·颜渊》。

• 《论语·为政》。

• 转见朱熹：《四书章句集注》论语集注。

• 《论语·子路》。

• 《论语·先进》。

• 《论语·宪问》。

• 《孟子·梁惠王上》。

• 《孟子·万章上》。

• 《孟子·梁惠王下》。

• 《孟子·尽心下》。

• 《孟子·梁惠王下》。

• 《孟子·万章上》。

• 《孟子·万章下》、《孟子·公孙丑下》。

• 董仲舒：《春秋繁露·尧舜不擅移汤武不专杀》。

• 董仲舒：《春秋繁露·阕文》。

• 《明夷待访录·原君》。

• 《明夷待访录·原法》。

• 《明夷待访录·学校》。

• 《商君书·更法》。

• 《商君书·算地》。

• 《商君书·开塞》。

• 《商君书·壹言》。

• 《淮南子·主术训》。

• 《管子·法法》。

• 沈家本：《寄簃文存·法学名著序》。

• 萧公权：《中国政治思想史》，辽宁教育出版社1998年版，第226页。

• 《韩非子·问辩》。

• 方孝孺：《逊志斋集·深虑论六》。

• 《晋书·杜预传》。

• 方孝孺：《逊志斋集·深虑论六》。

• 冯友兰：《中国哲学史》，华东师范大学出版社2000年版，附录，第385页。

• 《三国志·魏书·刘邵传》。

• 《晋书·刑法志》。

• 高绍先：《中国历代法学名篇注译》，中国人民公安大学出版社1993年版，第630页。

• 《商君书·定分》。

• 高绍先：《中国历代法学名篇注译》，中国人民公安大学出版社1993年版，第628页。

• 《商君书·赏刑》。

• 《慎子·逸文》。

• 〔日〕芦野德林：《无刑录》卷十二。转引自杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第173页。

• 李觏：《李觏集·刑禁》。

• 丘濬：《大学衍义补》卷一百零五。

• 《礼记·曲礼上》孔颖达疏。

• 丘濬：《大学衍义补》卷一百零七。

• 沈家本：《寄簃文存·法学盛衰说》。