第十九章

宽　容

尽管基于不同宗教或信仰的不宽容（intolerance）和歧视（discrimination）现象仍然不同程度地存在于几乎所有的社会、经济、政治和思想体系之中，人类因此遭受苦难，但是，我们也确实正在跨入一个更加宽容的时代。宗教的、政治的、法律的、道德的、文化的、思想的、学术的等各种宽容的呼声日益高涨。美国有学者在对20世纪90年代有关宽容研究的统计中指出，在最近十年，用英语出版和再版的有关宽容的著作就多达三十多种。因此，“如果最近出版的这一话题的著作和文章的数量是一个可以信赖的测量仪器的话，那么，现在宽容这一主题在哲学家、政治理论家和知识历史学家中间甚为流行”。在我国，虽然系统研究宽容的论著尚不多见，但是翻译出版的外国书籍已有数种，仅房龙的《宽容》一书就多达近十个版本。而今，宽容的思想和原则正在深入到人们生活的每一个领域，只是，与其他领域内对宽容的研究和运用相比，在法学、特别是法理学的领域，对宽容的定位、研究和运用则显得相对不足。

第一节

宽容与法理学

宽容（tolerance，tolerance，Toleranz，tolleranza），是近代才出现的词汇。它源自拉丁语tolerare，原是“忍受或忍耐”之意，也带有“养育、承受和保护”的含义。一些哲学家和历史学家把第一个意思作为他们的出发点，强调了容忍与宗教自由的区别。他们把容忍视为占统治地位的宗教信徒给予其他宗教以存在的许可，尽管其他宗教被认为是下级的、错误的和有害的而不被赞成。与此相对照，宗教自由则被看做是无差别地给予所有的宗教和教派以同等自由的承认。就容忍而言，它也包括着，那些有权容许宗教的人，同样有拒绝或收回容忍的权力，尽管在宗教自由下没有人正当地拥有不容忍或取消这一自由的权力。文艺复兴时期的人文主义思想家拉斐尔（D. D. Raphael）曾对这一观点的本质作了如下阐释：“容忍是审慎地允许或准许一个他不喜欢的事物的实践。只有当一个人有权不准许时，他才能有目的地表示容忍，即允许或准许。”

在基督教国家，宽容的思想主要来自慈悲和容忍的基督徒精神。莎士比亚在《威尼斯商人》中对“慈悲的品德”（The quality of mercy）做过这样的赞美：

慈悲不是出于勉强，它是像甘霖一样从天上降到尘世，它不但给幸福于受施的人，也同样给幸福于施与的人；它有超乎一切的无上威力，比皇冠更足以显出一个帝王的高贵：御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生威；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性，执法的人倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。⁽³⁾

这里的“the quality of mercy”有时也被译为“宽容”。莎士比亚在该剧本中描写的是基督教宽容思想形成初期的社会风貌，当时的宽容主要被看成是对商人破产和异教徒的一种慈悲和救济。一百多年后，亚当·斯密在《道德情操论》中对“仁慈”的本质及其与宽容的关系作了伦理学解释。亚当·斯密认为，“只有具有某种仁慈倾向、出自正当动机的行为才是公认的感激对象”，而“感激之情使我们愿意承担的作出各种慈善行为的责任，最接近于所谓理想和完美的责任。友谊、慷慨和宽容促使我们去做的得到普遍赞同的事情，更加不受约束，更加不是外力逼迫而是感激的责任所致”。美国教授斯堪龙在《宽容的困难》中就宽容的理想与宗教宽容的历史指出，“宗教容忍思想的广泛接受，至少在北美和欧洲，是欧洲宗教战争的历史遗产。今天，尽管世界上有许多地方诚如我们所看到的那样，至少部分地是因为宗教上的分歧而发生流血，但是宗教容忍，作为一个理想已得到了普遍的承认”。

《布莱克维尔政治学百科全书》这样界定“宽容”：

宽容是指一个人虽然具有必要的权力和知识，但是对自己不赞成的行为也不进行阻止、妨碍或干涉的审慎选择。宽容是个人、机构和社会的共同属性。所谓不赞成既可以是道义上的，也可以是与道义无关的（即不喜欢）。当某一行为或习惯在道义上不被赞成时，对它的宽容则常常被认为是特别成问题的或者甚至是自相矛盾的：宽容似乎要求承认错误的东西是对的。……宽容常常是一个事关程度的问题，它要求作出正确的、给不同意见留有余地的判断。⁽⁸⁾

这一定义把宽容看成是人与社会包容他人和不同见解的共同属性，并且具有一定的界限。英国学者利文斯通（Sir Richard Livingstone）在一次演讲中谈到：

宽容是两个极端之间的一个中庸（a mean between two extremes）。这两个极端，一个是不宽容，另一个是漠不关心；一方面是“你必须像我那样想和做”，另一方面是“我几乎不关心”。很难说这两个极端中哪一个更坏。……真正的宽容经常是痛苦的——因为允许似乎对我们有害的思想按照他们所说的去运营；看着敌手毫无掩饰地在眼前走来走去和散步。那是困难的和痛苦的。漠不关心则是虚假的宽容，是比较容易的。⁽⁹⁾

房龙在《宽容》中采用了《大不列颠百科全书》对“宽容”所下的定义：“允许别人有行动和判断的自由，容许和没有偏见地忍耐那些不顺从自己的或被普遍接受的行为或观点。”这一看法影响较为广泛，但也显得过于笼统。迈克尔·沃尔泽（Michacl Walzer）似乎部分地克服了房龙所使用的“宽容”概念的缺陷。在《论宽容》中，沃尔泽指出：

宽容被理解为一种态度或一种心境，它描述了某些潜在的价值。首先是一种反映16世纪和17世纪宗教宽容起源的潜在价值，它纯粹是为了和平而顺从地接受差异性。人类长年累月地互相残杀，但幸运的是人瘦马乏，不愿恋战，我们把这种心情称之为宽容。但我们可以追溯到一系列更实质性的容忍。第二种对待差异性可能采取的态度是被动的、随和的以及无恶意的冷淡：“兼收并蓄成一统”。第三种态度产生于一种具有道德意义的容忍。对“那部分人”拥有各种权利予以一种原则上的认可，虽然他们以种种默默无闻的方式来实现这些权利。第四种态度表现为对别人的坦率、好奇、甚至尊重，愿意倾听别人的意见并向别人学习。排列最后的一种态度是积极拥护差异性：如果差异性以文化的形式来体现上帝创造的广泛性和多样性，或自然界的广泛性和多样性，那么这是一种具有美学意义上的拥护，抑或一种具有实用意义的拥护。⁽¹¹⁾

沃尔泽的定义注重了人的心理学的考察，把宽容看成是一部分人对另一部分人和不同事物的包容“态度”。

与从价值、态度和品德的角度看待宽容的观点不同，也存在从“策略”或原则角度理解宽容的看法。美国神学教授科尼尔斯在《长久的休战——容忍是如何为权力和利益制造世界安全的》中指出：引导人们使用“宽容”（tolerance）或容忍（toleration）的所有哲学潮流的背后是这样一个简单的事实，即从17世纪开始到现在，在许多人描述的一系列美德（virtues）中，它越来越明显地取得了自己的地位。但是，如果说它是一种美德，那么它也是以一种非常独特的方式发挥作用的。拿宽容（tolerance）与爱（love）这一美德相比，可以说，在古典的美德中，没有人会排斥爱，而不管它变得多么的古旧和传统。但是当把宽容作为美德时，情况就与此非常不同。假定人们对演说施以宽容，原则上站在对任何表达予以容忍的立场，而无论这些表达与我们自己的意见和思想感情将多么的不同，那么，这种“美德”在原则上难道可以无限度地施与吗？在这个时代，当人们可能容忍亵渎上帝或淫秽语言时，人们仍然可能在诽谤、欺诈、煽动暴乱与“在拥挤剧场叫嚷‘失火’”之间划上界线。因此，严格地说，宽容不是一种美德——至少它在古典观念中没有作为美德起作用，尽管它能够适当地被称为一种世俗的美德。宽容是一种策略（strategy），它呼吁美德，诸如忍耐、谦逊、温和和审慎。但是，宽容本身不是作为同类的其他品德，而是作为想要达到一些其他目的的一个政策（policy）才与这些品德发生联系的。爱是一种能够加强我们关系的美德，从一个基督徒的观点看，所有的美德都服务于爱的利益，爱是首要的美德和生活目的。因此，各种美德都是相互联系的，在某种感觉上，他们是共同的，是人类生活的目的。而宽容，它主要是缓和由于人们自身的不同、人们理解事物的不同、人们在不同的方式上体验生活和人们的表达不完全等情况下所产生的紧张状态。它本身不是目的，而是要寻找一个其他的目的，如和谐和不同的人们在一起生活的可容性。但是，宽容本身并不是和谐或和平，而是一种策略，一种在社会生活中寻求和谐或和平的临时解决办法。

那么，宽容到底是什么呢？我们可以把宽容看成是人性善的结果，它是客观的，不是主观的，严格地讲它是人类的符合人性善和自然规律的行为方式及结果。宽容与自由、人权等概念紧密相联。一般地说，自由和人权都是在宽容的指导下展开的。在某种程度上，可以说宽容是自由和人权的前提或必要条件。如法律上的言论、思想、良心等自由实际上都取决于统治集团的宽容意识，而对身体刑、死刑的废除和对破产公民的免责救济等宽容实践，则是扩大人权的前提条件。

宽容的理念，在人类历史中主要是在宗教自由的问题上被引发的。这种情形直到现在仍然以如下方式继续存在，即宽容主要被当做法律问题而在宪法的信仰、良知和认识自由等脉络中加以讨论。在宽容被作为宪法原则的探讨中，具有决定性的问题在过去乃至于今天都是，真理、自由与平等之间的关系问题。简单地说就是，为了自由的缘故，错误是否能与真理拥有相同的权利。

就法学而言，从发展历史看，宽容思想的实践与法学是有内在联系的。法学，特别是法理学与宽容的依存关系，是由法理学的性质和宽容的哲学所决定的。举一个发生在英国和美国的判断“色情”文艺作品的“希克林法”的变化案例，就可以揭示出法理学与宽容的内在关系。尽管《圣经》、特别是《旧约》中的某些章节甚至涉及乱伦，但是基督教早期的革命领袖圣保罗及其信徒们给清教徒精神播下了极为重要的克制感官享乐，以性享乐为邪恶的思想。由于性行为会使人们感受快感，所以作为清教徒对性除了它的生物功能即繁衍后代以外，其他性感觉都不能容忍。正因为这个缘故，他们认为任何有性描写的文学艺术作品都是邪恶的，其作品应该受到严厉的惩罚。这些偏见被以后的一些法律和法官肯定了下来。在1868年的英国，审判长科伯恩在“希克林案件”上对涉及性描写的文艺作品作出了严厉裁决。他无视作品的主题思想、科学价值，简单地认为：即使一个文艺作品从总体上说是一部杰作，但哪怕书中只有一段性描写，或是只用了一两个淫秽词语，那么这本书也将被列入色情文学的范围。科伯恩的这一裁决后来被称做“希克林法”。在1933年的美国，纽约南区的法官约翰·伍尔西在詹姆斯·乔伊斯的《尤利西斯》一案中，作出了具有历史影响的判决，这个判决也得到了纽约巡回上诉法院的支持。案由是有人控告《尤利西斯》为淫秽读物，请求法院对作者进行严惩。伍尔西法官在审理此案时做了这样一个实验：他找来两个性欲都属于中等的熟人，请他们从头至尾看完《尤利西斯》并说出自己的感受。伍尔西法官在听取了两位读者的感受后宣布：“我有兴趣地发现，他们两个人都同意我的观点，把《尤利西斯》作为进行淫秽检查的必读物，认真地把它读完。结果是：它并没有激起人的性冲动或淫秽思想的倾向。这两个人对该书的唯一反应是：带着悲剧色彩、极其强有力地表现了男人和女人的内心世界。”伍尔西法官这种做法的历史意义是，不再以“长官意志”来决定性文艺作品的命运，而改由公众感受和社会影响为判决的根据。不久，纽约高级法院的奥古斯塔·汉斯法官对“希克林法”作了新的解释。他说，制定一个适合于各种案件的法令是困难的，检测一本书是否淫秽色情，最重要的应该是看全书的效果，也就是说，色情描写是否在全书中占支配地位。具体地说，对于现代出版的作品，应该尊重当代文艺评论家及公众的意见；对于古代出版的作品，应该对当时的历史条件和社会公论表示尊重。伍尔西、汉斯法官的富有宽容精神的法理解释，表明了“希克林法”在美国的失败，虽然美国的一些法院直到20世纪50年代仍旧沿用“希克林法”来检测文艺作品，这只能说明法律在变化中的一种滞后作用。可是，在较为保守的英国，大约又过了1/4世纪，法院在“色情”作品的审理上才接受了新的、革命性的概念。1959年，英国颁布了《淫秽书刊检测法》，这是对“希克林法”全面的、实质性的否定。该法规定了一套崭新的检测淫秽色情的方法，即在认定一个作品是否淫秽色情时，必须同时具备下列两个条件：一是某部分的全部内容能促使人腐化堕落；二是对这些人必须检查他所处的所有条件，获得书的渠道，受教育的程度，是否能从听、读、看三个方面来理解作品中的性内容和性描写。从“希克林法”的历史沿革，可以清楚地看到“宽容的法理”的生成及其哲学化倾向。

按照奥斯丁的说法，法理学的对象原本是“实际存在的由人制定的法”，亦即是“政治优势者对政治劣势者制定的法”之间架起了沟通的桥梁。由于法哲学的多样性，也导致了法理学的多样性，而宽容思想则成了法理学得以向前发展的一个重要条件。

在当代，宽容的概念和实践经常是与法律的变革和法治行动联系在一起的，如国家制度的设置、党派的地位、对持不同政见者的态度、犯罪的概念和罪刑的调整、民事责任的免除、破产免责等社会措施，都是以宪法和法律的改革、法定程序的确立为前提的。对宽容的讨论也主要发生在普遍的公民权利与义务——法律面前人人平等这一语境当中。实际上，宽容的核心观念——不同的人们生活在一起和相互接受彼此的不同——与现代公民权利与义务普遍观念的出现也是紧密相关的。，在某种程度上恰恰是由法理学的性质和发达程度所决定的，因为法理学不仅能够为这些体制的宽容对象确定法律上的地位，区分相关的概念，而且最终对宽容的实践具有保护和创制界限的机能，使宽容的范围和程度正当地延伸。

以色列的原最高法院院长巴拉克（Aharaon Barak）在一次演说中曾指出：“我希望，在未来，我们能对法院执行职责的方法有更好的理解。法理学和判例法一定会给法院提供一个宪法和法律解释的令人满意的学说。对我们来说，这样一个学说尚未建立，是一个羞耻的象征。我也希望法理学能够给我们提供一个对平衡方法的更好理解和帮助我们决定对抗性价值的‘砝码’（weight）。我确信，随着全球化的深入，比较法将作出越来越多的卓越的贡献。”在某种程度上，法理学的确是既聚焦在以各种各样的政治的、法律的和道德的原理为中心的概念之上，又为法律实践中的权利请求和原理寻求正当化的途径。当代法理学的特征或方向之一是法理学的世界化或全球化，法理学的经验主义性格和哲学性格使它得以成为宽容实践及其界限的方法指导。沃格特指出：

宽容……或者通过广泛的宪法原则，或者通过比较狭窄地解释法律，来限制政府的行动。宽容，也有一个知识的组成部分，它不仅包括法律和机构，而且包括社会的和政府的正义和公平原则。⁽²²⁾

事实上，宽容的界限也常常是依靠法理学才得以确定的。尽管宽容的适用应该具备这样或那样的条件和界限，但完全可以说，宽容的法理对宪法以及各类部门法的解释、变革和实施都具有一定的积极指导作用。

第二节

宽容的法哲学基础

按照黑格尔的说法，法哲学是以“法的理念，即法的概念及其现实化为对象”在相关理论和实践中，宽容主要有下列三个法哲学基础，它们有时是唯一的，有时可能是并行不悖的。

一、宽容与自由主义

自由主义是从希伯来的预言书、前苏格拉底哲学家和耶稣的教义中产生的重视人的个性的思想体系。自由主义历来主张把人从对集体的完全屈从中解放出来，从广义上说就是保护个人不受无理的外界限制。进入中世纪的欧洲社会，由于君主、贵族和教会的高度专制和等级制度，封冻了自由主义的土壤。随着欧洲商业化和城市化，反抗教会和君主压迫的中产市民阶级兴起，封建等级制度不得不有所改变，以适应形势的需要，因此，宗教改革和英、法等国的市民革命运动应运而生。

宽容的精神是尊重个性的精神。这一“尊重”既非意指赞赏、恐惧、钦佩，或恭顺地服从，或看成好的，或认为在性格、智力或地位上优秀的；也非意指以各种比例混合的这些态度或类似态度的部分或全部。这里的“个性”也非意指“某些选择的个性”。在基督教乃至伊斯兰教中，“尊重个性”首先为下列三个相互联系的宗教信条所要求：上帝根据自己的形象创造人类，上帝是所有人的父亲，所有的人因此皆为兄弟。洛克是较早从人的自然权利出发构筑宽容的法哲学基础的学者之一。在“论奴役”时，洛克指出：

人的自然自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只以自然法则作为他的准绳。处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。⁽²⁸⁾

他进而认为，教会是人们自愿结合的团体，宗教信仰是一个人的自然权利和作为公民的公民权利，良心自由也是每个人的自然权利，它同样属于持不同意见者和人们自己。

法国哲学家培尔也是从哲学角度为宽容寻找依据的启蒙大师之一。有学者甚至认为，“培尔提倡的普遍容忍的理论体系，比洛克更加包罗万象”，他的“《哲学的评注》是17世纪主要的哲学著作之一”。作为新教徒的培尔坚信并提倡“良心自由”。他明确指出：

一个人应该以充满活力的和认真告诫的方式努力工作，指导那些处于错误中的人，但是如果没有好运去说服他们时，就应该把完全的自由交给他们，声明他们可以坚持自己的意见并按照自己的良心伺候上帝。至于其他方面，则不能提出对他们的良心实施任何世俗惩罚的试探，也不能给予可能唆使他们的奖赏。⁽³⁴⁾

在培尔看来，宽容应是基督徒的一个伟大和必要的道德品格，而宗教迫害则是绝对与基督的精神和教导相违背的。与早期的宽容主义者威廉斯以及洛克等把宽容归结为真诚的确信等立场不同，培尔在宽容问题的体系方法上第一次把“错误的良心（the erring conscience）”概念运用到宽容的因果关系推理。在《哲学的评注》中，培尔把普遍的宽容和多元主义放到了认识论的领域，认为如果良心是宗教真理和上帝决意的法的裁决者，并且如果不可能确定是否或没有任何良心得到这个真理，那么每个勤勉地寻求真理的良心就对宽容具有同等的权利。。

当代美国的宽容思想直接建立在洛克和密尔等古典自由论者的哲学基础之上。魏斯伯格在《政治的宽容》中指出：“洛克和密尔的著作和引用他们的经典作品为宽容所作的辩护，是我们的出发点。虽然许多其他重要的理论家也强调宽容，尤其是弥尔顿、霍布斯和马基雅维里，但是我们还是想专门地把焦点对准洛克和密尔，因为他们在同时代的宽容讨论中‘赫然耸现’。”。伯林在谈到密尔对宽容思想的发展所做的贡献时指出：

在伟大的维多利亚时代的导师中，卡莱尔与马克思是比麦考莱、辉格党人更成功的预言家，却未必是人类的朋友；至少，他们怀疑作为宽容之基础的那些原则。他们当中最伟大的斗士，最清楚地阐明这些原则并因此奠定现代自由主义基础的，众所周知，是《论自由》的作者约翰·密尔。⁽⁴¹⁾

对于自由主义者来说，宽容是尊重个人存在的私人领域之不可侵犯性的准备就绪状态（readiness）。一如一个人可以选择穿奇特的服装，留胡须，实践陌生的宗教，背离社区的性规范，或以其他任何方式拒绝社会的兴趣和习惯，自由主义哲学要求社会，或者通过法律的许可或者通过非正式的社会许可，采取节制态度以避免妨碍个人的实践。一个寻常的现象是，在大城市的迷茫中，一个人能够更加容易地召集到有关兴趣、习惯和信仰恰合的联合体，它首先满足个人，然后寻找一个朋友圈与他们分享。但是，在一个小镇或郊区，就不可能避免像密尔在《论自由》中所谴责的那种在私人事务中的社会干涉。但是仅仅城市大还是不够的，真正的个人解放也要求该城市必须是多样化的。因此，宽容的哲学，正如自由主义者所阐述的那样，在一个城市的环境中将自然地产生一个文化、宗教、社会和政治多样化的积极鼓励。如同所有的政治哲学一样，国家的自由理论也是把自己建立在人性（human nature）的观念之上的。在它的原始形式上——一种哲学经常揭示自己最好的方面——自由主义把人看成总是理智地趋向最大的快乐和最小的痛苦。边沁说“好”（good）意指“快乐的”；所谓的“坏”（bad）意指“痛苦的”，人们在所有的行动中，总是寻求快乐和避免痛苦。笛格勒在《国民性与宽容的条件》一文中也指出：

如果宽容的条件之一是多样性，那么正如我已经表明的那样，德国人的宗教经验也许不能提供多少支持，但是美国人的宗教经历却证实了这一点——多样性促进宽容。事实上，宗教的多样性好像就是宗教宽容条件的历史基础。因此，相异性是由宪法绘制的美国人的宗教信仰，以至于任何人都不能像在英国和其他大部分欧陆国家的情况那样，想象一个具有统治地位的或国家的教会。似乎只有宗教信仰的自由和无边界的容忍才适合美国人的情况。宗教表达的充分自由是一个新颖的思想。事实上，新的联邦共和国是那样坚持实现（政教）分离的思想，以至于几乎残忍地割断自己与所有宗教组织的联系；在同一时代中没有其他政府是如此的贸然或如此的彻底。担任联邦公职的人员不需要任何宗教测试，并且没有任何宗教能够得到合众国的支持。其引人注目的结果是创造出了一个不同人们之间的新的和高水平的容忍。⁽⁴⁴⁾

二、宽容与相对主义

新康德学派的价值相对主义是当今世界上比较系统完备的宽容的法哲学理论。新康德学派诞生在19世纪的德国，分为马尔堡学派和以德国西南的巴登市为基地的西南德意志学派。前者在康德哲学的基础上，认为存在着一些独立于经验的范畴即纯粹理性的内在逻辑上的法，以耶林、柯亨、施塔姆勒和卡西雷尔等为代表。后者则围绕着独立的价值观念来论证文化表现的统一性，以狄尔泰、文德尔班、李凯尔特、耶利内克、拉德布鲁赫、凯尔森等为代表。新康德学派的学者虽然在继承和发展康德哲学的方向上有不同的倾向，但都采取了康德哲学中的理论理性与实践理性、应然与实然相分离的方法二元论，对价值和存在的研究采取了相对独立、不同体系的二元考察方法。其中，拉德布鲁赫与停留在相对主义方法论上的其他新康德派学者又有不同。他把相对主义上升到应然价值体系的根据，上升到世界观的高度。拉德布鲁赫一方面认为，价值观念是独立存在的和不可证明的，法学所能做到的仅仅是促使法律价值观念与一些个人的、团体的或创造性的主要价值观念的协调发展。另一方面，他在《法哲学上的相对主义》中又明确指出：

相对主义，包括面对得不到证明的论敌信念的挑战，同时对于同样得不到否定的论敌信念，在劝人给予尊敬时毫不吝惜。作为其结果，一方面要断然采取斗争的态度，另一方面要保持判断上的宽容和公正，这就是相对主义的伦理……相对主义就是普遍的宽容——只是对不宽容者才不讲宽容。⁽⁴⁵⁾

可见，拉德布鲁赫已经把具有消极倾向的相对主义发展成了积极的、斗争的相对主义，为相对主义的宽容指出了法哲学上的界限。例如，在对“非法之法律”的宽容界限上，康德和施塔姆勒认为，尽管实定法并不必然是正义的，但是法律和道德还是有必然联系的，一个非正义的法基于它的渊源，仍然是一个有效的法。但是，拉德布鲁赫认为，一个极端非正义的法不是一个有效的法——它是非法（nonlaw），“如果法律缺乏有效性，人们就没有服从它们的义务，而法学家则必须寻找勇气去否认它们的法律性质”

可以说，拉德布鲁赫的法哲学实际上是一种关于宽容的法哲学。他虽然坚持法的潜在的最高价值，在量上是有限的，但他却认为，不存在关于唯一公正的价值问题的科学答案。在这种相对主义背后，存在着自由、宽容和民主的伦理。但是，与任何“宽容”具有一定的界限一样，拉德布鲁赫所主张的“只是对不宽容者才不讲宽容”的“不宽容”也应具有一定界限。也就是说，宽容和不宽容都应有一定界限，相对主义才能同时符合正义的原则。正如罗尔斯所指出的：

虽然不宽容团体自身没有权利抗议对它的不宽容；但只有当宽容者真诚地、合理地相信他们自身和自由制度的安全处于危险之中时，他们才应该限制不宽容团体的自由。只有在这种情况下，宽容者才可以压制不宽容者。最主要的原则是要确立一种正义宪法及其平等公民权的各种自由。正义者应当受正义原则的指导，而不是受不正义者不能抗议的事实的指导。⁽⁵¹⁾

三、宽容与马克思主义

马克思的法律学说，在本质上吸纳了自由主义的精华。马克思认为，“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样”，“恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民的圣经”。马克思对人类社会的未来展望称得上自由主义金字塔的最高层级。

不仅如此，马克思在政治上主张“共产党人到处努力争取全世界的民主政党之间的团结和协议”可以说，马克思生前的宽容精神是彻底的并且贯彻始终的。

进入20世纪以来，在社会制度层面出现了资本主义和社会主义的对立，围绕如何发展资本主义或建设社会主义，许多国家的人民陷入了势不两立的斗争和苦难，以两次世界大战为代表的经济、政治和意识形态之间的不宽容又一次把人类推向相互残杀和人性毁灭的边缘。其后，随着资本主义固有矛盾的加深，资本主义社会出现了利用社会立法和社会主义思想改造资本主义制度的局面，如在法国、德国、英国和日本等国，社会党或工党曾先后取得执政党或联合执政的地位，为社会主义在资本主义社会的实践和发展提供了新的和成功的经验。另一方面，由于对社会主义思想的理解出现了偏差，各社会主义国家的政治和法律制度也越来越呈现出多样化的倾向。20世纪90年代，苏联和东欧发生了剧变。中国、越南、朝鲜和古巴等国则开始实行改革开放或“刷新”事业，其中最重要的政治经济法律措施之一就是对资本主义国家和制度的合理因素给予宽容和借鉴。可以说，从20世纪后半叶开始，人类社会出现了共同的、内在的政治宽容和经济一体化的要求，从而为宽容思想的发展奠定了国际基础，各国的宽容思想也呈现出了全球化和法律化的趋势。

宽容在我国的复苏针对的是连年残酷的政治运动，针对的是意识形态领域内“左”的残酷斗争、无情打击，针对的是“文化大革命”中的“万马齐喑”局面，针对的是动不动就给不同的学术观点或艺术追求扣帽子、打棍子、抓辫子的错误做法。因此，为了学术的繁荣，对待不同的思想观点流派，在宪法和法律的基础上，应该抱宽容的态度，以保障与学术文化命运攸关的合法的学术自由与创作自由。我国实行改革开放以来，在社会制度、政治、法律、学术和思想等领域的宽容意识也正在不断地扩大，这一宽容的思想和社会实践为我国社会主义建设和中华民族的伟大复兴昭示了方向和美好图景。为此，我国一些学者也非常重视对宽容的研究和运用，渴望得到世界各国人民的宽容，同时对发展中的资本主义制度、资产阶级政党和各国多样的文化也表现出前所未有的宽容态度。“一国两制”、“保护私有财产不受侵犯”、“尊重和保障人权”等宪法性原则的确立可以被视为其重要表现形式。在有的国家，宽容的法哲学也许只建立在自由主义或相对主义基础之上，但是在中国特色的社会主义条件下，宽容的法哲学除了汲取自由主义和相对主义的精华外，同时还以马克思主义的宽容思想为指导，这是我国当代宽容思想和实践的特色之所在。

第三节　宽容与中国文化

在古代中国的伦理思想中，包含有丰富的类似于现代宽容思想的成分。春秋战国时期的“百家争鸣”不仅是古代中国宽容思想的一次重要实践，而且，在各家学派的讨论和争鸣中形成的政治、道德和法律理论中，也生发出丰富的宽容思想。例如，儒家以“仁爱”为本，墨家以“兼爱”为行动指针，道家提倡“慈爱”，尽管三家在各自理念的实践和实施方法上存在不同，但三家的学说却都包含有共同的“爱”，都包含有“宽容”的成分。“宽容”一词最早出自《庄子·天下》：“常宽容于物，不削于人，可谓至极。”《荀子·非十二子篇》对“宽容”有精辟解释：“遇君则修臣下之义，遇乡则修子弟之义，遇友则修礼节辞让之义，遇贱而少者则修告导宽容之义。无不爱也，无不敬也，无与人争也，恢然如天地之苞万物。”

“仁”的观念，古已有之。“仲尼曰：古也有志，克己复礼，仁也。信善哉！”意思是应该承认别人也有独立的意志，肯定人人都有独立的人格，对人要宽容，这就是“仁”的核心。

墨子宣扬兼爱。兼爱是不别亲疏、不分远近的普遍的爱。墨子说：“视人之国，若视其国；视人之家，若视其家；视人之身，若视其身。”

老子虽然批评儒墨的仁爱学说，认为“绝仁弃义”才能“民复孝慈”，但也特别提倡“慈”。“慈”，包括慈悲，其实是宽容最主要的内在品德。《道德经》说，“我有三宝，持而保之：一曰慈，一曰俭，三曰不敢为天下先。”看来“宽容”是老子的三大法宝之首。《道德经》又说，“慈，故能勇……今舍慈且勇，舍俭而广，舍后且先，死矣”，“知常容，容乃公，公乃王，王乃天”。这些都包含有宽容思想。

与儒、墨、道三家主张宽容的态度不同，古代法家在治国学说上不讲宽容，以至于从一开始就遭到了其他学派和人民的强烈反对。韩非子认为治国之道在于严刑峻法，仁爱是无效的，更不能对异己分子讲什么宽容。他曾说：“夫施与贫困者，此世之所谓仁义；哀怜百姓不忍诛罚者，此世之惠爱也。夫有施与贫困，则无功者得赏；不忍诛罚，则暴乱者不止……吾以是明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。”韩非子的学说虽然被秦始皇利用于加强专制和吞并六国的政策，但他自己却成了秦国不宽容政策的牺牲品。为了加强专制统治，秦王朝不仅横征暴敛，而且还制造了“焚书坑儒”的巨案。这种极端的不宽容政策是导致秦“二世而亡”的重要原因。其后，儒、墨、道家的宽容思想和学说又占据了包括汉初统治阶级在内的国民意识的中间位置。

汉初的统治者，虽然继承秦制，实行中央集权制度，但其指导思想却是采用了先秦的黄老学说，并且包容了儒家的仁义学说，提出了“无为”的治国理论。先秦儒家的德刑礼法学说与无为而治的黄老学说相结合，影响了从高帝、惠帝直到景帝的几代统治者，是指导当时统治集团行动的基本准则。这一时期是继春秋和战国前期，我国历史上第二个宽容的时期，它实际上为即将到来的儒学辉煌奠定了学术基础。从春秋开始的儒、道、墨、法等学派的辩论和交流，至西汉经过董仲舒的改造，完成了合流，这是学术宽容的历史产物。董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”虽然是一个不宽容的思想体系，但是在古代中国长期的思想宽容主旋律下，也没有能够真正实现他的原初目标，而是走向了儒道释“三教一理”的境界。特别是，由孔子开创的儒学，从一开始就是一种开放和宽容的学说。它既不排斥法律的存在，也不否认法律的价值，而只是强调以礼为先导，以道德和自然法制约法律实证主义的偏差。类似这样的理论，在西方，事实上直到17、18世纪的资产阶级革命时期通过自然法的革命才得以确立和取得发展。

在宗教方面，佛陀释迦牟尼曾说：“容忍是这个世界上最好的事：它是通往满足的路，他安慰寂寞，它受到智慧者的尊敬，它巩固友谊，它博得赞誉，它引导自由、权力和尊贵，它照亮世界，它带来技能，它抑制忧郁和仇恨，它增加优美，它平和种族关系，它带来非凡的报偿，它为美德、长寿和尊严而工作。容忍不伤害任何人，它就是佛性。”

佛教徒的宽容是温和而坚韧的，它是一种独特的仁慈，是一种把理智看成是所有善的纯正的宽容。佛教中还有“我得无争三昧，最为人中第一”、“六度万行，忍为第一”的话语。佛教在两汉时期从印度传入我国，它秉承的是一种绝对平等的观念，认为男女、父子、夫妻、主仆等都是平等的关系。在东晋时期，慧远大师把佛教的慈悲与儒家的仁爱相结合，形成了我国特有的佛教思想。唐朝的慧能打破了佛教出家僧侣一衣一钵的“头陀行”生活的固有本色，使佛教与中国的生产方式和生活方式相适应。他提出的“顿悟成佛”的禅宗思想，与儒家关于“人皆可为尧舜”的性善论有相似之处。在慧能之后，禅宗进一步向儒家靠拢，与儒家以孝悌为本的封建伦理学说相调和。佛教的主要目的是为了免除穷人和受压迫者的痛苦，普渡众生，因此其本质必然是宽容的，并且是世界上最讲宽容与忍让的宗教。佛教基于众生平等的教义而倡导的对一切生命的慈悲和仁爱，对于儒教中“爱有差等”的传统思想起到了一定的补充作用，因而较易为广大民众所接受。

汉末高僧牟子在《理惑论》中曾说“苟有大德、不拘于小”，这种宽容态度涵容了佛教、儒教、道教之间的差异。佛教中的大肚弥勒佛形象也体现了佛教“大度包容”或宽容精神。由于佛教与儒教都具有宽容的品德，因此从两晋南北朝的佛法确立以来，两教在更多的时期一直采取宽容和互相借鉴的态度，造就了我国佛学和儒学的共同繁荣。我国的道教虽然在北魏太武帝时期利用皇权，以“荡除胡神、击破胡经”为诏令对佛教实施了迫害和弹压，但时间极短，对佛教的传播和发展没有造成多少损害。儒、佛、道三教在中国历史上虽然有过争论，但三教融合的总趋势却是源远流长。在宋明时期，著名学者程颐、程颢、陆九渊和王阳明等都在以儒学为本位，同时摄取了佛和道的思想，在儒学的基础上实现了“三教合一”和“三教一理”的学术事业，即以儒教为主导、佛教和道教为辅冀的理学，以致宋明以来，我国的宗教造像艺术中也出现了“三教合一”的社会思潮。

可以说，在宗教领域，相互包容和信仰自由的精神一直占据古代中国人的意识形态，各大宗教所主张的宽容和宗教之间的宽容在世界上具有领先地位。有学者指出：“在传统中国，如同在其他亚洲社会一样，存在着一种活力，它促使儒教、道教和佛教和谐相融，形成一种丰富的传统，而这种传统最后都不破坏其任何的构建部分。这种‘价值观的综合’为容忍与服从的发展模式提供了基础，因为这一模式不要求政治与精神文化作彻底的分离。”

只是，中国的宗教组织或宗教联盟从来就不曾发展到能与世俗政权分庭抗礼的程度，而一直是甘受于御用或受制于残暴的政治统治。有学者指出：“容忍不同的宗教信仰并不必然地意味着中华民族或文化在所有方面都比其他国家和人民表现得更加宽容和仁慈。如果中国的皇帝不加干涉地允许道教徒、佛教徒、犹太教徒和基督徒从事他们的宗教活动，不是因为这些皇帝特别的仁慈和宽容，而是因为在中国没有宗教曾经能够对皇权构成任何真正的威胁。中国没有出现过一个类似西方基督教会那样的与国家的世俗权力进行激烈斗争的具有独立权力的相似之物……在某种意义，我们可以说，当与政治相比较时，在中国宗教之所以是被容忍的，这仅仅是因为它不是被非常认真地对待。在中国的历史上，宗教从来就没有变成过一个能够独立发展和强有力的社会公共机构。另一方面，每当掌握权力的世俗统治者意识到将受到任何势力或运动的挑战和威胁时，打击和压制就会很快地和无情地到来，并且经常表现出专制、残暴和不宽容的最恶劣的性质。”

久而久之，佛教、道教等的宽容思想逐渐变成了逃避现实、脱离尘世和隐居山林的空想宽容主义。进入近代以来，西方宗教的宽容带来了思想、政治、法律和文化的宽容，而中国的宗教宽容仍停留在各大宗教之间和宗教内部交流的境地，并没有给思想、政治、法律和文化带来巨大的影响。这是导致东方和西方在思想、政治、法律和文化等领域出现差异的一个原因，也是宗教宽容在我国仍然需要世俗化的重要理由。

第四节　宽容的政治化和法律化

宽容思想发源于仁爱和宗教的学说。在古代，除了个别杰出的政治家和学者极力提倡相关领域的宽容以外，几乎是宗教组织垄断了它的学说和实践。从欧洲“启蒙”运动开始，宽容的实践逐渐扩展到了非宗教的经济、政治、道德、法律、文化等领域。20世纪以来，其活动的主要领域包括宗教信仰、意识形态、政治倾向、政党、阶级斗争、种族、民族、性别、艾滋病、同性恋等领域。

宽容，经常需要付出一定的代价，因此它在许多情况下是有界限的。在生活中，宽容常被认为是一种美德，而绝不是怯懦或胆小的代名词。但是对于恶人、奸人、小人，你的宽容也许不会换回他们的良知、忏悔和恶性的收敛。宽容如果超出了一定的度，就可能对公共利益造成一定的伤害。有的学者还认为，我们不能离开学术和艺术思想层面，不能离开对于文化工作的领导和政策掌握层面，泛谈宽容。例如，打击恶性刑事犯罪不能宽容，立法执法不能宽容，反腐倡廉不能宽容，检验商品质量不能宽容，国防、外交、海关和一系列涉及国家主权与利益的事宜，也不能随便宽容。

萧尔（Frederick Schauer）在《通信宽容的成本》中认为，当今的权利有两种不同的形象。一种主张利用权利去阻止坏人做坏事，如阻止警官把无罪的人作为嫌疑犯，阻止不道德的政客为私利而推行有关政策，阻止权欲熏心的理论家把他们的观点和道德强加于他人，阻止在权力中因种族、信仰、性别、性爱倾向等的不同而区别对待等。这种权利在习惯上往往由民间的自由组织来行使，因此不需要社会成本。另一种权利的形象，部分地被德沃金视为“王牌”（trumps），被诺齐克（Robert Nozick）阐释为“侧面限制”（side constraints），其中心思想是康德的权利观念，即作为以另外方式充分利用福利或功利最大化的缔约障碍（impediments）。比如，我们不能用酷刑、谋杀、种族歧视或性别歧视来增大社会福利。又如，美国第四条宪法修正案规定，人们具有住宅隐私权，因此人们有权利把重担加到那些想进入住宅收集证据的警察身上，把合理的成本都加给社会。同样，一次演说有时会影响一个人的行为，而用经验主义的方法可以计算出一次演说对全体人口的影响，也能够测量出一定的演说增大发生暴力行为可能性的范围。因此，当一个社会存在自由演说的原则时，它将比没有自由演说原则时宽容更多的暴力行为。在这一意义上，宽容那些助长暴力行为的演说需要社会成本。因此，如果自由演说是一种公共利益的话，那么就应该像考虑其他实际公共利益的成本分配那样，广泛地考虑它的成本分配。分配通信宽容的成本是对一些牺牲者的补偿程序，我们可以通过补贴新闻媒介责任的保险和预期增加的担保，使其适应预计增加的政治暴力行为。萧尔教授对宽容的成本分析具有一定的现实意义，因为在现代社会，所有领域的宽容实际上都不是无限的，仍然具有一定的界限，通过成本计算和补贴保险的办法，确实能够为演说、出版、集会、游行等的宽容设计确定一个合理的社会成本和能够承受的界限。但是，萧尔教授的构想是建立在经验主义基础之上的，其结论因此也存在或然的因素。

对宽容设置界限的另一种考虑方法是从维护公共秩序的角度制定有关的公共秩序法。英国的大卫·费尔德曼教授认为，公共秩序比公共表达更为重要，因此当争论或争论的方式可能导致暴力行为或骚乱时，英国法律保护的是公共秩序，而不是自由。但是，当人们的不同观点和生活方式的表现发生冲突时，没有政党之间的宽容或政府施与的宽容，这些问题就不可能得到和平解决。宽容的界限应该联系英国的社会历史和国际人权法的方向，通过有关公共秩序的判决形成程序（the decision-making processes）加以制度化。

宽容，作为一种政治和法律的学说，应归功于英国的洛克、法国的培尔等学者在17世纪的推崇和18世纪欧洲“启蒙”运动领袖们所倡导的自由和理性主义学说。在这些学说的启蒙下，欧洲国家中曾产生了零星的宗教宽容的法规。1689年5月，英格兰国会通过了给予不从国教者以信仰自由的《宽容法》（Toleration Act）。这一法律虽然不适用于天主教徒和上帝一位论派信徒，但允许非圣公会信徒有自己的礼拜堂和教士，在一定程度上巩固了1688年资产阶级革命的思想基础。这些有关宽容的法令虽然在缓和基督教的内外矛盾、促进政治宽容上起到了一定的试验作用，但却没有全面贯彻宗教自由和宽容的思想。

宗教宽容政治化和法律化的尝试开始于美国的独立运动和制宪过程。的确，如房龙所指出的那样：“在美国宪法中，以及英国和它的前殖民地爆发战争之前的很多文件中，都大力提倡宽容。乍看起来，似乎很难把这两个可敬的教士，跟这些极为宽容的倾向扯在一起。但实情确实如此。17世纪的压制太可怕了，必定会造成一种强烈的反映，使人们反而更赞成比较自由的观点。”

在1785年至1786年间，当弗吉尼亚州的立法机构考虑更新教会的税收法案时，杰斐逊和麦迪逊领导了反对这一立法的斗争。麦迪逊撰写了大篇的请愿书和抗议书以反对这一法案。他雄辩地提出，一个真正的宗教是不需要法律支持的；任何人，无论是信教者还是非信教者，都不应该纳税去支持任何种类的宗教机构；一个社会的最好趣味总是有赖于人们思想的完全自由；而残酷迫害则是国家所建宗教的不可避免的结果。麦迪逊的抗议书在弗吉尼亚州得到了广泛支持，结果不仅上述被提出的税收法案没有得到通过，而且州众议院还通过了由杰斐逊起草的著名的“弗吉尼亚宗教自由法案”（Virginia Bill for Religious Liberty）。

但是，正如马克思于1843年就指出的那样：“犹太人、基督徒、一切宗教信徒的政治解放，就是国家摆脱犹太教、基督教和一切宗教而得到解放。当国家从国教中解放出来，就是说，当国家作为一个国家，不再维护任何宗教，而去维护国家自身的时候，国家才按自己的规范，用合乎自己本质的方法，作为一个国家，从宗教中解放出来。可是政治上从宗教中解放出来并不是彻底的没有矛盾的解放，因为政治解放并不是彻底的没有矛盾的人类解放的方法。”

实际上，即使在美国，联邦最高法院于1857年仍然通过对“德雷德·斯科特案”（Dred Scott Case）的审判，宣布国会于1820年通过的“以北纬36度30分以北的地区禁止拥有奴隶”的“密苏里妥协案”（Missouri Compromise Act）违宪，以支持黑奴制度。20世纪上半叶，在意大利、德国、日本和其他一些欧洲、拉丁美洲国家中，由于政治上的一党独裁和专制主义以及宗教信仰上的不宽容和迫害，宽容的发展遭受了令人沮丧的挫折。不久后的“冷战”，使得社会制度、政治信仰和生活方式之间的不宽容又一次给世界带来了巨大灾难。20世纪末期，随着“冷战”的消除，信仰的宽容开始发展成为一个具有全球影响的普遍价值，被看成是人类应有的基本权利和自由之一。

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