第三十二章

法律救济

救济在词义上具有救援、救治、救助或援助等含义，指对那些陷入困境的人（如在自然灾害或处于贫困线以下的人）实施的物质意义上的帮助，以期使受援助的人摆脱困境或暂时脱离危险。在英语中，救济一词的表达主要有“remedy”和“reparation”两种。前者侧重于程序意义上的救济，即救济的方法、程序及其原则；后者侧重于从实体或结果上赋予救济以实际效果。“restitution”、“compensation”、“rehabilitation”、“satisfaction and guarantees of non-repetition”等都可以表达后一种含义的内容，有“恢复”、“补偿”、“修复”、“赔偿”等意思。显然，汉语中救济的词义没有程序意义上救济的含义，而更接近英文中后一种含义。就“赔偿”而言，救济是一个有关责任和义务的法律概念。

第一节

法律救济概述

法律救济是一个实在法概念，是依照实在法的规定而为受害人提供救济的法律行为。实在法包括立法者制定和颁布的一系列规则的总和，在普通法系国家也指有约束力的判例。不仅国内法、判例是法律救济的根据，国际法也是法律救济的根据。自然法、道德或习俗规则意义上的“法”不是法律救济的依据。作为实在法概念的法律救济排除了任何意义上的私力救济方法，如革命、武装斗争、起义、复仇、行侠等暴力方法。此外，因不可抗力而成为受害人的，法律救济也只限定于实在法有规定的情形。就此而言，法律救济有别于自然法救济、道德救济或习俗救济，它具有自身的特征：

第一，法律救济是根据实在法而实施的合法行为。实在法规定了救济的方法和方式，也规定了救济的对象。救济的方法、方式是关于救济的形式和种类问题，而救济的对象则是关于救济的目标问题，它们都建立在实在法的规定、承认或认可基础上。当实施救济的方法是非法的，即使救济的目的具有一定程度的合理性，也不足以产生法律意义上的救济行为。合法性在救济行为中既是救济得以存在的根据，也是救济产生实际效果的因素。法律救济的合法性原理为人类社会解决冲突提供了必要的秩序。

第二，法律救济是通过实在法规定或认可的程序而实施的法律行为。它既可以通过公共裁判机构来实现，也可以不通过公共裁判机构来实现。在有公共权力的地方，就有负责解决社会争议的公共裁判机构。法院是专门负责裁决案件的典型公共裁判机构。就法院对受害人提供公力救济而言，救济与诉讼联系密切。但诉讼不是救济的唯一形式。在诉讼救济之外，其他形式虽然不通过公共裁判机构，但只要实在法认可，也可成为法律救济形式，例如，为实在法所认可和支持的调解、仲裁等非诉讼机制。

第三，法律救济是可以产生一定法律后果的强制行为。与其他救济形式相比，强制性地为受害人提供救济是法律救济的一个重要特征。以国家强制力为后盾的制裁构成了法律救济过程中必不可少的因素。

法律救济的合法性、有组织性和强制性特点，表明法律救济是依照法律并通过实在法规定或认可的程序实施的、具有强制力的行为。以下接着讨论法律救济的目标和种类。

一、法律救济的目标

一般来说，法律救济有三个主要目标：恢复原状（restoration of original condition）、阻止不法行为（deterrence）和惩罚（punishment）。在具体的法律救济实践中，这三个主要目标或者单独发挥作用，或者一同发挥作用。

（一）恢复原状

恢复原状，顾名思义，就是使被破坏、损害的事物恢复到未被破坏、损害之前的状态，它意味着使失去的东西再现、使被破坏的关系重新恢复。在实在法体系中，它们往往以返还财产、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等形式出现。一般说来，当物受到不法损害时，通过法律行为恢复原状是可能的，但这仅限于种类物或可以重复、替代的物。至于特定物、人的身体以及人的精神的损害，因为其独特性，尤其是涉及人的尊严和人格，则不具有恢复原状的性质。换句话说，如果被损害的对象在价值上不可估量或不能被估量，那么，所谓恢复原状就不过是一种替代性说法。损害发生后，可以估价并且可以用等价物交换的对象，也就是恢复原状的目标。货币通常是实现救济的恢复原状目标的一种重要形式。

应当注意的是，替代物主要是在功能意义上突显其价值。它发挥并替代了被侵害的物的原有功能，以便在原有物不存在或不能发挥功能的情况之下，受害人仍能继续维持其正常的生活和生产。当然，替代物是否发挥了“正常”的作用，取决于人们特别是受害人的判断，当受害人“认为”替代物发挥了“正常”功能，替代物就真正发挥了作用。

（二）阻止不法行为

阻止不法行为是指对侵害行为的阻却，如责令加害人停止侵害、排除妨碍、消除危险等。它不限于针对正在发生的侵害行为，也针对那些迫在眉睫的侵害行为。它也并非仅针对加害人及其行为，在侵害发生后，受害人也不得以报复、暴力或其他私力救济的手段实施救济行为。可以说，法律救济既是对正在发生的侵害行为的合法性否定机制，也是阻止侵害行为发生的预防性保护机制。

阻止不法行为同时也是对某种合法行为或合法状态的宣告、确认和肯定。通过对不法行为或不法状态的否定来确定权利、某种合法身份以及一定的法律关系，是宣告判决的主要运行方式。它“是在达到侵犯权利的地步之前解决纠纷的极为有价值的救济。宣告判决的实质是宣告当事人的权利或所处合法地位，而不以任何方式改变之，但在合适案件中可补以其他救济”。在通常情况下，宣告判决是在真正的损害发生之前进行的，但是这不意味着宣告判决只发生在损害结果产生之前。

（三）惩罚

即使在赔偿、替代式赔偿、恢复原状、否定不法行为等已经得到满足的情况下，对加害人的惩罚也是必不可少的。这在犯罪和侵权领域表现得尤其明显。剥夺罪犯的自由权或生命权并不能在事实上使遭受损害的事物恢复原状，甚至相关替代意义也不存在，但罪行需要受到惩罚。惩罚本身不解决所有问题，它仅涉及人的行为是否合法。此外，罚金和违约金的广泛运用打破了惩罚的公法救济和私法救济的界线。罚金和违约金的同质性，表明赔偿、替代式赔偿是惩罚的一个组成部分，意味着在宣告不法行为的同时也宣告了对加害人的可归责性。

二、法律救济的种类

根据法律救济所呈现出的历史的或现实的形态，对法律救济可作不同的分类。

（一）司法救济与非司法救济

司法救济是人或公民行使诉权，通过诉讼的方法实现救济的法律机制。司法救济一般由司法机构作为主导并通过公正的审判和判决来实现。相对于其他性质的救济，司法救济在职能上具有其他机构不可替代的终局性地位。司法救济通常也称诉讼救济，泛指一切提起诉讼并经过审判机关裁判的行为。非司法救济是指司法救济以外的法律救济方法，包括但不限于通常意义上的仲裁、调解、律师代理、政府裁决、上访、社会保障机制，以及在北欧等国家的议会监督官、联合国人权委员会的人权专员制度等。

（二）私法救济与公法救济

此类划分依据的是私法和公法标准，即在违约、侵权或犯罪行为发生后，受害人是否有权或在多大程度上有权通过公力救济的途径实现救济。通常情况下，违约和侵权案件会被归属到私法救济领域，采当事人主义；而犯罪、行政违法等行为则会被归属到公法救济范畴，采职权主义。私法救济视受害人为相对自足的主体，其在有关违约或侵权行为发生后可以决定是否放弃救济的权利，而不一定要实施救济。公法救济所考虑的是犯罪、行政违法等行为不仅给具体受害人造成伤害，而且对社会的整体利益造成损害的问题，这是把社会整体视为受害人的典型表现。同时，公法救济也是对受害人有可能实施私力救济的严格控制形式，防止因此造成新的不公和伤害。公法救济重在惩罚，私法救济重在赔偿。惩罚具有复仇、警诫的性质，而赔偿具有交易的性质，尽管这种交易是强制性的。

（三）宪法救济与法律救济

依照法律体系理论中宪法和一般法律的划分标准，法律救济分为宪法救济和一般法律救济。宪法救济主要指以宪法为根据而实施的违宪审查，具体表现为通过设立宪法法院或赋予法院司法审查权，依据宪法诉讼程序而实施救济。在某种程度上，宪法救济可被看做特殊的司法救济形式。一般法律救济是指依照一般法律而实施的法律救济，主要包括行政救济和一般的司法救济。前者如听证、行政复议、行政裁决等，后者如刑事救济、民事救济等。

（四）程序救济与实体救济

通过以什么样的方式实现救济目的，在理论上形成了程序救济与实体救济的区分。法理学中程序法与实体法的划分是这一区分的基础。凡是依照程序法律，如行政救济中的行政程序法、司法救济中的刑事、民事、行政诉讼法等而实施的救济，为程序救济。程序救济既保障了救济过程的有序性，也确立了受害人获得救济的资格和能力。实体救济涉及法律救济目的的实现及其程度，例如，受害人遭受的物质或精神损害是否得到赔偿或补偿；一个有争议的物是否归于原主；受冤枉的人是否平反昭雪等。程序救济确立了救济的方法和过程，实体救济关注的则是救济的结果。在现代法律救济的理论和实践中，程序救济的过程并不必然导致实体救济的结果，但是，如果缺乏程序救济的有效过程，与之相应的实体救济的结果往往不会得到法律的承认。

（五）国内法救济与国际法救济

依照国内法实施的救济为国内法救济；依照国际公约、国际条约或国际惯例实施的救济为国际救济。同时，国际法救济也指通过设立国际裁判机构，如欧洲人权法院、国际法院等，比照类似于主权国家内的公共裁判机构实施救济。此外，在特殊历史时期所设立的具有临时性的特别国际裁判机构及其机制，也属于国际法救济的范围。第二次世界大战之后，颇具影响的纽纶堡审判和东京审判即是如此。

（六）群体救济与个体救济

群体救济，在现代社会多表现为少数人的权利救济和一定人群的权利救济。较为广泛的群体救济与赔偿受害人损失中的连带责任方式相联系，即由社会全体以制度形式对受害人所遭受到的损失予以赔偿。相对群体救济，个体救济是指在个人权利受到损害时所实施的补救机制，它们既包括诉讼手段，也包括非诉讼手段。在现代社会，个人往往通过其所附属的非政治性社会组织来维护其权利并实施救济。这呈现出群体救济与个体救济的融合趋势。当然，这种融合仍建立在群体权利与个体权利相对独立的价值观念基础上。

（七）法律救济与衡平救济

在普通法系国家，法律救济大体上分为法律救济（legal remedy）与衡平救济（equitable remedy）两种。法律救济主要指恢复性措施，即通过司法对当事人所遭受的损失、伤害或痛苦一般以金钱形式给予赔偿。一种被称为临时性救济（provisional remedy）的行为也是法律救济，例如，法院颁发的临时禁令、扣押财产等。衡平救济包括强制补救和宣告式判决。强制补救是指通过发布禁令或解除禁令要求当事人作为或不作为。宣告判决是指法院判决确定在特定情形下当事人无须赔偿或者可以实施某种行为。

第二节

法律救济与救济权

在现代社会，获得法律救济也是一项权利。《牛津法律大词典》在关于“救济”的定义中提到：“救济是纠正、矫正或改正发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不正当行为。……权利和救济这样的普通词构成了对语，……更准确的分析可以这样来表述：法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务：第一与第二权利和义务，前者如取得所购买的货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或强制对方就未交货一事给付赔款；或在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒收货物给予赔偿。虽然只有在第一权利被自愿或被令人满意的情况下，第二权利或救济权利才能发挥作用，但要求对方履行义务的权利，或要求对方未履行义务或不适当履行义务给予救济的权利，却都是真正的法定权利。相应地，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中的他方当事人违法义务行为造成的后果。”

根据这一定义，救济权具有这样一些属性：第一，救济权是相对于实体权利而言的“第二权利”；第二，救济权针对的是违反法律义务的不正当行为，且该不正当行为已造成对权利的伤害、危害或损失；第三，救济权是法定权利，具有强制性。第二权利的提法只是英美普通法国家的救济权表达，它近乎司法救济权，或者说是诉诸司法的权利。此外，第二权利被赋予了程序意义，与当事人通过司法机关强制对方当事人履行其义务的法定程序相联系，对应于程序救济。然而，救济权并不限于程序意义上的救济，就其与权利的内在关联而言，它具有更为深刻的内涵。

一、救济权的本质规定

救济权是受害人要求国家、社会、加害人或其他社会主体提供救济的利益、资格、主张、权能和自由。救济权是权利的一种，具有权利的一般属性。从权利角度看待救济，受害人就成为具有主体属性的权利主体，法律救济因此也成为对受害人的权利救济。作为权利主体的受害人通常包括原告（plaintiff）、申请人（applicant）、苦主（complainant）、请求人（petitioner）等，他们具有下列权利：

第一，判断权。一项权利是否被侵犯，权利主体有权作出判断。判断权决定了救济权的前提。甚至可以说，没有判断权就没有救济权。判断权的本质在于权利主体的意志自由。权利主体认为自己的权利受到了侵犯，就意味着他在行使判断权。至于权利主体在行使判断权时根据什么标准，以及是由自己亲自判断还是委托他者作出判断，就救济权本身而言，并不重要。

第二，要求权。要求权是一种命令性质的规范表达，是权利主体希望达到其目的的“意志权力”。并非所有的主张都可以转变为要求权，当主张是并且仅是请求时，便不会形成要求权。要求权不是乞求或祈求，后者完全建立在被恩赐的情感基础上。把主张上升为要求权，是权利历史运动的有趣表现形式。

第三，执行权。要求权是语言上的强制，却不是行动上的强制，执行权是弥补要求权之缺陷的补充性权利。所有的权威、力量、强力都以强制来表达。执行权是由权利主体自己实施还是委托他者代为实施，可以作为两个不同的问题来处理。

完整的救济权包含了上述的判断权、要求权和执行权，这些权利是权利救济主体不可或缺的权利。它们共同确立权利主体的救济资格和能力，使权利主体在实践领域最终获得自由。就三者的关系而言，判断权是根本，要求权和执行权需建立在合理的判断权的基础之上。

“有救济才有权利”（Where there is a remdy, there is a right）。人和公民只有在受到侵害时能够获得充分有效的救济，才谈得上享有权利。有学者指出，“救济具有双重特性：在本质上，它是权利主体所取得的一种合法权利，一个人若被剥夺了救济权，也就意味着他已丧失了‘第一权利’；在功能方面，它是‘第一权利’实现的保障，通过冲突的解决，为权利提供一种程序化的机制”。众所周知，法律所规定的权利并不涵盖所有的人的权利。人的权利向法定权利的转化有一个渐进过程。在权利从应然状态向实然状态的转化过程中，权利救济提供了重要的桥梁作用。提供权利救济不仅使道德权利得到制度上的肯定，而且也使道德权利成为法定权利的一个部分。因此，权利在救济过程体现其存在和价值，救济是权利的实践之维。权利可以被看做是权利救济付诸实施的前提条件，反过来，权利又必须是通过救济完成自身的再生产，以实现权利自身的真实性和有效性。

二、救济与权利之间关系的演变

救济作为一项权利，最早可追溯到英国1215年的《大宪章》。《大宪章》第29条规定，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺自由和习俗、驱除、流放或加以任何其他损害，……无人被出卖、被拒绝或延迟得到公正或正义”。这一条款被后来的柯克法官视为产生诸多英国法律分支的根基，其中之一就是免遭政府压迫的权利，这是现代正当程序机制的源泉。与此同时，结合《大宪章》中的其他条款，柯克把这一条款适用于臣民之间的私人关系，由此确立了具有现代意义的救济权。对此，柯克于1641年这样写道：“任何一个在财产、土地和人身方面受到其他臣民——不论该臣民是教会人员还是世俗人员——损害的王国臣民，毫无例外地根据法律规定的程序获得无偿、彻底接受和毫不迟疑的公正和正当性救济；为此，公正应当满足三个条件：它应当是……免费的，因为没有什么比公正用来出售更令人厌恶的事情了。……彻底性，因为公正不会跛行，也不会零碎地发生……以及效率：迟延是一种否定。满足了这三个条件，救济就既是公正的也是正当的。”

一个世纪之后，布莱克斯通把救济权视为文明社会保卫人的绝对权利的决定性手段之一。。布莱克斯通再次重申了柯克的充分而迅速实现正义的格言，不仅重视司法过程的有效性，而且强化了保护权利的实质性效果。

就具体实践而言，救济源于英国普通法形成时期的王室法院的“特许令状”（prerogative writs）。令状由企图垄断全国司法权的国王的枢密院制作和颁发。向王室法院申请令状意味着寻求法律上的保护，但这种保护只是一项“诉讼的形式”（form of action），救济就是由这些所谓的诉讼的形式构成。采取不正当救济（wrong remedy）或不正当形式（wrong form）的原告，其诉请可能会被驳回。因此，在亨利二世时形成了“无令状即无救济”的原则。令状确立了判决案件所依据的程序，“不过，它的效力远远超出了个别案件。相似的案件应当授予相似的令状被认为是顺理成章的。当受害人向国王文秘署提出一种新的诉讼请求时，御前大臣便以确定的原则即‘有不法行为便有救济’原则创立一种新的令状，增加既定令状实质上等于披着司法程序的外衣进行立法活动”因此，普通法的救济最初在实质上是有关救济而不是权利的观念和制度。

还要看到，在罗马法的古典时期，裁判官的权力体现在他通过诉讼的形式提供救济。注重救济手段，而不是权利，注重诉讼形式，而不是诉讼原因，是裁判官的也是罗马法的基本职能。当然，裁判官只能在具体案件中提供救济手段，在相当长的时期内，诉讼请求只能按照为制定法承认的五种方式之一进行，一项请求只有在能够以得到承认的形式加以表达时，才可以向法庭提出，即使裁判官也无权改变。这种情况类似于英国普通法早期时的令状制度。随着罗马帝国的崛起，这种严格的法律诉讼形式已不再适应新的需要，一种新的比较灵活的诉讼制度——“程式诉讼”被引进。它的特点是，采用很少量的类型化程式就能简明地表达任何争诉的实质性内容，而不再局限于法定的有限的几种形式，后者使大量的无法归属到法定诉讼程序中的新的诉讼不能进入到司法救济的行列当中。结果，裁判官“通过创造新的诉讼形式或者把旧的诉讼形式扩展适用于新的事实，实际上可以创造新的权利。从形式上看，出现的只是新的救济形式，在实质上却出现了新的法”。

当然，从“有令状就有救济”或“有法律就有救济”的原则中并不能直接推导出“有权利就有救济”的结论。历史在相当长的时期是在没有权利观念和制度中演进的。17、18世纪以来，人权被视为不可侵犯的权利，政府和国家的正当性取决于对人权的保护和完善，以权利为救济的对象和目标成了权利理论的题中之意。第二次世界大战以后，人权的保护成为国际社会的主导思想，各民族国家无不以宪法的形式宣告人权、保护人权，人类社会由此进入“权利的时代”。总结这一过程，可以把救济的历史分为“无权利的救济”与“有权利的救济”两个阶段。

第三节　法律救济机制

救济权不仅是国际人权法的主要原则，也是西方法治和民主社会的基石。其中，《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款被认为是赋予人或公民享有救济权的完整而清晰的表达。该款包含了三层意思，显示出缔约者对该项权利的高度重视和救济权的重要性。该款首先规定由公约所承认的权利被侵犯后有权得到救济，而不论侵犯来自何处；其次规定救济的机构和方法，它们可以是司法救济、行政救济、立法救济，也可以是国家法律制度规定的其他形式的救济，但在诸项权利救济手段中，公约倡导并指引以司法救济为中心；最后，该款确定了救济手段的可行性和有效性。显然，该公约对救济权的设定已开始在技术上涉足国内人权的保护机制。不论国际人权保护观念建立在什么样的文化基础上，通过宣示人或公民的救济权来积极落实人权的有效保护，人权观念因此具有了行动上的意义。此外，对于权利救济以及司法救济的中心地位，《世界人权宣言》第6、7、8、9、10、11条，《公民权利和政治权利国际公约》其他条款如第6、9、10、14、15和16条及《维也纳宣言和行动纲领》相关条款也作了原则性规定。

第二次世界大战以来，随着国际人权保护机制的完善，救济权得到了充分发展。以下是各语词的具体意思：

Restitution指尽一切可能使受害人恢复到侵害行为之前的原初状态，包括受害人的自由、法律权利、社会地位、家庭生活和公民身份的复原、回到居住地以及职业的恢复、财产的返还等。

Compensation适用于因违法侵害而给受害人造成的财产、经济以及精神损失情形。这些损失包括：（1）身体或精神上的伤害，如疼痛、精神悲痛等；（2）包括教育在内的机会丧失；（3）物质毁损和收入损失，包括间接的收入损失；（4）对尊严和名誉的损害；（5）需要提供或支出的法律或专家服务、医疗、心理咨询等费用。

Rehabilitation是指包括医疗和心理在内的法律和社会帮助。

Satisfaction and guarantees of non-repetition包含的内容较多，有16个方面：（1）停止侵害；（2）事实查证和全面、公开的披露事实，此种披露以不会对受害人、证人或其他人引起不必要的危险为限；（3）寻找死亡或失踪者的尸体并根据适合家庭和社会的文化习惯帮助对尸体进行识别和埋葬；（4）通过官方声明或司法判决的形式对受害人或与受害人有密切关系的人的尊严、名誉以及法律和社会权利予以恢复；（5）道歉，包括对事实的公告和对责任的接受；（6）对侵害人的司法或行政处罚；（7）对受害人举行纪念仪式并赋予赞词；（8）对违反国际人权和人道主义法的侵害行为的详尽报道，包括各种层次的培训和教材；（9）防止诸如此类的侵害再次发生；（10）确保对军事和安全力量的有效平民控制；（11）军事审判的管辖权仅限于军队成员的特殊犯罪行为；（12）强化司法独立；（13）保护法律、媒体、其他相关职业人员以及人权捍卫者；（14）在优先和不间断的基础上，引导和强化对社会各阶层的人权培训，特别是对军事、安全和执法人员的人权培训；（15）加强对行为法典和伦理规范的遵守，特别是公共人员——包括执法、矫正、媒体、医疗、心理、社会帮助、军事和经济企业人员——对国际标准的遵守；（16）形成冲突解决方案和预防干预机制。

基于国际人权公约所形成的救济权准则，为国际社会和各个主权国家保护人权提供了依据或重要参考。更具意义的是，国际救济权在实质性地保护受害人的权利方面迈出了一大步，形成了以受害人权利为中心的有效实施机制。其特点表现在以下三个方面：

第一，强化受害人权利保护观念。关于受害人权利的法律规定不仅提高了受害人权利保护的可操作性，而且为道德或法律意义上的人权向实有人权的转化提供了保障。基于广泛存在于一些国家和地区的对犯罪嫌疑人实施酷刑的不幸事实，以及公平审判、人道主义和程序正义要求，对犯罪嫌疑人和罪犯的人权保护一度成为国际社会关注和研究的焦点。但是，过分强调对犯罪嫌疑人和罪犯的人权保护，会有意或无意冲淡法律的真正主题——对受害人权利的救济。一个以保护犯罪嫌疑人和罪犯为主要或唯一目标的人权保护机制，岂不成了犯罪的避难所，或者，对受害人及其相关人的嘲讽和讹诈？强化对受害人的保护，矫正了人权保护领域的“偏食”现象，重申了人权保护的价值所在，因而，具有重要意义。

第二，赋予国家救济的义务。救济权既赋予人和公民以基本权利，也确定国家对提供救济手段和措施所应当履行的义务。救济是国家的义务，国家成了实施救济的主体。国家的救济义务是一种积极的义务。在一项权利被否定后，权利主体对救济的诉求是在类似于管道的制度程序安排下进行的，国家提供了这一管道，并有义务使该管道畅通无阻。在权利救济制度化后，国家作为救济主体使救济行为本身具有了合法性和正当性，然而，仅仅做到这些是不够的。合法性或正当性并不必然导致它的有效性，权利救济还需要一整套相互依赖的制度、设施、人员等。无效的制度性救济系统不仅使人和公民的救济权落空，也将使国家不能履行它的救济义务。因此，国家履行积极的救济义务意味着，国家不仅对公民的救济权不得非法干涉和压制，如不得以各种方式阻挠权利人行使救济权，而且，需要对权利人行使上述各种救济权提供条件。换句话说，国家如果不事先主动提供条件、事后不积极采取措施，权利救济就得不到充分保护。大致而言，国家对救济权的积极义务主要包括：（1）采取适当的法律和行政措施防止侵害行为；（2）依法调查侵害行为并尽可能地对侵害人实施处罚；（3）向受害人提供平等、有效的实现正义的渠道，而不论这种侵害责任最终由谁来承担；（4）向受害人提供适当的赔偿或补偿。

在以司法救济为中心的法治社会中，司法正义隐含了国家的救济义务。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款对各成员国家所施加的成立“合格的、独立的和无偏倚的法庭”的义务规定，无疑使各成员国负有积极行动的义务。20世纪末在世界各国出现的司法改革运动，尽管理据不同，但在建立“合格的、独立的和无偏倚的法庭”的目标上是一致的。

第三，国家代位赔偿义务。国家赔偿义务已不再局限于由于国家权力的不当行使而给受害人造成的损失，它赋予传统国家赔偿理论以新的使命。如果侵害人不能或不愿对受害人所造成的身体、精神或财产上的损伤予以赔偿，特别是在侵害人死亡、无行为能力等情形出现时，应当通过国家设立的或其他来源的受害人补偿基金代位赔偿。传统的国家赔偿理论，建立在国家对受害人有过错并归责的基础上，而国家代位赔偿理论是福利政策的司法化。且不论这种规定在不同国家的可行性，单就国际社会对权利救济的有效性的深刻探索，也是值得称道的。这进一步地强化了国家积极提供救济的义务。

当代中国的法律救济体系形成于20世纪70年代末、80年代初。伴随大规模冤假错案的平反、“两案”的审理及1982年《宪法》的制定，现代意义上的法律救济体系得以确立。1982年《宪法》，为公民行使权利和实施权利救济提供了可靠依据。大体上，我国公民的权利救济体系包括：（1）司法救济。公民通过行使诉权，依据刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法，实现权利救济。国家赔偿、法律援助制度等也是司法救济的重要组成部分。（2）行政救济。公民和组织通过行使听证、复议等权利，要求国家行政机关以行政裁决的形式实现对权利的救济。（3）上访救济。依据《宪法》第41条的规定，公民享有申诉、控告和检举的上访权利。上访权是公民付诸公权救济，实现权利救济的宪法性权利。上访权主要是指公民通过向有关国家机关的申诉、控告或检举，要求恢复名誉、赔偿损失、落实政策、取消不合理的义务负担等，从而实现自己的权利。上访权所涉及的侵权主体通常是各级国家行政机关和司法机关，呈现出公民权利与公权力之间的紧张关系。（4）群体救济。这主要是公民依法以游行、示威、结社等群体方式要求或实现合法权益的权利救济模式。（5）调解和仲裁救济。

没有数据表明，司法救济模式在法律救济体系中处于中心地位，尽管制度和观念变革的导向似乎倾向于此。上访制度究竟是中国传统社会“京控”的现代延续，还是1978—1982年大规模平反冤假错案的一个成果，尚难以澄清。。设计权利救济的方法，是宪法的任务。唯有给权利指明救济的方法，权利才是真正意义上的权利。

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救济，是指“用金钱或物资帮助灾区或生活困难的人”，其复合词“救济费”、“救济粮”、“救济难民”等是汉语中常用的词，参见中国社会科学院语言研究所词典编辑部编：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版。

remedy和redress往往互用，而且，在英语世界中，这两个词不仅指程序意义上的救济，也指实体意义上的救济，参见Dinah Shelton, Remedies in International Human Rights Law, Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 4。统一救济术语也是国际人权救济规范化的一个目标。

〔英〕威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第245页。

普通法对法律救济种类的划分也采用“普通救济”和“特别救济”的形式，参见〔英〕威廉·韦德《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第六编“救济与责任”。

〔英〕沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第764页。

关于权利五要素的解释，参见夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第二章。

程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第358页。

Edward Coke, The Second Part of the Institutes of the Laws of England, New York: William S. Hein, 1986, p. 55.

William Blackstone, Commentaries on the Law of England, Oxford: Clarendon Press, 1765—1769, pp. 42—43, 126.

William Blackstone, Commentaries on the Law of England, Oxford: Clarendon Press, 1765—1769, pp. 140—141.

其他四个辅助性权利包括：议会的组成、权威和特权；对国王特许权的限制；向国王或议会提出损害赔偿的请求权以及持械自卫权。

William Blackstone, Commentaries on the Law of England, Oxford: Clarendon Press, 1765—1769, p. 109.

〔美〕伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1996年版，第453页。

J. A. Jolowicz, The Judicial Protection of Fundamental Rights under English law, Boston: kluwer, 1980, p. 6.

〔英〕戴西：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第242页。戴西是在批评法国大革命严重践踏人权时说这番话的。在他看来，“法兰西民国实未涉及权利受到损害后之救济方法”。

〔英〕巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第19页。

Cf. Asbjorn Eide et al. (eds), The Declaration of Human Right：A commentary, Oxford: Scandinavian University Press, 1992, p. 143.

例如，The Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power; the Universal Declaration of Human Rights; the International Convention on Civil and Political Rights; the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination; the Convention of the Rights of the Child; the UN Convention on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment; the Inter-American Torture Convention; the African Charter of Human and Peoples' Rights; the American Convention of Human Rights; the European Convention of Human Rights。

对此的详尽讨论参见Dinah Shelton, Remedies in International Human Rights Law, Oxford: Oxford University Press, 1999, pp. 1—37。

Gabriela Echeverria, The Draft Basic Principle and Guidelines on the Right to Remedy and Reparation: An Effort to Develop a Coherent Theory and Consistent Practice of Reparation for Victims, article 2, published by the Asian Legal Resource Centre, December 2002, Vol. 1, No.6, p. 12.

关于草案的起草和形成过程，参见同上注，第20—21页。

“在1978年和1979年，随着‘文化大革命’压制的受害者为平反蜂拥到北京的政府部门提交他们的申诉状（有时以大字报的形式），京控被普遍地（当然是非正式的）复活了。而且，在20世纪80年代，上诉人继续成群结队地去最高人民法院。”参见欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第505页。

贺海仁：《平反冤假错案与权利救济：1978—1982》，载《法学》2003年第11期。

〔英〕戴西：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第241—242页。

第三十二章 法律救济