第十八章

分　权

分权理论，特别是经典的三权分立理论，似乎已成为政治制度建设和评价的不容置疑的标准。然而，是否真的如此？本章对传统分权理论作了反思，并对三权分立的政体模式提出了一些批判分析，认为其不能为建立优良的政体提供帮助。批判分析主要集中于两点：分权理论误解了司法权的性质；没有注意到立法权和行政权一定程度上的融合是政府有效运转的条件。由此，本章提出了替代性的政制与法制并立的两制并立模式，指出统治权与审判权的分离和平衡才是政体的基础问题。在本章中，政制指的是统治权的安排，法制指的是审判权的安排。政制与法制，乃是政治社会中两种不同类型的公共权力建制，其机构的组成、行使权力的方式和范围都是不同的，各自构成独立完整的机制。政制与法制的分离并立，是政体完善的基础，二者的关系，还不能用相互约束来概括，毋宁说，是各自因为对方的存在而使自身更加完善。二元、重叠、均衡政体模式是一种可供选择的政体分析框架。二元，指政制与法制或政府与法院的并立关系；重叠，指中央政府与地方政府的政制结构；均衡，指中央政府政治部门内部各部分的关系。在此政体模式中，政制与法制两制并立虽非涵摄全部，却是其中的基础与核心。

第一节

政治哲学与分权

分权学说是关于政制（constitution-regime）的理论。这一理论声称提出了保障政治自由的制度结构。关于这一理论，存在着许多不同的论述。

一、分权的界定

分权早已成为现代宪政主义的一个中心概念。1789年法国《人权宣言》第16条宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”著名政治学家弗里德里希说：“分权乃是文明政府之基础、宪政主义之内涵”；“通过分权，宪政主义对政府行动提供了一套有效制衡的体制……它是一套保证公平运作的规则，从而迫使政府对人民‘负责’”。

我们可以确定，分权学说是关于政制的理论。在中国，人们喜欢说横向分权与纵向分权，这样，分权在汉语语境中也包括了中央政府或全国性政府与地方政府关系的内容。在本章中，我们排除分权的这一含义。分权，无论有多少含义，都不涉及联邦主义和地方自治方面的内容。这样处理，也与学说的历史脉络和西方学者的通常论述一致。

爱德华·考文教授在为美国宪法所撰写的官方国会评论中，给分权下过一个定义。其原理可总结为如下几点：（1）存在三种具有内在区别的政府职能：立法、行政、司法；（2）这些相互区别的职能应该分别由三个人员分立的政府部门行使；（3）这些部门在宪法上应该平等，而且相互独立；（4）……立法机关不能把权力授予其他部门。凯尔森在讲到国家分权时，也把权力理解为国家的职能，并将其划分为立法、行政、司法三种职能。在《布莱克维尔政治学百科全书》中，关于“分权说”的条目是这样解释的：

这一学说的内容在于：（1）行政、立法和司法权由宪法授予不同的人们和团体。（2）政府的各部门看做是同等和自主的，其中没有一个部门服从于或支配其他任何部门（比如，立法部门不能撤销行政部门，行政部门同样不能撤销立法部门）。（3）从原则上讲，没有一个政府部门可以使用宪法授予其他部门的权力（比如，立法部门不能把它的权力全部委托给行政部门，或授予一种不确定的创制权；而如果不是政府司法部门，就不能运用司法权）。（4）司法部门的活动独立于政治影响之外，并具有职位保障，它有权宣布某项立法因违宪而无效（虽然除美国之外，这项权力并不普及，可是它仍然被分权学说看成是必需的）。⁽⁴⁾

我们仍然需要界定分权学说基本的含义，界定的过程不可避免是一个模式化或理想型化的过程，突出其特质，排除其他有关理论的复杂因素。维尔为了理论分析的便利，定义了分权的“纯粹学说”：

为了政治自由的建立和维护，关键是将政府划分为立法、行政和司法三部门或三部分。三个部门中的每个部门都有相应的、可确定的政府职能。政府的每个部门都一定要限于行使自己的职能，不允许侵蚀其他部门的职能。进而，组成这三个政府机构的人员一定要保持分离和不同，不允许任何个人同时是一个以上部门的成员。这样一来，每个部门将对其他部门都是一个制约，没有任何一群人将能够控制国家的全部机器。⁽⁵⁾

也正如维尔所说，很少有人持这样一种极端形式的分权学说，也更少被付诸实践，但它确实代表着一个“基准”或“理想型”，使我们能够以这个稳定的“纯粹分权学说”为准来观察这一历史学说的变化发展，并考虑到它的一切衍生型和修饰型。这里，分权学说有四个要素：一是主张政府机构可以区分为立法机关、行政机关、司法机关三个范畴。二是认为政府有三种具体的职能，这是一个社会学的真理或规律。同具体列举政府具有保持秩序、修建道路、提供国防、赈济灾荒相比，这种三分法的观点极端抽象。三是人员分离，政府的三个部门应当由相当分离和不同的人们组成，而且成员身份没有重叠。四是如果遵循关于机构、职能、人员分离的建议，那么政府的权力就受到制约。“纯粹分权学说”的要点是政府的职能可以而且应当在一对一的基础上为特定机构所专有，这一点是否可能，下文还会进一步分析。

然而，分权理论并不具有普遍认可的阐述，分权在各个国家的制度形式也不一样。在政治与宪政思想的词汇中，“权力分立”这一短语，也许最令人困惑。历史学家和政治学家使用这一短语时，一直赋予它变动不居的含义。正如维尔所说：

“分权学说”绝不是一套简单易识、毫不含糊的概念。相反，它代表的是政治思想的一个领域，在这个领域内一直有异乎寻常的定义上的和术语使用上的混乱。⁽⁸⁾

英国当代宪法学家杰弗里·马歇尔说：

在“权力分立”这一看似简单的短语中，却包含一系列互相重叠的观念（例如，“分配”、“区分”、“隔绝”和“对抗”）。这些观念并非全部同义，而且，有些观念的含义还互不协调。至少，可以区分出这样几种含义：

（1）“立法”、“行政”和“司法”诸概念之间的区分。（2）政府—部门成员与他部门成员的职务在法律上互不相容，至于人员之间是否做到任职分立，则在所不问。（3）政府—部门与他部门隔绝、豁免或独立，不受其他部门行为或干预的影响。（4）政府—部门受其他部门行为的制约或平衡。政府—部门与他部门地位平等，而且，互不承担责任。论及权力分立时，可能是指上述观念中的任何一种，或任几种的结合。⁽⁹⁾

布鲁斯·阿克曼教授的著作《新分权》，在考察了德国、意大利、日本、印度、加拿大、南非等许多国家的宪政实践之后，对美国式的三权分立体制提出了批评，主张实行“有限议会制（constrained parliamentarianism）”模式，具体包括一个半议会制（两院制议会但一个院权力更大）、议会内阁制和一个宪法法院，并且认为这一模式能够更好地服务于三大基本原则——民主、专业化、保护基本权利。阿克曼批评的对象是美国的政治体制和孟德斯鸠、麦迪逊的理论，而却将自己主张的政制模式称为“新分权”，可见分权这一术语的使用，已经脱离了其基本含义而更加宽泛，分权由此成了与政制结构同义的一个相当一般的术语。

美国和法国被认为是实行分权原则的典型国家，但两个国家对权力分立原理的运用很不相同。就司法权与立法权、行政权的关系而言，“分权”在美国被用来支持司法机关废止或撤销立法或行政行为，在法国则被用来反驳司法机关的这些做法。法国对分权原则的解释是司法机关不能干预行政事务。1790年制宪会议制定的《司法组织法》第13条规定：司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分立。法官不得以任何方式干预行政机关的活动。分权原则对法国政府组织所产生的结果，是在行政部门内部建立行政审判制度，排除普通法院受理行政诉讼。凯尔森在《法与国家的一般理论》一书中也认为，司法机关审查立法，是在侵犯权力分立原则。在美国，法院对立法进行司法审查，则被认为属于权力分立的应有之义。按照美国的分权观，政府各部门“分立”之后，就可以合法地相互制约或影响，而且，事实上，它们精妙地分立，就是为了能够实现这种相互制约。

二、分权的历史和理论渊源

（一）对政府职能区分的认识

对政府不同的职能进行区分在亚里士多德《政治学》一书中就可见到。亚里士多德提出了议事（审议）、行政、审判三种职能的区分：

一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体。倘使三个要素（部分）都有良好的组织，整个政体也将是一个健全的机构。各要素的组织如不相同，则由以合成的政体也不相同。三者之一为有关城邦一般公务的议事机能（部分）；其二为行政机能部分——行政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及他们怎样选任，这些问题都须论及；其三为审判（司法）机能。⁽¹²⁾

亚里士多德认为城邦政体的最高要素即议事机能，议事机能具有最高权力。但是，亚里士多德区分职能的观点并不意味着不同的职能应该委托给不同的人，相反，他并不主张人员分离，古希腊雅典政制的指导原则是一切公民直接参与政府的一切职能的原则，是与权力分立原则直接对立的。

关于政府的职能，早期的理论家们仅仅认识到政府的两种职能，即制定法律和实施法律的职能。政府具有制定法律和实施法律两种功能的思想首先由帕多阿的马西略于14世纪初所阐明，并在那些发展并捍卫了威尼斯共和国制度的人士的著作中得到清楚的表述。然而，尽管马西略和其他中世纪的著作家们都曾论及立法和行政的功能，但对行政功能的构想与现代行政权力大相径庭。中世纪的著作家们将行政权解释为通过法院、通过法官（在英格兰则是通过本土最高法官，即议会高级法院的最高权力）来实施法律。17世纪末，洛克仍然坚持基本上对政府功能作两种划分，尽管他承认联合的权力，即与外交事务有关的行政作用。通过一种行政机构而不是司法的程序来实施法律，是关于行政功能的现代观点，它直到18世纪孟德斯鸠和布莱克斯通提出政府职能的三分法——立法、行政和司法职能时，才完全形成。

值得注意的是，在分权学说发展过程中，分权学说的政府职能划分是极端抽象的。关于“政府权力”的唯一一贯的、抽象的表述还是马西利乌斯提出的关于立法—执行的基本区分。比起后来在洛克和孟德斯鸠的影响下最终获胜的关于政府职能的更为抽象的范畴来说，博丹、罗利、霍布斯和普芬道夫以及其他人提出的这一清单也许更为现实和可行；但是在分权学说发展中，很明显，关键的一步是使“政府的诸多权力”合并成为少数几个范畴，而不是构成一个包括了我们会称之为政府“任务”的长长清单。

（二）分权说的现代主权观和法律观背景

政府立法、行政和司法职能概念的出现与法律和主权的现代理论之间有非常紧密的联系。自主的“立法权”这种观念取决于这样一个思想的出现，即法律可以由人（human agency）来制定，并有一个真正的权力来制定法律，来立法。在中世纪早期存在着这样的法律观，即法律是确定不变的神启的习惯模式，它可以由人来适用和解释，但不能由人来改变。就“立法”的人来说，他们实际上是在宣布法律，而不是在创造法律。因此，政府可能只有一种“职能”，即司法的职能；政府的一切活动都以某种方式被正当化为法律适用和解释的一个方面。这种现代的主权观和法律观与人民主权论结合在一起而被人们广泛接受。

（三）英国内战时期的政治理论与实践

无论是洛克还是孟德斯鸠，都不能说是分权学说的创始人。权力分立学说诞生并发展于英国内战和共和政体的特殊情况下。这位作者的观点接近于理想型的纯粹分权学说。

（四）洛克和孟德斯鸠的经典论述

在分权理论历史上，洛克和孟德斯鸠的论述是公认的经典。

洛克主张把政府权力分为立法、行政和对外三种权力，其中立法权是每一个国家中的最高权力。洛克强调立法机关应当关注普遍性规则的制定，并且不应该持续开会，执行权一定要分立：

立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。由于那些必须经常加以执行和它们的效力总是持续不断的法律，可以在短期间内制定，因此，立法机关既不是经常有工作可做，就没有必要经常存在。并且如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。⁽²⁴⁾

洛克声称“在一切有节制的君主国家和组织良好的政府中”，立法权和执行权都掌握在不同的人手里。

立法或最高权力机关不能揽有权力，以临时的专断命令来进行统治，而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。⁽²⁶⁾

洛克没有区分行政职能和司法职能，没有提出一个与立法和执行并驾齐驱的、分立的司法权。确实，关于司法权与行政权的区别，为什么把政府权力划分为三个而不是两个范畴，在整个分权理论中都是含混不清的，分权理论无论有多少不同的论述，其基础总是立法和执行立法二者的抽象区分。无论是孟德斯鸠还是洛克，没有可能脱离这一思考框架，尽管他们都强调独立的法院的重要性。

洛克在政府职能概念方面的独特之处在于提出了“对外权”，区分了政府的对外权力和对内权力的不同性质。国家的对外权，“可以称之为自然的权力，因为它与加入社会以前人人基于自然享有的权力相当”

洛克还论述了执行权的特权（prerogative）。立法者不能预见并以法律规定一切有利于社会的事情，有许多事情非法律所能规定，也许会发生偶然事情，这时恪守法律反而有害，因此，执行权的掌握者拥有“并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力”，这就是特权。。

在分权理论家中，孟德斯鸠是最著名、影响最大的。孟德斯鸠的分权思想主要在《论法的精神》第十一章“规定政治自由的法律和政制的关系”第六节“英格兰政制”得到阐述。孟德斯鸠下面这些话，已被各种著作反复引用，但本章仍需要引用，因为它们确实是经典：

每一个国家都有三种权力：（一）立法权力；（二）对有关国际法事项的行政权力；（三）有关对民政法规有关事项的行政权力。

依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或长久的法律，并且修正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人争讼。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。

一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民。

当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。⁽³⁵⁾

孟德斯鸠一开始对政府职能的划分与洛克相似，只是没有使用“对外权”这个术语代替有关对外事务的执行权，他还是采用了17世纪以及以前人们所熟悉的两重职能划分，即立法和执行。但是，孟德斯鸠接着就以现代惯常的方式使用这些术语，这三种权力是“制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权”，立法权“不过是国家的一般意志”，行政权“不过是这种意志的执行而已”，二者的行使都不以私人为对象。因此，司法部门将完全独立于国家中的各种利益冲突。

孟德斯鸠描述的是当时的英国政制，但他不同于同时代的英国人，以混合政体或均衡政制的方式进行描述，他以三权分立这样一种方式系统地阐述了英国政制的要素。英国政制中固有的制约与平衡的要素，被孟德斯鸠纳入到分权的理论框架中来了，所以他当然不是我们上文所说的纯粹分权论者。在他描述的行政部门与立法部门的关系中，行政权应当通过否决立法而分享立法权，而不能参加立法事项的辩论，它甚至无须提案。行政权应当拥有根据情况召集立法机构并确定会议期限的权力。这样，行政部门就将能够防止立法部门对其权力的侵蚀，保证立法部门将不会成为专制的部门。在一个自由的国家中，立法机关不应拥有阻止行政部门的权力，它应当拥有审查它所制定的法律实施情况的权力。无论审查的结果是什么，立法机关都不应当有对行政者本人或他的行为加以审讯的权力。对于国王的大臣，立法机关行使弹劾权，由下院控诉，上院审理。

三、混合政体、均衡政制与分权

要理解上述特别是孟德斯鸠的分权学说以及美国三权分立体制的特征，必须回顾混合政体学说。在西方政治思想史上，混合政体和分权大概是最有影响的两种政制理论，但混合政体理论要古老得多。

自亚里士多德开始，政体一般划分为君主、贵族、民主三类，如果某个政体同时含有上述两类或三类成分，则称为混合政体。混合政体的主题出现在西方历代政治理论大家的著作中，从修昔底德、柏拉图、亚里士多德、波利比乌斯、西塞罗到阿奎那乃至美国的约翰·亚当斯。

亚里士多德《政治学》中讨论了混合政体：“的确有些思想家认为理想的政体应该是混合了各种政体的政体”亚里士多德论及斯巴达具体的混合政体，究竟哪一个构成部分代表了君主、贵族、民主的因素，各家有不同看法：

这些思想家都把斯巴达政体看做君主政体（一长制）、寡头（少数制）和民主（多数制）政体三者的混合组织［但他们对于三者的解释却又各不相同］。有些人认为斯巴达的二王代表君主政体，其长老会议则代表寡头政体，至于埃伏尔（监察）既由民间选任，则监察会议便代表民主政体。可是，另一些人又认为监察会议实际表现为僭主政治；只在斯巴达式的日常生活习惯以及会餐制度中，才显见他们的政体具有民主精神。⁽⁴⁵⁾

古希腊、罗马共和的政治实践和西方古典政治学留下的是混合政体的各种理论。混合政体被认为是在现实中可能有的最优良的政体。罗马共和国尤其是混合政体中的典范，波利比乌斯和西塞罗是当时共和国体系的理论阐释者。波利比乌斯注意到罗马“国家的每一个部分的权力不是牵制其他的部门就是与它们相互合作”，他总结道：

所有三种政府因素都可以在罗马共和国中找到。实际上，不论在政治体系的结构中，还是在日常实践的作用方式中，三者都是平等、和谐、平衡的。即便是当地人也不能确切地肯定国家在政体上究竟是贵族制、民主制还是君主制。⁽⁴⁶⁾

西塞罗也反复说最好的政体是由王政的、贵族的和人民的三种政体适当地混合而成：

在相当大程度上，较为可取的是“混合”政体，即同时将三种传统政体加以混杂和平衡化。只是在由先人传袭下来的罗马共和国制度中，希比策翁（scipioue），亦即西塞罗，将这种政体形式加以确定化和具体化，把以罗马执政官为代表的君主制、以元老院议会为代表的贵族制和由民众大会及平民保民官为代表的民主制绝妙地混合起来。⁽⁴⁷⁾

混合政体的具体形式是什么样的，似乎并没有很确定的形式。可以宽泛地把混合政体理解为在一个政体中，权力为两个以上的来源不同的群体所分享或两种以上简单政府形式的联合，分享和联合可以通过机构来体现，也可以通过程序来体现，这样政体具体形式就有多种变化。

古典混合政体的组成成分根据身份相对固定的阶级（君主、贵族和平民，少数富人和多数穷人）产生的机构共享权力，并且没有代表制，如罗马的元老院和公民大会的构成；古典混合政体的程序是比较粗糙的，往往表现为一种相互的否决权，即除非各个部分一致，否则政府无法行动，这种安排使得政治事物的争论凸现于表面，古典混合政体易陷于僵局当中而比较脆弱，高度依赖于公民美德。

关于混合政体与分权的区别，美国政治学家马丁·戴尔蒙德认为混合政体每个构成部分都拥有统治权力的全部，功能性分权在原则上不存在。戴尔蒙德属于列奥·施特劳斯学派，他认为传统的混合政体和美国的权力分立存在着深刻的区别。维尔也对二者作了比较：

混合政体理论的基础是这样一种确信，即必须让社会中的主要利益团体联合参与政府职能，以此来防止任何一个利益团体可能将自身的意志强加于其他利益团体；而纯粹形式的分权理论将政府职能分配给政府各个部分并限制任何部分只能行使其恰当的职能。再者，分权学说中明显没有混合政体理论的那种阶级基础。⁽⁵⁰⁾

如果定义纯粹的或理想型的混合政体，那就是以阶级或集团为基础的各个机构共享（每一个都有否决权）所有的政府权力，这和分权的思路恰成对比。混合政体与分权的共同点在于二者都关心在政府内建立内在制约来限制权力。

波利比阿在对罗马共和国的分析中提出的混合政体理论，修改了这一理论以包容罗马选举出来的执政官，把执政官当做“君主制”因素，他提供了将混合政体理论转化为制约平衡理论的模式；据此，政府的机构也许并不全部各自代表了某个不同的“阶级”，而是机构自身就在政府结构内提供了一种制度性的制约。

博林布鲁克论18世纪英国政制是非常经典的：

大不列颠国王是最高的管理者，他在立法上有否决权。赋予他的有执行权以及其他几种权力和特权，我们称之为君主专有权的权力是附属于这种授权的。国会的两院拥有它们的权利和特权，其中有些两院均拥有；其他权力则为各自所特有。它们准备法案、通过法案或者拒绝按提交的原样通过法案。它们发言、提议、建议和抗辩。最高的司法权位于贵族院。平民院是这个国家的大陪审团；由他们来决断民族的费用并据此提供补给。⁽⁵³⁾

英国均衡政制是国王、贵族院、平民院分享立法权，同时每个机构都有几种特殊的权力，以防止其他部门的侵犯。均衡政制理论是从混合政体思想中演化来的，混合政体是基础性的框架，但融合了权力分立理论，分权在其中起了一个从属但关键的作用。由于在混合政体理论中没有法院的位置，所以均衡政制强调贵族院的最高司法职能，但根据英国的实际情况，这是一个拟制的说法，是最高法院被拟制为贵族院的一个部分，而不是贵族院真的成了最高法院。1787年美国宪法设计的三权分立与制衡，则是用均衡政制理论来修正权力分立，分权是基础性的框架，但融合了均衡政制理论，后者在其中起了一个从属但关键的作用。在英国，国王是立法机关的一个部分，但拥有行政和其他专有特权；在美国，总统掌握行政权，在立法机关之外，但总统拥有立法否决权。二者的区别在于强调的重点不一样，英国国王的立法否决权是固有的，行政权是附加的；美国总统的行政权是附加的，立法否决权是固有的。也许，二者不过是形式上的区别。“在当时的英国，权力分立是一个三阶级相互制约平衡制度所必不可少的、但又是从属性的一个因素；在美国，制约平衡变成了一个职能划分的政府部门得以维护其相互独立的制度所必不可少的、但又是从属性因素。”

有人如美国学者保尔·艾德伯格现在还用混合政体的概念来理解美国政府的结构，认为其中含有贵族制的成分，为非世袭的、基于才德的优秀人士在政治上提供了更大的发言权。

在英国，当国王和贵族院原有的权力大部分丧失后，出现了议会制政府，内阁由下院产生，对下院负责。均衡政制的思想仍然被用来分析议会制政府，这时平衡是议会与政府（内阁）之间的平衡，内阁和议会是一种相互控制的关系，在职能上远不是立法和行政权的纯粹分立所能解释，甚至美国式的分权与制衡概念也不行。内阁继承了国王的专有权，特别是解散议会提前大选的权力，内阁保持自主的立场对议会起平衡作用；内阁不仅掌握执行权，同时掌握提议和创制立法的权力，并且在事实上通过党派纪律保证议案在议会的通过，因此内阁融合了立法和行政两种权力。议会和内阁是相互依赖、各自独立、相互合作的两个机关，一个并没有吸收另外一个。内阁和议会仍有的职能区分，可以称为统治和控制政府，而非执行和立法，因此必须避免所有权力集中在同一些人或机关手而言分权仍然重要，但脱离了一般意义上分权（立法和执行）的概念。有人认为，正是内阁和议会之间存在均衡才使英国政府制度同法国的第三和第四共和国得以区分。

四、分权在美国与法国

英国，尽管是孟德斯鸠著名理论的范本，但在英国，除了克伦威尔共和国这段时间外，分权不是政制理论的主流。就法国和美国来说，18世纪都发生了革命并重新建设了他们的政体，于是分权理论都登上了两国的政治实践舞台，但是法国人和美国人在运用分权理论时的思考方式不同，两国的制度发展也走上了非常不同的道路。在法国，孟德斯鸠学说中以混合均衡政制为基础提出的一些主张被拒绝，而他强调的权力分立却成为法国人政制思想的核心内容。在美国，尽管革命初期，在一些州内——以1776年宾夕法尼亚州宪法为代表——摈弃了混合与均衡政制的内容，采纳了纯粹分权的学说，但是，很快，这种倾向就得以纠正，以1787年宪法为代表，美国人建立了没有君主和贵族制度的均衡政制，并且将其置于三权分立的总体框架和论述当中——这样也就和时代的精神氛围并不冲突。对此，维尔有很精当的总结：

权力分立在法国所扮演的角色与其在美国所扮演的角色是不同的。在法国，纯粹分权学说是作为一种明确的意识形态立场而被激烈坚持，而在美国这一学说更多是一个革命情境的逻辑问题而不是关于必要性的确信——必须有统管各个事件的纯粹学说。当时，在美国，政治情境使比较古老的思想得以重新崛起，这些思想很快又转而修改了极端的权力分立学说。而在法国，纯粹权力分立学说强烈地并长期地占据了人们的头脑。⁽⁶⁰⁾

在美国，直到独立战争爆发前不久，占统治地位的政制理论和英国类似，一直都是混合均衡政府的思想，只有一些适应于殖民地政府条件的修正。美国革命爆发后，像在17世纪40年代英国的情况一样，旧的政府理论变得不合时宜了，纯粹权力分立的学说在美国出现了，不同程度上各州政府的制度结构也吸收了这个学说。1776年，弗吉尼亚州的宪法宣称：“立法、执行和司法部门应当分立和区别，因此谁也不能行使只属于其他部门的权力：除了县法院的法官可以成为议会任何一院的成员外，将没有任何个人同时行使一种以上的权力。”

1776年宾夕法尼亚州宪法采纳了纯粹分权，完全摈弃了均衡政制。该宪法建立了一个单院制立法机构，一个由人民直接选举的12人组成的行政机构，即最高执行委员会。议会的任何成员都不能选进执行委员会，州长和副州长由议会和执行委员会以投票方式从执行委员会中选举产生。它没有把司法权提升到与“最高”立法权和“最高”执行权同等的地位，也没有给他同样的独立性。这反映了一种观念：本质上政府只有两种权力，制定法律和执行所制定法律的权力，司法权只是执行权的一部分。在1784年4月28日的《宾夕法尼亚报》上，一个笔名“A．B．”的人对该宪法原则提出了极为精确的表述：

在像我们这样的政府中，由广大自由人授予的权威是分配并落实在三个不同的部门中的，即立法、最高行政和司法，它们各自标记清楚，独具特色。属于第一个部门的权利是制定和修改社会一般规则，即法律。赋予第二个部门的权利是执行一般规则，由它自身以及主要是由这一机构所提名的该州的下级官员执行。第三个部门严格说来是第二个部门的再划分，属于它的权利是，在受庄严、确定的程序规则制约的常任法庭里解释法律并将之适用于争议案件……这种划分是自由和平等政府的关键，据此，我们推断认为，除非有明确的相反规定，每个部门、每个权利都将只行使这个社会移交给它的、恰当地属于它的一切权力。而且，在任何情况下，如果宪法没有将天然属于某部门的管辖分配给某个部门，对这种权力错置应作严格解释，含义不得超出语词，同时要与常识相符。⁽⁶²⁾

摘引上述这段话的理由在于：中国许多热心政治改革的人士的政治哲学也是类似的，他们心中理想并加以鼓吹在中国实行的政制也正是这样的，殊不知他们误解了美国宪法，不明了西方政制思想的精华。这样一种极端、教条的分权，或无法运转，或产生各种弊端。麦迪逊在《联邦党人文集》第48篇中，抨击了靠在宪法中准确地标出立法、行政、司法三部门的界限，靠一部书面文件就能防止权力侵犯的思路，而上述弗吉尼亚州和宾夕法尼亚州可作为反面的例子。麦迪逊指出，宾夕法尼亚州立法机关对宪法明目张胆的违反大部分可以认为是组织不善的政府的自然产物。

在美国制宪会议召开的时候，权力分立在美国人那里已经成为“一个平常的原则”或政治正确，但此前各州的实践使得制约平衡观点重新被接受了，人们认识到单靠规定立法权的范围不能保障立法机构不进行权力侵犯。《联邦党人文集》特别是麦迪逊为宪法所作的辩护，使我们看到在美国两种政制理论是如何融合的，或者更准确地说，如何在分权的形式下实现均衡政制。

麦迪逊认为，简单的分权观点——认为我们可以清楚地划分出立法、司法、行政权力，并且由三个机构分别行使、不相混淆，是不适当的：

经验教导我们，在政治学中还没有什么技巧能充分确定地辨别和定义政府的三大分支——立法、行政和司法，甚至不同立法部门的特权和权力。在实践中每天发生一些问题，这就证明含混不清存在于上述主题中，并且使最伟大的政治学家深感为难。⁽⁶⁴⁾

在实践中无法找到适当的规定，以便保持理论上所述的权力分立。孟德斯鸠的著名政治格言依据的是英国政制，但是“最粗略地看看英国宪法，我们必然看出立法、行政和司法部门绝不是彼此完全分立的”

那么，依靠宪法在书面上划分各部门的法定范围，是否足以防止政府所有权力集中在同一些人手中呢？麦迪逊用美国大多数州宪法的情况特别是弗吉尼亚州和宾夕法尼亚州说明这是不可能的。。

为了保持宪法所规定的各部门之间的权力的必要划分，麦迪逊的解决办法是：“这样来设计政府的内部结构，使其某些组成部分可以由于相互关系成为各守本分的手段”；“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗”。也就是说在组织一个政府时，使政府能控制自身，需要在政府内部建立用相反和敌对的关心来补足较好动机的缺陷。

美国宪法并没有严格地对“分权”进行设计，更准确地说，它设计出了“分享权力的分立机构”（separate institutions sharing powers）。三权之间的界限并不是完全清晰的，宪法也不可能一次性地将所有权力划分得一清二楚，权力的界限是在后来的实践中慢慢清晰化的。三权即使在宪法的明确规定中也是部分重合和分享的，例如，总统通过行使否决权而事实上分享了部分立法权，而参议院对总统的众多任命享有批准权而事实上分享了行政权，权力的部分混合与给予各部门抵制其他部门侵犯的必要法定手段，就形成了权力的制衡（checks and balances）。

法国大革命后到1814年，主流的理论和其间出现的几部宪法，坚持的都是纯粹分权。法国人顽固地确信卢梭的抽象的职能划分——一些人只能表达意愿，另一些人只能行为，并将之变成宪法。他们也热爱自由，力图避免专制，但是他们建立的体制结局却是以专制告终，不是变成大会制政府，就是为个人独裁的帝国开辟道路。1848年，同样的故事又重演了一遍。

法国人的分权概念也促成独特的法国行政法院的产生。每个权力机关在自己的权力范围内行使职权，对其权限范围内的所有行为有管辖权。这样一切涉及行政文件的事务，包括这些文件的制定、执行、评价等都属于行政权的管辖范围。这种观念体现在1790年制宪会议制定的《司法组织法》中。该法第10条禁止普通法院行使立法权力，第13条禁止法官干预行政活动：“司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分立。法官不得以任何方式干预行政机关的活动，也不能因其职务上原因传唤行政官员到庭。”

关于司法权与立法、行政权的分立，法国和美国有完全相反的理解，这两种理解不可能同时正确；然而，两种理解中的司法体制都获得了成功，发挥了相似的作用，法国行政法院的运转方式实际上更类似于英、美的法院，法国行政法与美国宪法、行政法发展的历程是类似的。也许，不得不说，两种关于分权的理解，就和司法权相关的部分而言，都是非常表面的，仅在对各自国家司法体制的正当性辩护中起了一种修辞的作用。

第二节

司法权与治理权的区分

分权理论有不少批评者。我们已经阐述了分权的歧义问题，因此，对分权的批评也是有歧义的，各种批评针对的很可能并不是同一个对象。这里我们能得到的可能不过是表面的或形式的归类，即对分权的批评就是那些在负面的意义上使用“分权”这个术语或对之不以为然。麦迪逊是分权论者或分权理论家，但是，一个人完全可以和他的主张实质类似，却由于术语使用的原因而成为分权的批评家。我们仍然需要叙述一些人的学说，这些学说会给我们启发，而最需注意的是这些学说针对的具体对象是什么。

在分权理论的批评中，关于“立法权和行政权一定程度上的融合是政府有效运转的条件”比较容易理解，实践会告诉我们这一点。但这不是本章的重点，这个批评会产生修正性模式而不会导致替代性模式的产生。麦基文对于治理权与审判权的区分是最有启发性的，这颠覆了分权理论的基础。本章认为，分权理论其实误解了司法权的性质，判例法院的意义不在其视野中，分权理论存在的问题需要替代性的模式。

一、分权的批评家

（一）维尔

维尔批评的对象是他定义的纯粹分权学说，这是其《宪政与分权》的重要内容。英国、法国、美国的实践证明纯粹分权是不可运转的体制。维尔认为，实践中不可能做到纯粹分权：

纯粹权力分立学说隐含着的是，可以在政府的各部门之间对政府职能作独到的划分，做到任何部门都不需要行使其他部门的职能。在实践上，这种职能划分从来没有实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。但对政府职能三分概念的批评可以大大深入一些，而不仅仅指出它从来也没有在实践中完全实现。人们可以提出，政治结构的“多重职能”可以甚至必须达到这一点，即任何职能划分的努力都是不可能的。⁽⁷³⁾

但是，维尔不反对甚至赞美吸收了分权要素的英国均衡政制和加入了制约平衡要素的美国式分权。

（二）詹宁斯

詹宁斯心目中的分权学说还是以洛克、孟德斯鸠著作为核心的。詹宁斯对分权的批评集中于“立法”、“行政”、“司法”三种职能的划分上：

那种认为可以通过分析来区别“立法”、“行政”以及“司法”三种权力的想法更是不能成立的。孟德斯鸠并没有作出很好的区别，他的后继者也没有一个人成功地描述过它们。许多专家认为，这三种权力是不可能严格区分的。例如，不同类别的职能某些具有某些特征，因而它们应由例如一批独立的法官来行使；但是，任何单独一项特征或一组特征都不能使立法机构立即决定某一特定职能应当赋予某一批法官，换言之，任何单独一项特征或一组特征都不能区分出“司法”类职能。同样，有时人们认为，“普遍性”法律应该由立法机构制定；人们还认为，有些个别决定，应由立法机构而非别的机构作出。至少应有三类机构，但他们的区分不是根据它们职能的特征，而是根据它们的组成以及行使职能的方法。⁽⁷⁵⁾

詹宁斯的见解带有强烈的反本质主义特征。在他看来，我们不能拥有什么标准区分“立法”、“行政”、“司法”三种职能，可以区分的是议会、内阁、法院的职能，因为我们能够区分三个不同的机构。他主张的是职能的形式划分：若主张权力之划分，是因为国家职能具有分为三种的内在特征，则权力分立的概念是实质的，否则便是形式的。

政府职能的配置乃是根据机构的组成与运行方式，将各种不同的具体职能分别分配到不同的机构那里。对分权的意见分歧并不在于是否要维护这种划分，而在于它是否符合政府各种职能在性质上的差别，或者它是否不仅是一种在职能的形式或程序上的差别，而且是一种与由不同原因而产生的不同职能相一致的差别，这些原因与三种机构的人员及运作方式有关。

詹宁斯认为分权原则无助于职能的分配。作为一种分析工具，分权学说并不能帮助得出一个清晰的区别，在任何情况下也都不能有助于决定什么职能应由议会行使，什么职能应由行政机构行使。

（三）马歇尔

英国宪法学家杰弗里·马歇尔与詹宁斯一道被认为是分权的著名攻击者。

在马歇尔那里，分权学说是说不清、道不明的事物，无法对于政府体制有实际指导的作用。马歇尔自己并没有定义一种分权观点然后加以批判，他是对实际中人们对“分权原理”的使用、援引进行描述和总结。马歇尔发现，公认的权力分立观点同历史上的其他政治理论分开并不是容易的事。在不少情况下，两种相反的结论，对立的双方都会宣称遵照的是分权原理。人们对权力分立原理的运用一直就不统一，既用它支持司法机关废止或撤销立法或行政行为，也用它反驳司法机关的这些做法。当前，这两种不同的场景均有实例。在盎格鲁—美利坚运用该原理的过程中，产生了这样的观念，那就是，政府各部门“分立”之后，就可以合法地相互制约或影响，而且，事实上，它们精妙地分立，就是为了能够实现这种相互制约。因此（除其他例证外），对立法进行司法审查，就属于典型美利坚意义上的权力分立。与此相反，在法兰西，人们认为，分立后的权力，不应干涉对方的运转。因此，由司法机关审查立法或行政行为，就被认为无法容忍。在这里，人们也认为，政府的各种权力是分立，但意思却是，彼此隔开或相互隔绝。凯尔森在《法与国家的一般理论》一书中，似乎就持类似观点。在该书中，他认为，“司法机关审查立法，显然是在侵犯权力分立原则”。人们既用分权反对司法审查，也用分权赞成司法审查。在美国，关于司法审查应该回避的政治问题也是一样，一个案子是否涉及政治问题，对立双方都援引分权来证明自己的观点。关于司法权的分立，实际包含两种观念：司法职位的安全与法官免受不当影响；禁止司法、立法和行政权能的合并或混合，这导致混乱。关于立法委托与立法、行政权分立在当代的弱化问题，从分权出发的观点也莫衷一是。最后，马歇尔总结了分权概念的不足之处：

第一，很难明确说，是否存在这样一种分立，如果存在，是什么意义上的分立。有观点认为，宪法已经宣布，立法、行政和司法权已被授予特定的人或机关，但这种观点并非毫无争议。

第二，即使存在权力分立，仍难以搞清，分立的到底是什么，因为，“立法”、“裁决”和“行政”诸观念，尚未表明可以有精确的定义。

第三，人们一直用“分立”概念涵括这样一些观念，人员的任职分离，角色或职位在法律上互不相容，职能的区分，机关间的隔绝或豁免，以及相互制约、监督或一机关对其他机关的监控。

第四，当考察政府权能的混合时，人们对区分立法职能和行政权能的方式，一直就不同于对待司法职能和另外两种职能的区分。权力分立原理并未告诉我们，这种区别对待是否恰当或必要，或者政府部门之间自愿转移职能或者部分委任职能是否合法。

总之，这一原则已沾染太多不精确与不一致，结果，它只应被看做一大堆杂乱的政策观点，从另外角度看，这些观点或许值得赞同，或许值得否定。⁽⁸³⁾

马歇尔的观点，有两点需要注意。他认为分权可能只是个术语使用的问题，并不存在一个无论对错的完整的分权概念，有的只是打着分权名号的各种不同的各种关于政法体制安排的见解，辨别这些见解的对错，是另外一回事，需要另外的理论。在笔者看来，“分权”的遭遇，在政治论辩中是常见的事，有些概念，如果是具有强烈的规范性、引起人们感情归属的，那么很难被放弃使用，各种主张都会附会在这些概念上。如果分权被认为是良好政制的特征，那么对立的主张都会宣称自己才是真正的分权，这样一来，分权概念就会变得高贵神圣而空洞了。马歇尔的另一个发现更加值得注意，那就是，“人们对区分立法职能和行政权能的方式，一直就不同于对待司法职能和另外两种职能的区分”，为什么会如此呢？这可能意味着传统分权理论有很大的缺陷。我们还是认为，分权理论有可以大致辨别的内容，即主要围绕洛克、孟德斯鸠著作的那些内容，而不像马歇尔所讲的那样虚无。

（四）白芝浩（Walter Bagehot ）

1867年，白芝浩将他陆续发表于一家期刊上的论及英国政制中内阁、君主、贵族院、平民院以及英国宪法历史的系列文章结集出版，形成了《英国宪法》一书。

就我们关心的问题而言，白芝浩认定“英国宪法的有效秘密可以说是在于行政权和立法权之间的紧密联合，一种几乎完全的融合（total fusion）”

内阁虽然是议会的一个委员会，但按照英国宪法的惯例，它又有解散议会的权力。内阁的解散权使它成了奇特的东西：“它是一个被创造物，但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体，又是一个可以消灭立法机构的行政体。它是被造的，但它可以破坏；从起源上讲它是派生的，但在行动中它却具有毁灭性。”

白芝浩还通过对比英国体制与美国体制来解释英国内阁制的典型特征——立法权和行政权融合——所具有的重要性。他的观点是，在一个主要的方面，英国的制度远胜于美国。在英国，“由议会选举产生并可由这个立法性机构中占多数席位的党派撤换的英国首相肯定依凭于这个议会。如果他想让立法机关支持他的政策，他就能够得到这种支持，并进而推行他的政策”。

（五）阿克曼

上文已经说明，分权以及分权与制衡都不是关于司法权安排的理论。权力分立与制衡只适用于治理权的安排，或者说是排除了法院的政府结构安排。在立法与行政权结构与关系这个问题上，也有人对标准的权力分立与制衡——美国政制提出批评，而认为议会内阁制是更好的选择。

在《新分权》中，阿克曼教授探讨了美国式三权分立是否适合作为其他国家的宪政模式，宣称要批评孟德斯鸠和麦迪逊的传统智慧。阿克曼在考察了德国、意大利、日本、印度、加拿大、南非等许多国家的实践之后，反对把在众、参两院和总统之间进行分权的美国模式出口到其他国家。他认为尽管该体制在美国运作得很好，但它已证明在国外带来的只是灾难。他建议采纳“有限议会制”，根据该模式，宪法并不设立独立选举产生的总统来制衡普选的国会，而是实行责任内阁制，政府向民选的议会下院负责，但同时，内阁和下院的权力也将受到其他许多独立机构的制约，其中包括宪法法院。阿克曼教授认为，该模式提供了一条比美国模式更具前途的宪法发展之路，能够更好地服务于现代分权的三大基本原则——民主、专业化、保护基本权利。

阿克曼看来，只要议会和总统分别独立选举产生，就必将产生僵局期和全权期，并且各自有着相应的弊病。温和地说，分权政府看起来并不很吸引人，不仅由于它被（不必要的）统治力危机所损害，而且即使在行使全权时期也充满了危险：象征优先于实质，长期法条主义（long-run legalism）优先于中期效果。更糟的是，虽然比例选举制更具民主合法性基础，但在三权分立体制中却不宜推行。取而代之的是，分权制使得公民把他们的热情投到了单一领导的人格方面，而非一个应当统治我们所有人的原则上。

当议会和总统被不同党派（或同一党派的不同派别）控制时，出现的是僵局（impasse）。在僵局情况下，两者之间的相互关系存在三种可能性。第一种是彼此妥协，他们将采取说服和协商的方式打交道，这可能导致一个吸引人的结果，这是麦迪逊他们希望的结果。但是，第二种可能性却是宪法崩溃，这一情景可称之为“林茨噩梦”。胡安·林茨（Juan Linz）是比较政体最著名的学者之一，他认为三权分立是美国最危险的出口品，而对拉丁美洲国家来说，尤其如此。

当然，除了麦迪逊希望和林茨噩梦之外，还有第三种可能。阿克曼说：

总统和国会之间可能不爆发全面战争，而只是进行无休无止的相互诽谤、攻击、派系斗争。也许更糟糕的是，双方可能都利用宪法赋予它们的权力而互相掣肘，使对方的行动举步维艰：国会将给政府制造麻烦，而总统则将不放过任何机会采取单方行动。我将这种情况称为‘统治力危机’（crisis in governability）。⁽⁹⁴⁾

阿克曼对分权体制的其他批评，如对专业公共行政一致性的破坏，本章不再介绍。无论如何，分权政府的一个突出问题在于政府治理中决策与执行的协调。这个体制，在美国运转还算良好，但美国对分权体制的相对良性的经验，恰恰是个例外。在其他地方，19世纪拉丁美洲引进北美模式所招致的是苦难。在20世纪80年代和20世纪90年代，所有新的拉丁美洲和亚洲新兴民主国家，如韩国和菲律宾选择了纯粹的总统制，历史会重演吗？

二、麦基文论治理权与审判权

美国政治科学家麦基文著有《宪政古今》一书。在该书中，他认为，宪政的实质，是治理权（gubernaculum-government）与审判权（jurisdictio-jurisdiction）的区分与平衡。麦基文的立论，同无论怎么解说的分权理论都大有区别，对分权学说简直是颠覆性的。

麦基文通过重新叙述和分析英国中世纪法学家布莱克顿和福蒂斯丘等人的著作，论证中世纪宪政的特征是治理权和审判权的分离。王权有治理权与审判权两个不同的领域，在治理权领域，国王是至高无上的，他的权力是绝对的；但在审判权领域，存在对国王权力的界限，而且是由实在的和有强制力的法律确立的界限，国王权力超出此权力者即为越权。在审判权领域，“国王的意志就是法律”这句话根本不成立，国王必须依法行事。麦基文认为：

布莱克顿宪政主义的一个本质的特征是，他明确地区分了治理权和审判权，从而，国王独裁的不负责任的权力只能存于治理权范围内，永远不能超越它。这也是中世纪宪法的一个重要特征。不幸的是，它被现代的政治发展严重地遮蔽了。⁽⁹⁶⁾

中世纪宪法之区别于现代，因其有两个显著特征，一是治理权和审判权的分离，二是管理命令和权利确定之法律效力上的差异。⁽⁹⁷⁾

麦基文认为，与古代一样，审判权和治理权的区分目前仍是宪政的基础问题。他说：

我对审判权和治理权的古老区分，对分析今日的问题，仍有价值。或许有人觉得我牵强附会。然而，我敢说，我面临的仍是审判权和治理权。谋求二者的中道，仍是我们最严重的实践难题，它跟17世纪英格兰的情形一样；而且，我认为，我们同样有必要保证两种政制互不侵犯，任何有助于强化它们的制度，我们都应维持；任何有可能使一方摧毁另一方的兆头，我们都应该坚决抵制。⁽⁹⁸⁾

如果国王是治理权的中心，那么尽管审判权名义上也属于国王，但实际上掌握在独立的法官手中，法官虽然由国王任命，但受自己誓言的约束，依据法律而非其他来对臣民的权利作出裁判。“如果审判权是自由的核心，且审判权属于法律事务，那么就必须维护法律，反对专断意志。最能捍卫法律的机构，从前是而且仍然是，一个诚实、能干、博学和独立的法院。”麦基文的两权分立与分权学说的区别在于：分权学说三权划分中的司法权必须依照国家制定法，立法的存在是司法审判的前提，司法和行政一样，都属于立法的执行范畴；而就麦基文所说的审判权而言，法律不必始于一部成文法规，即使有成文法也是对已经存在的法律的宣示而非创造法律，审判权不是对国王命令的执行，反而是对治理权的法律约束。关于治理权受到审判权的法律限制，用布莱克顿的话说，“国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律”；用著名的英国大法官柯克的话说，“国王，不论依自己声明还是其他方式，都不能改变普通法、制定法和王国习惯的任何部分”。对分权学说，基本的区分是意志与行动，而在麦基文那里，基本的区分是法律与意志：“在政府的政治事务中，人民现在已经取代了国王；但即使在民主国家——我们相信美国是这样的民主国家——里，法律和意志的问题仍是所有实践问题中最重要的问题。”

麦基文对治理权和审判权的区分根植于英国普通法传统当中。由于历史原因，英国普通法院发展成为独立于以国王为代表的治理权或政府的公共权力建制，普通法本身也是法官在解决争议过程中逐渐发展的。只有在普通法背景下，才能够理解麦基文的两分法，才能理解戴西的法治含义。

哈耶克作出了一种和麦基文有些相似的权力划分：制定正当行为规则的权力和指导政府为实现具体目的采取行动的权力。在哈耶克提议的宪法模式中，两种权力被授予两个不同的代议机构，制定正当行为规则的真正意义上的立法机构权力行使方式，同解决具体争议的法院权力行使方式不同，它公布抽象的条文。不过，哈耶克对英国普通法的如下评论可以和麦基文的见解相参照：

因此，令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由，并不像英国人自己最先相信并在后来由孟德斯鸠告诉全世界的那样，原本是立法机关与行政机关进行分权的产物，而毋宁是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律乃是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律；对于普通法，议会很少会加以干预，即使作出了干预，其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。人们甚至可以这样认为，权力分立制度之所以在英国得到确立，并不是因为仅有“立法机关”立法，而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国，法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为“立法机关”的机构所具有的权力——的法院决定的。⁽¹⁰⁴⁾

麦基文主张治理权与审判权的分立，主张审判权对治理权的约束，但他并不主张审判权至高无上，审判权范围也是有限的。他强调二者的并立：17世纪，保王党人只引用治理权的专制主义先例，并将其不加限定地适用纯粹审判权；然而，议会党人鉴于中世纪审判权的局限，同样不适当地把适用于权利确定的规则推广到治理行为。

麦基文最令人震惊和深思的主张在于对法律约束和政治制衡的区分。他认为，司法权的安排问题或法院独立问题，与权力分立理论或制约平衡理论没有关系，制约平衡仅仅关系治理权的安排，是对治理权的政治控制，但制约平衡的滥用造成政府的虚弱和责任的逃避：

我们主张，必须对政府权力作法律限制，并由独立法院作保障，但这并非要削弱政府能力。在所有混淆宪法史真正教义的现代谬误中，为害最大的莫过于极端的权力分立学说，和对“制约与平衡”术语不加区别地滥用。权力分立学说并无法真正适用于审判事务。但这和法官独立是两回事，千万别把它们给混淆了。然而，当前的混淆不止此。我们对法律制约和政治平衡缺乏基本的分别。整个宪法史都坚决地表明法律制约是根本的、必不可少的。但政治平衡却缺乏历史的支持，它至多只是18世纪学究们和其追随者的狂想。政治平衡缺乏制度背景，只是书斋哲学家孟德斯鸠的想象。⁽¹⁰⁶⁾

关于分权和制约平衡学说并非司法权安排的适当理论基础，这并非孤立的见解。马歇尔就曾提到，“当考察政府权能的混合时，人们对区分立法职能和行政权能的方式，一直就不同于对待司法职能和另外两种职能的区分”。罗素也曾评论，在他的时代，英国政府体制的和谐，是通过内阁责任制，以及国王和议会相互实施的制约来实现的，而在回答这一制度如何与权力分立学说相协调时，他的答案是：司法权是例外——事实上，这三种权力从来没有，而且从来不可能完全分立，只有司法权是例外，而司法的职能只是将一般规则适用于具体的案件。至于其他两种权力，最好称之为深思决断权和执行权，在每一个政制中都是持续地相互影响和相互作用的。

通常的观点认为，美国法院可以宣布议会的法案违宪而无效，也属于上述权力分立与制衡的结构之一，也属于“野心必须用野心对抗”的整体设计之一，但这不是没有疑问的。斯托纳的《普通法与自由主义理论》一书专门讨论了这个问题。斯托纳发现，我们在读《联邦党人文集》中涉及司法机构的那些文章——从第78篇到第83篇——的时候，不可能不觉得，这些文章与全书不大和谐。戴维·艾普斯坦评论说，普布利乌斯对司法机构的处理与“该书其他部分多少有点偏离，就仿佛司法多少有点偏离政治一样”。《联邦党人文集》第51篇是有关权力分立的经典论述，而司法在制约与平衡架构中的地位未被谈及。唯一一次提及是在讨论每个分支在任命其人员时应当独立于其他机构，而且应直接源于“权力之源泉，人民”的语境中；而司法机构当然不在这一规定之列，“对其成员来说，特殊的资格是最重要的”，但法官对别的分支的依赖，马上又被其终身任职而缓解了。其实，麦迪逊倒真把司法机构视为与立法和行政部门类似的一种权力，要给予它从制度上进行自卫的手段。这个设计是麦迪逊在制宪会议上确曾提议过的，设立一个复决委员会，由固定数量的全国性司法机构的成员和总统组成，在议会立法通过之后生效之前进行否决。但是，在后来的辩论中，设立这一委员会的建议被拒绝了，理由是不能让法官掺和到政治和政党中。

斯托纳认为，美国司法机构的力量及其独特性质，必须放在该机构的普通法背景下才能予以理解。美国宪政有两个不同的思想来源，英国普通法的传统与早期自由主义的政治哲学，后者体现在分权与制衡理论中。但是，前一个传统更加根本，“在美国法律的形成过程中，在作为普通法的美国宪法之确立过程中，说自由主义的洞见被吸收到某种普通法背景中，要比相反的说法更为准确”。

本来，在混合政体理论中，就没有法院的位置，现在根据上面所论，在分权学说中，在均衡政制中，在权力分立与制衡中，也不应该有法院的位置。关于法官的独立、司法审查、司法的界限，这其中的问题，也和分权无关，需要由另外的理论作出合适的回答。

三、分权理论的问题

如果说政制理论有什么政治哲学前提的话，那么首先不是什么意志与行动、决策与执行的区分和等级关系，而且这种区分在实践中远不像在理论上那么容易；首要的区分是行动与反思、意志与法律、意志与客观正义。要实现正义和公共利益，我们需要探讨怎样的制度安排能有助于实现这样的目的，其中有些什么样的一般原理。在笔者看来，分权理论，过于依赖于前一种区分，这是它的最大问题。而且，思考政制问题要避免根据抽象原理进行推演，而要将政制安排视为需要审慎权衡的实践理性问题，就此而言，分权理论显得有些粗糙和教条，我们不必太迷信孟德斯鸠。

分权理论的问题主要在于：

第一，司法权的安排可以说与分权理论无关，笔者同时认为，联邦主义也不是关于司法权的理论。

分权理论不是为司法独立有效辩护的理论，更不可能为建立正确的司法体制提供帮助。分权理论主张司法权的独立，但分权理论对于司法独立没有提供什么有效的论证，分权理论本身的预设倒可以主张法官对立法机关的依附，没有区分行政执法和司法，但是行政执法既执行政令也执行司法判决，尽管主要是执行政令。分权理论在实际的政治法律运作中，寻求实质的根本，设想了一个立法权，没有区分两类性质不同的法律：统治机关制定的政令和独立于人类意志可以说是永恒存在的法律。

司法权的建立基于一种阐发客观正义之实在性的政治哲学，所以，以前是“国王高于一切人，但在法律和上帝之下”，今天则是“人民（具体说是选民中的多数）至高无上，但在法律和上帝（天道）之下”；也基于人类规范判断性质的反思以及对实践理性的要求，所以，对法治的要求，首要的不是成文法的特征，而是法院的组织和行事方式，这必然要求判例法法院——英国普通法、美国宪法法、法国行政法、德国宪法法和欧洲联盟法发展的历史经验。由此，我们可以提出的框架是：

（1）统治权与审判权的区分，对应于政制与法制，政府与法院的安排；

（2）政制与法制各自独立进行安排，统治权与审判权是山高不碍水长的关系。

政体建设的基础问题是统治权与审判权的分离和平衡。统治权的安排涉及政制，审判权的安排涉及法制。政制与法制，乃是政治社会两种不同类型的公共权力建制，各自都是独立完整的机制，各自机构的组成、行使权力的方式和范围都不同。

上述政体模式，同司法审查、三权分立理论的阐述不同。政制与法制的分离并立，是政体完善的基础。二者的关系，还不能用相互约束来概括，毋宁说，是各自因为对方的存在而使自身更加完善。政制与法制或具体说政府与法院的关系，惟有世间男女的结合可以大致譬喻。英俊的小伙与美丽的姑娘结合，形成了新的更美好的事物，并且每一方都更加完善了。政制和法制可能有多种不同的组合，甚至威权政制也可以有良好的法制。法制能够成为独立的建制，参照英美的历史实践，判例法法院乃是其中心设置。没有判例法法院的存在，法制无从谈起。

第二，分权理论只能适用于治理权或统治权的安排，但没有注意到立法权和行政权一定程度上的融合是政府有效运转的条件。

纯粹分权在英国内战、法国大革命、美国革命后一段时间的历史已无须多说，这是完全不可运转的体制。那么，美国式的总统和议会两院中间的分权与制衡怎么样？实际上，除美国以外的世界其他地方的经验并不美妙。如果在历史和现实中寻找一种体制，保证政治部门对行政部门的有力控制、决策和执行的协调和决策的审议性，那么英国的议会内阁体制也许更胜一筹。英国体制是议会中产生一个小规模的委员会——内阁，相对独立于议会，既领导议会立法，同时其成员作为关键行政部门的首长督促立法的执行。英国内阁说到底乃是中央政府的政治部门，不是行政部门，内阁和议会之间，乃是政治部门内部的分权。内阁的强大，乃是得到议会的支持或对议会的有力控制，不是得到了部门或地方的支持。这种体制在必要的时候可以高度集权而不发展为独裁，在权力制衡条件下实现决策和执行的协调。这种体制甚至可以说同民主集中制的原则并不冲突。也许，议会、内阁和首相可以被阐释为古老混合政体的民主、贵族、君主因素的现代体现，三者之间保持着一种均衡关系。

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Carl J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy, Waltham: Blaisdel, 1968, pp. 5, 26.

转引自〔英〕杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第119页。

〔奥〕汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第283页。

〔英〕戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第695页，“分权说”条目，该条目为杰弗里·马歇尔撰写。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第12—13页。

同上书，第14—17页。

〔英〕杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第115页。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第2页。

〔英〕杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第118页。

Bruce Ackerman, "The New Separation of Powers", Harvard Law Review, Vol. 113, 2000.

〔英〕杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第117—118页。

〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第214页。译注认为，亚里士多德的政体“三个要素”同近代国家的立法、行政、司法三权并不相同，读者需凭古希腊的典章制度和政法情况来理解书中的政体研究。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第21页。

同上书，第22页。关于混合政体与分权的区别，后文另有论述。

〔英〕戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第696页。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第21页。

〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第75页。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第169页。

同上书，第23页。

同上书，第24页。

同上书，第25页。

同上书，第49页。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第45—46页。

〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1983年版，第80页。

同上书，第98页。

同上书，第84页。

英美关于司法权的安排，主要出于普通法发展的实践和普通法对法律性质的认识，这明显是另外一套理论，与分权理论无关。

〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1983年版，第90页。

同上。

同上书，第90—91页。

同上书，第十四章。

同上书，第94—98页。

同上书，第92—93页。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第61页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第155—156页。

同上书，第157页。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第81页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第157页。

〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第155—166页。

同上书，第163—164页。

〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第66页。

同上。

同上书，第198—202页。

同上书，第103页。

〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第66页。

转引自〔美〕斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第109—110页。

参见〔古罗马〕西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，卢伊杰·拉布鲁纳“译本引言”。

Cf. James M. Blythe, Ideal Government and the Mixed Constitution in the Middle Ages, New Jersey: Princeton University Press, 1992, p. 11.

Cf. Martin Diamond, As Far as Republican Principles will Admit, Washington, DC: The AEI Press, 1992, pp. 58—67.

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第31页。

同上书，第33页。

同上书，第66—67页。

同上书，第68页。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第142页。

Cf. Will Morrisey, "Paul Eidelberg: The Mixed Regime and the American Regime", in Kenneth L. Deuth and John A. Murley (eds), Leo Strauss, the Straussians, and the American Regime, Lanham: Rowman and Littefield Publisers, 1999.

〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第62—66篇。

通常所说的三权分立中的司法权是被动性的，被认为在政府之外起调节和独立的判断作用。区分立法权和行政权，并不同于区分司法权与另外两种权力。

Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, 2nd edition, New York: Foundation Press, 1988, p. 20.

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第215页。

同上书，第165页。

〔英〕维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第112页。

同上书，第130页。

〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第252—256页。

〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第37篇。

同上书，第247页。

同上书，第248页。

同上书，第247页。

同上书，第48篇。

同上书，第252页。

〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第51篇。

王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社2006年版，第53页。

〔法〕古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明等译，国家行政学院出版社2002年版，第237页。

〔英〕维尔：《宪或与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第303页。

〔英〕詹宁斯：《法和宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第15—18页。

同上书，第18—19页。

同上书，第194页。

〔英〕詹宁斯：《法和宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第243页。

同上书，第210页。

同上书，第194页。

同上书，第204页。

Eric Barendt, "Separation of Powers and Constitutional Government", in Richard Bellamy (ed), The Rule of Law and the Separation of Powers, Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 2005.

〔英〕杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第117—118页。

〔英〕杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第145页。

〔英〕沃尔特·白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆2005年版，第62页。

同上书，第42页。

同上书，第66页。

另一个部件是“安全阀”，即内阁首相对贵族院议员的册封权。随着贵族院在英国一系列的宪政改革进程中地位的下降以及最终这种册封权的取消，“安全阀”在当代英国政制中的意义已经不大。

〔英〕沃尔特·白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆2005年版，第66页。

同上书，第42页。

同上书，第67页。

〔美〕布鲁斯·阿克曼：《新分权》，杜钢建、彭亚楠译，载《宪政论丛》第3卷，法律出版社2003年版，第600—704页。

Bruce Ackerman, "The New Separation of Powers", Harvard Law Review, Vol. 113, 2000.

Ibid.

Ibid.

〔美〕麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版。

同上书，第64页。

同上书，第70页。

同上书，第117页。

〔美〕麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第118页。

参见〔美〕斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第48—49页；〔美〕考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第34—35页。

〔美〕麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第71页。

同上书，第122页。

〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》第2、3卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第131页。

〔美〕麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第70页。

同上书，第118页。

〔美〕麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第291页。

〔美〕斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第299页。

〔美〕麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第17—18、54—55页。

〔美〕斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第310页。

同上书，第268页。

第十八章 分 权