第二十三章

司法制度

司法制度或司法体制是国家政治体制的重要组成部分，涉及一个国家的政权组织结构和治理方式。在词义上，“司法体制”有狭义和广义之分。狭义的理解将“司法”等同于“审判”，“司法体制”仅仅是审判机关的组织体系、程序制度、权责关系及其相关原则和方法的总称。广义的理解包括参与司法活动的各个国家机关，如公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关和司法行政机关，“司法体制”是参与司法活动的各国家机关的内部和外部的组织体系、程序制度、权责关系及其相关原则和方法的总称。一般说来，在大多数国家，对“司法体制”作狭义的理解；在我国，对“司法体制”作广义的理解。

各国的司法体制总是在一定原理或学说的指导下建立和发展起来的。从现代西方资本主义国家来看，司法体制的构建主要基于以下三个原理：

第一，人民主权。法国启蒙思想家提出的人民主权学说对司法观念的影响主要体现在：（1）司法权来源于人民。如一些国家的宪法明确规定：“司法权来自人民”（《西班牙宪法》第117条第1款）、“司法权以人民的名义行使”（《意大利宪法》第101条第1款）。（2）司法的使命是通过裁判活动保护人的权利和自由。如《德国基本法》第1条第1款规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是所有国家机构的义务。”（3）司法权是一种有限权力。为了防止司法专横和腐败，保障人民主权，必须约束和监督司法权的行使。

第二，分权制衡。即司法权与立法权、行政权分设并相互制约平衡。孟德斯鸠认为，如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了；如果司法权与立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者；如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。三权分立学说是现代西方国家制宪的重要依据和原则，也是司法独立原则的理论基础。

第三，法治政府。西方的法治思想肇始于亚里士多德，集大成者为19世纪英国学者戴西。按照法治学说，为了确保政府在法律之下，国家权力依法行使，司法机关应承担对政府行为的合法性进行判断之责，法院对政府行为进行司法审查。在有些国家（如美国），法院还可以对立法进行司法审查。

现代司法原则，主要包括以下几方面内容：

第一，在司法组织建构方面，奉行司法独立原则。主要是建立旨在保障司法机关和司法人员独立的机制，包括国家向司法机构提供充足的资源、法官选举或任命制、法官高薪制、法官长任期制或终身制、法官责任豁免制等。但是，英美法系国家和大陆法系国家的司法组织体系不尽相同。英美法系国家的法院组织较为繁复，大陆法系的法院组织则较为明晰。

第二，在司法程序建构方面，奉行公开和公正原则。各国在司法程序的设计中均体现了两项原则：程序公开和程序公正。程序公开包括动态的审理公开和静态的判决公开；程序公正则通过当事人权利对等、直接言词、一事不再理等原则和上诉制度、陪审制度等加以体现。但是，英美法系国家与大陆法系国家采用不同的诉讼模式，导致具体程序设计上的一系列差别。英美法系国家实行当事人主义（对抗制），采行陪审团制度，重视证据法；大陆法系国家实行职权主义（审问制），采行参审制或混合陪审制，证据法较为简单。两大法系的司法程序一直呈相互吸收、相互借鉴的发展趋势，但最近一些年来，这种趋势的主流是大陆法系国家在司法改革中更多地吸收英美当事人主义的一些因素。

第三，在司法运作机制建构方面，奉行公正与效率相协调的原则。一般认为，司法体制的建构和运作必须有利于实行司法公正和提高司法效率。司法公正可分为实体公正与程序公正。要保障司法公正，必须建立保障司法机关和司法人员独立、保障司法人员廉洁、保障司法良性运作的机制。在保障司法公正的同时，应当兼顾司法效率，构建合理的审级结构、确立程序繁简分立的原则等。自20世纪以来，国外司法体制改革的总的方向，是协调司法公正与司法效率之间的关系。

第一节

司法机构设置的一般规律和模式

这里的司法机构采广义说，除法院外，还包括检察机关、司法行政机关甚至警察机关等。

一、法院的设置

国外法院一般分为普通法院和专门法院两种。普通法院通常是行使民、刑事案件审判权的司法机关。专门法院则是因诉讼案件当事人之一的特殊地位或诉讼案件的特殊性质而设立的。

普通法院大多分为三个审级，即初审法院、高等法院和最高法院。少数国家分为四个审级，如英国的民事法院系统由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院四个审级构成，刑事法院系统由治安法院、皇家刑事法院、刑事上诉法院和上议院四级构成。初审法院多为地方基层法院，通常只是对轻微的民、刑事案件作统一审理。上诉法院多为区域性法院，受理地方法院或基层法院的上诉案件，也有审理不属于初审法院管辖的重大民、刑事案件的。有的国家在上诉法院之上还设有最高上诉法院。

在联邦制国家，还有联邦法院与州法院之分。美国实行“双轨制”，联邦和各州各有自己的法院，二者之间没有从属关系。联邦法院适用宪法和联邦法律，各州法院除适用联邦宪法和联邦法律外，还适用州宪法和州法律。德国的联邦法院与州法院适用统一法典，以联邦最高法院为各州的最高审级法院，各州的三级法院则从属于联邦最高法院，几乎和单一制国家的法院体制一样。

在普通法院之外，国外大都设有若干专门法院，如军事法院、宗教法院、宪法法院、行政法院、会计法院、税务法院、劳动法院、家庭法院等。例如，德国设有4个专门法院，分别是行政法院、财政法院、劳工法院和社会福利法院。其中，行政法院分为联邦行政法院、州高等行政法院和地方行政法庭三级，实行三审终审制；财政法院分为联邦财政法院和州财政法院两级，主要是审理纳税人对征税不服，状告国家财政税务局的案件；劳工法院分为联邦劳工法院、州劳工法院和地方劳工法院三级，主要是审理雇主与雇工的劳动纠纷以及雇主和工会之间的纠纷；社会福利法院分为联邦社会福利法院、州社会福利法院和地方社会福利法院三级，实行三审终审制，在各个级别都实行陪审员制，主要是审理因社会保险、事故、退休金、医疗保险、失业金产生纠纷的案件。

不过，以上专门法院的设置，大都没有规定在宪法里。各国宪法规定的专门法院，主要是宪法法院和行政法院。

（1）宪法法院。这类法院主要在大陆法系国家设立，如法国、德国、意大利、奥地利等。根据法国人所理解的三权分立理论，立法权是国民的公意，普通法院无权宣布其违宪，因此，大陆法系国家往往由代表机关设立宪法法院，以监督宪法的实施。这类法院有较强的政治性，除了裁定法律的合宪性以外，还有处理权限争议、监督选举活动等权力。近年来，随着司法制度的发展，大陆法系国家的宪法法院（法国除外）的政治性逐渐减弱，司法特征越来越明显。例如，在德国的法院体系中，联邦宪法法院享有特殊地位，它的审判活动不受任何组织和个人的干涉。它有两个审判委员会，每个审判委员会有8名成员。联邦宪法法院的法官任期为12年，不得连任。在每一个审判委员会中，须有3名法官来自联邦最高法院。联邦宪法法院管辖以下案件：①当公民认为国家或州的法律侵犯了他们的宪法权利时，可以向联邦宪法法院起诉。②当联邦或州的法律与联邦宪法相抵触时，联邦宪法法院可以裁定予以撤销。③当各州的法律和联邦法律发生冲突时，由联邦宪法法院进行裁决。④对联邦总统、政府总理和其他政府高级官员的违反宪法的行为进行查处。⑤对党派违反宪法的行为进行查处。

（2）行政法院。行政法院创建于法国，起因是为抵制革命胜利初期法院内保守势力对行政改革的阻挠，革命胜利后上台的资产阶级政权将行政诉讼划归行政机关审判。后来，随着民主宪政发展和三权分立理论盛行，本属行政机关的裁判机构就逐渐演变成为行政法院。行政法院的任务是保护公民权益，使之不受国家机关及其工作人员在公务活动中的违法侵害。一些国家（如意大利）虽然设置行政法院，但行政诉讼案件的终审权仍属最高法院；另一些国家（如法国、埃及等）则设有与最高普通法院并列的最高行政法院。

大陆法系与普通法系在法院的设置上存在一些明显的差别。这些差别鲜明体现了法院在社会政治生活中的不同作用，体现了法官在审判中的不同角色，并因此体现了法治的一些不同特色。

第一，大陆法系国家的各种社会关系，都由立法机关制定的成文法进行调整，而普通法系国家的社会关系，只有一部分由成文法调整，法院的判例具有重要的作用。

第二，大陆法系国家对于行政行为合法性提出的诉讼，由独立于普通法院的行政法院受理，而普通法系国家则由普通法院受理。

第三，大陆法系国家，除轻微案件是由一个法官独任审判外，一般案件都采取合议制的审判组织来进行审理，而在普通法系国家，除最高上诉法院以外，一般法院审理案件多是采取独任制。

第四，大陆法系国家，一般没有巡回审判制度，法院都设立在固定的地点，当事人必须到法院所在地进行诉讼；普通法系国家，较多采取巡回审判制度，法官经常到他们管辖区范围内的各个地点巡回审判。

第五，大陆法系国家实行参审制，由陪审官与常任法官共同组成合议庭审理案件；在判决时，陪审官与常任法官一道进行表决。普通法系国家广泛采用陪审团制，审理案件时，陪审员坐在一起，组成陪审团，常任法官坐在一起，组成法官庭；审讯终结后，陪审团进行评议，从事实上确定受审人有无罪过，然后由法官根据陪审团的结论作出判决。

二、检察机关与司法行政机关的设置

检察机关是代表政府和社会公益追究违法者刑事责任并对其提起公诉的机关。它有权进行预先调查和侦查，决定是否羁押被告，还可以监督审判的执行，并有权终止追究刑事责任。司法行政机关是行使司法行政权的国家机关，如在有些国家，法院内部行政性组织设置、调整、撤销、人事调动和活动经费等方面的事务，均归它掌管。司法行政管理原则上不涉及法院行使审判权的活动。

许多大陆法系国家不独立设置检察机关。检察机关附属在法院系统内，或归属司法行政部门领导。如法国的检察机关设置于各级法院，但隶属于司法部。德国的检察机关也属联邦司法部管辖。有些普通法系国家的检察机关具有相对的独立性。如英国的皇家检察院独立于内政部，检察长和副检察长是英王的法律顾问、皇室的首席法务官、下议院议员，有权答复议会和内阁对于法律问题的咨询。美国的检察机关和司法行政机关不分，联邦总检察长就是司法部部长，也是联邦政府的法律事务首脑，代理政府法律事务，并充当总统和政府行政部门首长的法律顾问。他（她）向总统和行政部门首长提供法律咨询意见，监督司法行政管理，指导有关国家安全的法律问题的解决，监督监狱和其他惩办机关，以及各个地方检察官的工作。在联邦最高法院审理重大案件时，通常由助理检察长代表政府出庭，参加法律诉讼。联邦地方检察官负责侦查、追究和监管罪犯等活动。日本在明治宪法时期，以大陆法系国家的检察制度为模式，受法国、德国的影响较大。当时，在法院中设立检事局负责检察工作，检察长和法官的地位一样，都归法务省领导。第二次世界大战后，检察机关从法院中分离出来，检察官不再是司法官，而是国家行政官员，检察厅作为统一执行国家检察工作的官署而设立。

国外的检察机关一般与各级法院相平行，法院设几级，检察机关也就设几级。如日本检察厅与各级法院对等设置，有最高检察厅、高等检察厅、地方检察厅、区检察厅四级，检察厅属法务省管理。检察机关内部实行垂直领导体制，自成体系，其最高领导为总检察长。

外国法院的司法行政工作管理体制，大体有两种模式：

（1）在多数国家，由政府司法行政部门负责管理，法院只管审判。例如，法国、德国、埃及、奥地利、英国、加拿大、澳大利亚、南非等国家，法院的司法行政事务，即行政人员和后勤人员的配备和管理、经费保障、法院基本建设、办公设备的配置等由司法部负责。

（2）在少数国家，为避免司法权受制于行政权，设置专门的司法自治机构及其独立的行政部门来负责管理法院的司法行政事务。如美国联邦司法委员会（亦称“司法会议”）下属的法院行政事务管理局（独立于司法部）负责联邦法院的司法行政管理工作。联邦司法委员会成员全部由联邦各级法院的27名资深法官组成，是法院的自治机构。此外，美国司法系统的另外一个独立而集中的机构是国会于1967年设立的联邦司法中心。联邦司法中心以大法官为首，由司法会议遴选的六位法官加上行政管理局的局长组成。联邦司法中心的职责是研究法院司法行政和有关执法的各种问题，提出和编写联邦法官的教育方案。日本的改革类似于美国，1946年修宪后，日本国会设立法院事务管理局（独立于法务省），专门负责管理法院的主要司法行政事务，局长由法院院长任命。

总之，司法业务与司法行政事务适当分离，可以从体制上保持法官处于超脱地位，避免法院为人、财、物等行政事务与有关方面的利益冲突，减少或消除各方面对法院审判工作的干扰；也可以确保法院专司审判权，专心致志地做好审判工作。

三、警察机关的设置

警察机构的任务是执行法律，维护秩序，保证公共安全，主要职能包括犯罪调查，执行逮捕，预防犯罪，维护交通秩序等。在许多国家，警察机构还具有政治职能。现代警察机构的最早起源在英国，于1829年由皮尔（Robert Peel）爵士首创。在北美大陆的政府机构完善前，曾经存在各种形式的义务警察。直到1844年纽约市建立警察机构后，美国一些州才出现常规的警察队伍。

警察机构的管理模式不尽相同。在欧洲，尤其是欧洲大陆，采用的是中央集权式的管理体制，对警察机构的管理类似于对军队的管理。法国内政部是全国警察机构的最高领导机关，其下属的国家警察署是警察部门的直接领导机构。法国的警察由行政警察和司法警察组成。行政警察的职责是维护社会治安、负责日常保卫和预防犯罪。司法警察的职责是进行刑事犯罪案件的侦查。德国警察主要有三类，即刑事警察、司法警察和交通警察。意大利警种较多，包括国家警察、司法警察、宪兵警察、财政警察、监狱警察、森林警察和交通警察。警察归国家内政部领导。普通警察要成为司法警察需要经过专门的培训，由本人提出申请，经警察局局长同意，最后由检察机关批准。司法警察的各种司法业务都隶属于检察机关。司法警察统一设在检察院内的司法警察处，下设国家警察分处、宪兵警察分处、财政警察分处，在检察官的领导和指挥下行使调查权和执行强制措施等。司法警察不属于司法人员，而属于行政人员。此外，奥地利警察由国家警察、宪兵队和刑事侦查队三部分组成。

普通法系国家对警察机构实行的是分权式的管理体制，警察机构与社区更为靠近。在美国，警察职能主要是一种地方性事务，城市警察职能最为广泛，州警察主要负责交通管理和乡村治安管理。联邦政府的警察机构包括联邦调查局归司法部管理。英国内政部是管理警察的最高领导机关，并直接管理伦敦警察总局。英国还有42个互不隶属的警察局以及一些负有特殊职责的警察局，如不列颠交通警察局、国防部警察局、国家犯罪情报署、国家刑事侦缉队等。加拿大警察分为联邦警察和地方警察两大系统，由联邦警察、省警察和市警察三部分组成。联邦警察由一名专员管理，该专员向联邦总检察长（司法部长）负责。澳大利亚联邦警察由联邦司法部管理，行使刑事案件的侦查权。各州警察由各州司法部管理，负责地方治安与交通安全。

日本设立中央和地方警察机构（都、道、府、县警察机构）。中央警察机构的最高权力机关是在内阁总理大臣之下设立的国家公安委员会。国家公安委员会是内阁的直属机构，委员长为国务大臣。国家公安委员会下设警察厅，主要负责打击有组织犯罪、犯罪鉴别、犯罪预防等事务，并对都道府县地方警察行使指挥监督权。地方警察机构都设有公安委员会，负责对本辖区的警察进行管理。

俄罗斯有三种警察，即刑事警察、安全警察和司法警察。刑事警察和安全警察归内务部管理，司法警察归司法部管理。

第二节

司法机构职权划分及其相互关系

与上述广义司法机构相适应，这里主要介绍法院、检察机关、警察和司法行政机关的职权及其相互关系。

一、法院的职权

（一）案件裁判权

案件审判权是法院主要的和传统的职权，但案件范围在各国有所不同。在一些国家，法院可受理的案件范围由法律明文规定，法律没有明文规定的诉讼请求，法院不予受理。而在有些国家，只要有法律保护的权利或利益受到损害，除法律明文规定的对司法管辖权的限制之外，法院几乎都可以受理。司法管辖案件的范围主要由法院的自律精神和自由裁量权决定。有些国家（如意大利）的宪法法院甚至享有对总统犯罪案件的审判权。这种对政府高级官员的审判权，在有些国家属国家议会的权力。

在许多国家，一些案件（主要是刑事案件和民事案件）的审判权由法官与非法律专业人士的陪审员（或陪审团）分享。例如在一些英美法系国家，在有陪审团参与审理的刑事案件中，被告人是否有罪的认定权属陪审团，判刑权由法官行使。而在一些欧洲国家，在某些由法官和陪审员共同审理的案件中，陪审员与法官享有同等的裁判权。如在瑞典，对普通刑事案件和某些民事案件的一审和上诉审，均由法官与陪审员共同审理，法官与陪审员对裁判事项享有同等效力的表决权。陪审员的产生方式在不同的国家不尽一致，譬如，由议会选任（瑞典），或者由法官从陪审员候选名单中随机指定（如挪威），或者由控辩双方共同选定（如美国），等等。在英国等国家的治安法院，轻微刑事案件的裁判权由非法律专业人士担任的治安法官行使。

（二）司法解释权

通过对案件的裁判，对所适用的法律进行解释，通常被认为是法院正当的、特定的专属权力。这是由法院作为诉讼案件裁判者的地位所决定的。在绝大多数国家，法院或法官是通过对具体案件的判决意见或者裁定意见，阐述其对相关法律的解释，而不是脱离具体案件对法律进行抽象的、一般的解释。

在许多国家，司法解释权的行使主体不限于最高法院及其法官，各级法院及法官均可通过裁判案件，阐述其对法律的解释意见。但对同一法律问题出现不一致的司法解释意见时，较高层级法院及其法官的司法解释效力高于较低层级法院法官的司法解释效力。立法机关制定的法律与法院的司法解释意见不一致时，制定法的效力优于司法解释的效力，除非该法律被判定违宪无效。

在法院可以审理宪法诉讼案件的国家，法院的司法解释权包括对法律的解释权和对宪法的解释权。一些欧陆国家，宪法法院的解释权既可以通过具体诉讼案件的审判进行解释，也可以通过对法律的抽象审查进行解释。

（三）司法审查权

在许多国家，法院享有司法审查权。美国模式的司法审查权与欧陆模式司法审查权不尽相同。广义上的司法审查权，一般包括三个方面的内容：（1）法院对政府（行政部门）的行政行为的合宪性、合法性进行审查的权力；（2）法院对立法机构制定的法律、法律性文件的合宪性进行审查的权力；（3）国家法院尤其是最高法院对地方法院制定的诉讼程序规则的合宪性进行审查的权力。

对行政行为的司法审查权，主要表现为法院有权受理和裁判针对行政行为而提起的诉讼案件。在许多国家，对行政行为的司法审查范围不仅限于具体的行政行为即行政决定，还包括抽象的行政行为即行政法规和规章。对行政行为的司法审查权，在一些国家（如美国等）由普通法院行使；在更多的国家（如意大利等）则由专门的行政法院行使。此类通过行政案件行使司法审查权的方式，与我国法院受理和裁判行政诉讼案件的主要区别在于：（1）我国法院不受理针对抽象行政行为的诉求；（2）我国法院对行政行为可作出违法性判断而不能作违宪性判断。

对法律合宪性的司法审查权，意味着法院有权判定某项法律违宪，甚或宣告该法律违宪而无效。违宪审查权的行使模式大致可分为三种：（1）分散型审查模式；（2）集中型审查模式；（3）混合型审查模式。

分散审查，是起源于美国的违宪审查模式。它的特征在于对法律合宪性的审查是由各级普通法院的法官通过审理具体案件进行。关于认定相关法律违宪的判决通常只对该案件有效，因此并不导致该法律被废除。

集中审查，是起源于奥地利和德国的违宪审查模式。其特征是由一个全国统一的特别法院（如宪法法院）来做出合宪性的裁判。这种类型的裁判具有普遍效力，也就是说具有最终废除以及宣告整部法律违宪的效力，即使该法律没有涉及具体的实际的案件。

混合审查，是兼采分散审查和集中审查某些特征的一种违宪审查模式。意大利、韩国等国家采此模式。譬如在意大利，由宪法法院集中行使对法律的违宪审查权，显属集中审查模式。但是，除了涉及国家与地方立法权分配规则的法律之外，对其他任何法律的违宪审查动议，只能由分散在各种普通法院的法官（如刑事法庭、民事法庭、行政法庭的法官）在审理具体案件的基础上，通过法定途径公开提出。宪法法院不受理普通法官以外的其他人提出的违宪审查动议。这显然又采纳了分散审查模式的某些因素。

混合审查的另一种类型是俄罗斯宪法法院的违宪审查。除普通法院将其在审理案件过程中涉及法律法规的合宪性问题自动提交宪法法院审理外，宪法法院还可以根据任何政府组织的动议，对法律和行政法规的合宪性进行审查并作出裁定。

从法律合宪性审查的对象看，有的国家（如埃及）的宪法法院只对新颁布法律的合宪性进行审查，而多数国家的违宪审查权无此限制。

对法律的合宪性审查，通常是事后审查，即对已颁行的法律进行审查。但有些国家的宪法法院享有事前审查权，如南非宪法规定法律必须送交宪法法院审查，并由宪法法院确认其符合宪法原则后，该法律方可生效。

（四）审前刑事程序的司法控制权

在许多国家，法院及法官对审前刑事程序尤其是某些涉及公民基本权利的刑事侦查措施的采取，享有监督控制的权力。主要有：（1）除法院特别许可的例外情况，警察和检察官在刑事案件调查中进行搜查和扣押，应事先通过令状程序获得法官许可。（2）除法律特别规定的情形外，警察在刑事调查中拘留或逮捕犯罪嫌疑人须凭法官签发的令状。（3）法官可应被羁押人的请求，通过听审决定是否应当继续羁押，亦可签发人身保护令状，命令警察立即释放法官认为不应羁押的被羁押人。（4）警方在刑事调查中采取电话、电子窃听等技侦手段，须事先获得法官批准并接受法官的后续监督。

二、检察机关的职权

（一）刑事案件公诉权

这是各国检察机关普遍享有的基本职权，但行使公诉权的刑事案件范围不尽相同。有些国家凡是起诉至法院审理的刑事案件，不论是重罪还是轻罪，均应由检察官提起公诉，法院不受理被害人或其他人直接起诉的刑事案件。有些国家检察院只负责可能判处一定刑罚以上的刑事案件的起诉，大量轻微的刑事案件则由警察直接送交治安法院（或轻罪法院）审理，除非被告人依据法律规定要求按公诉案件在刑事法院进行审理。还有一些国家虽然由检察机关负责刑事案件的公诉，但法律规定某些刑事案件可由被害人自行向法院直接起诉。

在有的国家，检察官起诉权的行使要受到预审法官和陪审团的制约。譬如在美国，被告人有权在由陪审团审判前出庭接受法官预审，在此程序中检察官应向法院提交所有证据，如果法官认为指控证据不足或证据获得不合法，即可撤销案件。检察官不得就同一事实再行起诉。检察官为避免法官预审，或被告人自愿选择，亦可将重大刑事案件提交大陪审团预审。大陪审团通过听证、评议和投票，作出起诉或不起诉的决定。

在有些国家（如英国、加拿大），虽然公诉权属检察院，但可以聘请不具有检察官身份的合格律师担任刑事案件的公诉人出庭。

在许多国家，检察官有起诉或不起诉的裁量权。但在有些国家（如意大利、德国），则奉行“起诉法定主义”，凡刑事案件均应起诉（甚至被告人已然死亡），案件终结权在法官手里。在个别国家（如荷兰、苏格兰地区），检察官对决定不起诉的轻微刑事案件的被告人有罚款权。

（二）刑事侦查的控制、指导权

在大部分国家，尤其是实行“检警一体”的国家，检察官对刑事案件的侦查通常享有指导（或领导）和控制权。检察官既可以指挥警察进行调查，也可以直接自行调查（重大案件或者涉及警察犯罪的案件）。即使是在意大利这种“审检合署”体制下，检察官仍然有权领导和指挥刑事司法警察调查刑事案件和采取强制措施。

（三）公益诉讼代理和监督权

在一些国家，政府作为诉讼案件的一方当事人时，具有特定资格的检察官充当政府的法定诉讼代理人。法国是比较典型的实例。法国检察官可以代表国家利益和社会公共利益参与民事诉讼，亦即当国家利益和社会公益受到侵害时，作为原告启动诉讼。在美国，检察官负责代理政府及其行政部门作为当事人牵涉其中的所有法律诉讼案件。

（四）上诉权（抗诉权）

在国外司法制度中，很难找到与我国刑事诉讼中的“抗诉”一词相应的术语。在当事人主义的诉讼模式下，刑事案件的控辩双方在法律上具有平等的诉讼地位。因此，检察院不服法院的判决而诉诸上一级法院的，通常亦称“上诉”（appeal）。终审判决生效后，检察官一般没有继续上诉或抗诉的权力。在许多国家，若刑事案件的终审判决确有可能存在重大错误，当事人可通过特殊的法律救济途径寻求再审。

三、国外警察和司法行政部门的职权

国外类似于我国公安机关的政府部门，在许多国家称为“司法部”，在有些国家则称为“内政部”或“法务部”、“法务省”等。我国的司法部就其承担的职能而言，与外国的司法部所承担的职能相去甚远，缺乏可比较性。在发达国家中，仅意大利的司法部经改革削减职权后，其职能近似我国司法部，但其司法行政职能范围仍大于我国司法部。国外多数国家的司法部承担的职能范围，涉及我国公安部的绝大部分职能、我国最高人民检察院的主要职能、我国安全部门的侦查职能、我国国务院法制办公室的大部分职能以及我国司法部的狱政管理职能。

国外警察和司法行政部门的职权主要包括以下方面：

一是违法犯罪案件的侦查权。这是各国警察机构维护社会治安的一项基本职权，包括对刑事案件的调查和执行刑事强制措施。在多数国家，刑事犯罪的概念大于我国刑法中犯罪的概念。包括类似我国的违反治安管理处罚条例的行为和应受劳动教养的行为，甚至违反交通法规的行为，在许多国家均属犯罪行为（虽然处罚结果并不一定比我国重）。所有违法犯罪案件（包括危害国家安全的犯罪案件）的侦查是警察机构的主要职责。法律规定由检察官直接负责侦查的案件，通常也由警察具体配合调查和执行强制措施。二是刑事案件的追诉权。采取“检警合一”体制的司法行政部门，还要承担国家的公诉职能，如前所述。三是监狱管理权。国外的“监狱局”或称“矫正局”、“监狱委员会”通常隶属于司法部，负责各类监狱和其他羁押、矫正场所的管理。在某些国家（如美国），出于狱政经济和管理效能的考虑，将部分监狱委托私营公司管理，但仍受监狱局监督。司法部通常还设有专门的“假释委员会”负责审议和决定假释事宜，并指导对被假释人的监督工作。在少数国家，如意大利等，假释的决定权由法院行使。在一些国家，司法部下设专门机构负责审查罪犯的赦免之类事宜，如美国司法部的“宽赦检察官办公室”、法国司法部的“刑事特赦司”。四是行政法律法规草案的审查、提请权。司法部长和及其指定的高级官员通常负有职责，对政府的法规草案和其他需要政府审查意见的法案进行审查和提请。司法部长或总检察长通常是政府的第一法律官员，对政府的法律事务负总责，对政府决策提供法律咨询意见。五是国际刑事司法协助职权。负责多边和双边的国际刑事司法协助事宜，包括与国际刑警组织的联络，以及在国际反恐怖、反毒品等方面的执法合作。

第三节　司法原则及程序模式

一、司法的一般原则

司法的一般原则，是指普遍适用于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼等司法领域的基本原则既适用于国内法，也适用于国际法。

（一）公正审判原则

根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第14条的规定，接受公正的审判是公民应当享有的一项基本权利，即在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人应有权由一个依法设立的合格的、独立和无偏倚的法庭进行公正和公开的审理。作为一项原则，公正审判原则的具体内容包括：

（1）所有的人在法庭和裁判所前一律平等。这项内容是“法律面前人人平等”原则在司法中的具体体现。在司法过程中，原告和被告的诉讼地位平等、权利义务对等。根据该项原则的要求，所有的人有权受到法律的平等保护，无所歧视；在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。在诉讼地位问题上，应当强调（民事诉讼中的）原告和被告之间的平等、（刑事诉讼中的）控诉方和辩护方之间的平等。在诉讼权利上，双方应当具有可形成抗衡的对等性。例如，在质证权利上应当赋予双方同等的权利，而法庭则应公正地保障双方所应享有的该项权利。正如《公约》所规定的那样，法庭应当保障双方享有同等的传唤证人出庭的权利，即“讯问或者业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。

为使诉讼地位和权利平等的原则不仅具有形式的意义，而且能够产生实际的效果，在诉讼中处于不利地位的一方获得律师帮助的权利，已经日益得到重视。《公约》规定，被告人如果因为经济等原因没有聘请律师为他辩护，那么在“司法利益”有此需要的案件中，就应当为他指定律师，提供法律援助。所谓“司法利益”需要的案件，其范围正呈现日益扩大的趋势。现在一般认为，在刑事诉讼中，被告人可能判处死刑等重刑的案件、未成年人犯罪案件、被告人有盲、聋、哑等残疾的案件，都属于需要提供法律援助的案件。在民事诉讼等其他诉讼案件中，当事人因为经济困难或属于弱势群体的案件，也被认为属于应提供法律援助的范围。

（2）由依法设立的合格的、独立和无偏倚的法庭进行公正和公开的审理。这项内容有两层含义，即裁判者的公正与司法程序的公正。所谓裁判者的公正是指，作为裁判案件的司法者，与所裁判案件中的当事人、案件的处理结果并无任何利害关系；并且，裁判者对本案及当事人并无因其他原因而产生的偏见。所谓司法程序的公正是指，法律所设置的程序为诉讼的双方公平地提供了行使权利的机会，而司法则公正地保障了双方的权利；并且，司法者应当以公开的方式进行审判，充分显示司法过程的公正。

（二）司法独立原则

司法独立的含义在英美法系国家和大陆法系国家的法律中是不同的。英美法系国家的司法独立，强调的是法官的独立；大陆法系国家的司法独立，则主要指审判组织行使职权的独立。联合国有关文件采取“司法机关的独立”这种表述方法，偏向于大陆法系的规定。

司法独立作为司法的一项基本原则，不仅由诉讼法等相关法律所规定，而且多由宪法规定。在联合国的文件中，不仅《公约》予以明确规定，而且在1985年《关于司法机关独立的基本原则》中作了进一步的阐述。根据该原则的要求：司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由；司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权，并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权利范围作出决定；不应对司法程序进行任何不适当或无根据的干涉；法院作出的司法裁决也不应加以修改。此项原则不影响由有关当局根据法律对司法机关的判决所进行的司法检查或采取的减罪或减刑的措施。该原则同时要求“向司法机关提供充足的资源、以使之得以适当履行其职责，是每一个会员国的义务”。

（三）一事不再理原则

这是民事诉讼的一项基本原则，该原则在刑事诉讼中则是指“避免双重危险”原则，又称为“禁止重复追诉”原则。根据《公约》的规定，“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚”。根据该项原则的要求，在刑事诉讼中，被告人的同一犯罪行为已被生效判决所认定或否决，则不得再予起诉或审判；在民事诉讼中，如果已经作出了生效判决，基于同一诉因对一个民事行为（事实）不得再行起诉或审判。

该原则禁止对已作出生效判决的案件进行再审，这与我国的再审程序似全然对立。虽然该原则在西方各国的法律中也有诸多例外，但法律所规定的这些例外情况，与我国法律所规定的再审条件不是一回事。例如，《德国刑事诉讼法》规定了允许再审的例外情况包括两种，一种是对受有罪判决人有利的再审，另一种是对被告人不利的再审。前一种条件相对较宽，与我国的再审条件有相似之处；而后一种再审条件限制则要严格得多。《德国刑事诉讼法》第359条规定有下述情形之一时，准许在对受有罪判决人有利的情况下重新开始已经以发生法律效力地判决结束的程序：（1）审判时作为真实证书对受有罪判决人不利地出示的证书，是伪造或者变造的；（2）证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务，或者故意作出违背誓言的虚假陈述之罪，对受有罪判决人不利地作了证词、鉴定；（3）参与了判决的法官、陪审员，在与案件有关的问题上犯有不是由受有罪判决人所引起的、可处罚的违反其职务义务的罪行；（4）作为刑事判决依据的民事法庭判决，已被另一发生了法律效力的判决所撤销；（5）得到新的事实、证据，仅根据这些事实、证据，或者将它们与先前收集的证据相结合，使得有理由宣告被告人无罪，或者对他适用较轻的刑罚从而判处轻一些的处罚或者科处完全不同的矫正及保安处分。《德国刑事诉讼法》第362条规定有下述情形之一时，准许对已生效案件进行对受有罪判决人不利的再审：（1）审判时作为真实证书对受有罪判决人有利地出示的证书，是伪造或者变造的；（2）证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务，或者故意作出违背誓言的虚假陈述之罪，作出对受有罪判决人有利的证词、鉴定；（3）参与了判决的法官、陪审员，在与案件有关的问题上犯有应处罚的违反其职务义务的罪行；（4）被宣告无罪人在法庭上、法庭外作了值得相信的犯罪行为自白。

二、刑事司法原则

国外和国际刑事司法的原则内容很多，在此主要说明与我国的司法改革密切相关的两项，即无罪推定原则和被告权利的司法保障原则。

（一）无罪推定原则

无罪推定原则不仅是国家刑事司法的基本原则，而且在许多国家也是宪法原则，如法国、德国、意大利等。根据《世界人权宣言》，无罪推定原则是指：凡受刑事指控者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须给予辩护上所需之一切保障。

根据该项原则的要求，确定被告人有罪的机关只能是法院；而法院只有经过公开和公正的审判后才能认定被告人有罪；证明被告人有罪的责任在控诉一方，被告人不负有证明自己无罪的义务。无罪推定原则从其产生后经历了不断发展的过程。例如根据无罪推定原则而确定的“不得强迫自证其罪”的规则，就经历了不断丰富和发展的过程。美国联邦最高法院自1897年以来，通过一系列判例确认：反对强迫自我归罪的权利不仅适用于法庭证言，而且适用于审前拘禁讯问程序，任何对该特权的侵犯都会导致自白证据的排除。这表明了“不得强迫自证其罪”的适用范围在不断扩大。

（二）被告权利的司法保障原则

鉴于刑事诉讼中的被告人与警察、检察机关这些强大的国家机器相比处于弱势地位，公正司法就要求对极易遭受侵害的被告人的权利予以特殊保护，而保护的责任则通常需要由在司法中较为中立的法官来承担。根据该项原则的要求，法官不仅应当在刑事诉讼进入审判阶段以后保障被告人合法的实体权利和诉讼权利，而且在审前程序中也应当维护被告人（犯罪嫌疑人）的合法权益。“人身保护令”制度是该项原则的一个体现。根据人身保护令的要求，任何人不得加以任意逮捕或拘禁，任何人不得被剥夺自由，除非依照法律所确定的根据和程序；任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放；等候审判的人受监禁不应作为一般规则，可规定释放时保证在司法程序的任何其他阶段出席法庭，并在必要时报到听候执行判决；任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法并在拘禁不合法时命令予以释放。

三、民事、行政司法原则

这里主要介绍处分原则和辩论原则。

（一）处分原则

在大陆法系国家，处分原则又称为处分权主义。处分权主义是针对诉讼进程及审理对象而言的，包括三层含义：一是诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不能依职权启动民事诉讼程序；二是当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人当然也有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。通常情况下，诉讼因法院作出判决而终结，但是当事人在诉讼中放弃或承认诉讼请求、撤回诉讼或进行和解时可终结诉讼。当事人对自己权利所为的处分行为，对法院产生约束力，即当事人无需法院的认可即能使自己的行为产生一定的诉讼后果。

大陆法系国家对处分权主义通常有如下限制：对公益性很强的诉讼案件，当事人不能自由处分；对无效婚姻，检察官可以作为原告向婚姻双方当事人起诉；法院认为必要时可以依职权决定开始破产程序、清算程序；当事人的处分行为必须在法律允许的范围内，不能违反法律和公序良俗，否则法院可依职权作出驳回起诉或驳回上诉的诉讼判决。

在德国法中，当事人处分原则具有如下含义：只有当事人才能把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事人有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事人双方未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集和审查任何证据。在此原则下，法院的审理范围被当事人所提出的主张限制，判决不能超出当事人的请求，也不能有与其要求不相对应的内容，它反映了民事诉讼本身作为当事人的私权事项，得由当事人自己处理这一理念，因而当事人提供其主张的事实并提供证据证明，法院针对当事人的决定并证明的结果作实体判决。

但同时，德国民事、行政诉讼法又是以诉权公法说为基础的，因而在诉讼程序中，强调法院的职权作用。德国民事、行政诉讼法从理论上区分诉讼的程序问题和实体问题，在诉讼程序上采取积极进行主义，即对于不直接涉及当事人对实体权利的处分权事项，如送达、指定期日、法庭询问、指挥辩论等，原则上由法院依职权决定。这是由于当事人向法院请求保护是一种公法性质的诉讼行为，故除当事人对实体问题有权提出妨诉抗辩外，对诉讼程序问题，原则上由法院审查决定。

在德国民事、行政诉讼改革的实践中，随着对诉讼效率的追求，在处分原则的适用上，加强了法官权力的渗透。这体现在法官可通过对当事人的主张进行解释而使其符合自己对案件的认识，从而回避处分原则的制约；证据审查范围由当事人决定，但证据审查由法官进行，法庭调查由法官主导，对方当事人的质证只起辅助作用。德国民事、行政诉讼程序在审前准备方面所作的改革确定，法官有责任主持并保证准备程序有效地进行。

法国民事理论采裁判契约论，即先在当事人之间诉讼，然后再由当事人委托法院解决纠纷。故当事人处分原则是法国民事诉讼当事人主义的核心原则，诉讼的进行由当事人掌握。根据这项原则，法国民事诉讼承认除涉及公共秩序的一些领域外，诉讼当事人有发动诉讼、推动诉讼、放弃诉讼和同意对方主张的权利。如《法国民事诉讼法典》规定：“除法律另有规定外，只有当事人能起诉，当事人能在诉讼因判决的效力根据法律宣告终止之前，结束诉讼。”“当事人应在起诉状和各自的诉讼文件上说明其主张以及作为主张的法律和事实因素。”在程序上，法国民事诉讼承认当事人有妨诉抗辩的权利，法院不主动审查当事人起诉是否合法，而是把审查起诉行为合法性责任作为被告妨诉抗辩的诉权，这些抗辩权表现在：无效管辖权抗辩；诉讼系属和关联性抗辩；延期抗辩；无效抗辩；对方当事人欠缺诉讼适格，诉讼利益，诉讼时效，超过不变期间，既判事项的抗辩。这些均表明当事人处分原则在法官民事诉讼里适用范围相当广泛，涉及诉讼的实体与程序，法官被限定在当事人划定的诉讼框架内，不得超出当事人确定的事实争点和法律争点，不得传唤当事人未指定的证人。

现在，随着法国民事诉讼的改革，处分原则在两个方面受到限制。一是法官调查证据权限的加强。1972年的改革在一审法院内设置准备程序法官，该法官被授权决定当事人提出诉讼文件的期限、监督当事人交换书面材料，命令第三人参加诉讼，命令当事人出示与案件有关的书面材料等。由于法官权力的加强，使与处分原则密切相连的诉讼指挥调查权从中分离出来，处分权主要指当事人自己掌握实体法上的权利，准备程序法官被授予了特殊的权力，允许法官使用持续罚金迫使恶意的或疏忽的当事人以及拒绝与法院合作的当事人提供书面文件。二是法官在确定事实和法律因素上的主动权。这体现在法国新民事诉讼法典认为在开庭审理时，法官得考虑当事人为支持其主张而未具体提出的事实，法院可以依职权命令采取法律所允许的调查措施。

德国和法国民事、行政诉讼尤其是民事诉讼以当事人主义为中心而构建，其处分原则内涵相似，区别主要表现在德国法的处分权在实体事项上是自由的，在程序事项上是受较大限制的，法国法的处分权则自由而广泛；德国法强调法官的诉讼指挥权，而法国法主张法官权力消极。但两国进行的民事诉讼改革使二者间的区别逐渐模糊。

（二）辩论原则

在大陆法系国家，辩论原则又称为辩论主义，是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的依据。在民事司法程序中，作为审理对象的诉讼标的首先由原告提出，原告同时要要以具体的事实主张和证据来进一步明确审理对象，被告则通过否认、自认和反证、反诉等防御活动，同样发挥着形成审理对象的作用。所以，当事人以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或者不存在，都属于当事人自治的领域，法院的审判权受当事人主张和举证的约束。

具体而言，辩论主义包含以下内容：其一，直接决定法律效果发生、变更、消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，当事人没有主张过的事实不能作为判决的基础或依据；其二，法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据，如当事人一方对另一方主张的事实自认时，法院不得对其提出质疑；其三，法院原则上只能就当事人双方在辩论中所提出的证据进行调查，对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查获得了心证，仍然不能作为裁判的依据。

德国民事、行政诉讼辩论原则的核心是，法官审理的事项和证据，是由双方当事人通过法庭辩论来决定；法院只对当事人主张的事实和提出的证据进行判断，不得就未辩论的事实作出判决，不得认定未辩论过的证据，不得传唤未经当事人点名的证人。德国民事诉讼程序结构的特点之一是取消审前准备阶段，把当事人确定争点和提出并收集证据程序纳入法庭审理阶段，使当事人在法官主持下一边确定争点，一边提出证据，此即所谓“口头辩论”。口头辩论在德国民事、行政诉讼程序中兼具形式和实质意义，此辩论除具有英美法系和法国民事诉讼中关于辩论的一般含义外，还含有德国民事诉讼法上的特定含义，即由当事人通过法庭审理的辩论确定审判对象并由当事人提出证据。口头辩论是德国辩论原则的最集中体现。

法国是民事、行政诉讼辩论原则的发源地。法国的辩论原则指每一方当事人应有机会就对方提出的主张、论点和证据进行争论，法官受当事人辩论内容的约束。辩论原则表现为，当事人在正常期间内交换事实依据和法律依据，使对方当事人准备防御，可以申请请求对方当事人或第三人提供与案件有关的书证或其他文件；在审理阶段，法官应听取双方当事人的对立辩论，对于对方没有听取其陈述或没有传唤过的当事人，法官不得作出判决。

在法国民事诉讼改革后，仍然肯定法官必须遵守并使得当事人遵守辩论原则。特别是对于第三人强制参加诉讼的情形，尤应注意保障第三人的辩论权。

德、法两国辩论原则的区别主要体现在：德国辩论原则集中于口头辩论，法国则反映在审前准备程序和法庭辩论；德国法官在辩论中具有释明权，在听辩过程中比法国法官更具有积极性。

在大陆法系国家，广义上的辩论主义包含了处分权主义在内，即不仅判决依据的事实必须由当事人提出，而且诉讼程序的发生、发展和消灭均依当事人的意思决定。在英美法系国家，诉讼的基础是对抗制。基于对抗制，诉讼程序由当事人启动、当事人控制。对抗制的典型方式就是，由当事人（原告和被告）承担调查、呈示证据和进行辩论的责任。法官作为一个中立、无偏私的被动的裁判者，其职责是倾听当事人双方的陈述，并基于当事人所呈示的内容而作出裁断。所以，广义的辩论主义构成了当事人主义的核心内容，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在民事司法程序的一般原则设置上，都广泛采取辩论主义的做法。

四、司法程序的主要模式及其特点

从模式上看，各国司法程序可分为当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式两大类。其中，英美法系国家无论是刑事诉讼还是民事诉讼，均属于当事人主义诉讼模式；原苏联、东欧等社会主义国家和我国的刑事诉讼和民事诉讼均属于职权主义诉讼模式；大陆法系国家的刑事诉讼模式采职权主义诉讼模式，民事诉讼采当事人主义诉讼模式。

（一）当事人主义诉讼模式的基本特点

强调双方当事人地位平等、相互对抗及攻防力量平衡，注重发挥当事人在诉讼中的积极作用，整个诉讼程序由当事人主导，法官在法庭上表现为一个消极的裁决人。在刑事诉讼中，在侦查阶段，控辩双方当事人作为平等对抗的刑事诉讼主体均有权独立调查和收集证据，侦查活动具有一定的公开性。嫌疑人拥有较充分有效的对抗追诉方所需的准备机会和便利条件，他可以委托律师调查、收集证据，只有在嫌疑人可能逃脱的情况下，才对其人身自由进行限制。在起诉阶段，检察官只需移送一份起诉书和证据清单，案卷材料、证据并不随案移送，实行“起诉书一本主义”，防止法官作出先入为主的预断。在开庭审判前，法官对检察官的起诉只作程序性审查，不作实体性审查；检察官如果撤销起诉，法官就终止诉讼，不得主动追究；不仅检察官可以撤销起诉，还可以同辩护人通过辩诉交易处理案件。在审理中，法官只就控方所指控的事实和证据作出裁判，收集证据、询问、调查证人等活动被看做是当事人的事项。控、辩双方积极活动，推动诉讼进行；法官的地位是被动的、消极的，法官不主动进行调查，甚至不参加提问。在民事诉讼中，辩论原则和处分原则是当事人主义的集中体现。

（二）职权主义诉讼模式的基本特点

强调国家干预和国家司法机关的主导地位，注重发挥国家司法机关的职能作用，特别是法官行使职权的主动性。在刑事诉讼中，司法机关的这种主动性在侦查、起诉、审判三个阶段均有体现。在侦查阶段，侦查通常不公开，属于追诉机关单方面的行为，辩护方在侦查中的参与程度有限。在起诉阶段，检察官需将案卷材料、证据连同起诉书一并移送法院。法官在开庭审判前就了解并熟悉全部案件事实及证据材料，还可以询问被告人并对证据进行查对核实。法庭审判活动以法官对案情的调查为主线展开，法官在法庭审判阶段起主导作用。法官依职权审讯被告人，传唤或者询问证人是法官的职责，而非检察官或辩护人的职责。检察官和辩护人经法庭同意后，可以对被告人、证人直接发问，但这种发问只能作为法官询问的补充。在民事诉讼中，职权主义的基本特点体现在法院所裁判的诉讼资料不受当事人双方主张的限制，法官可以超出当事人的主张自行调查收集证据，并以此作为裁判的依据，因此当事人在诉讼程序中处于被动和消极的地位，当事人的辩论只具有形式意义，导致辩论程序和审判程序空洞化。

第四节　司法人员与司法保障及监督机制

司法人员的范围取决于对“司法”的界定。在我国，“司法部”是行政机关，不是司法机关，司法部的工作人员，还不能称做“司法人员”。国外一般采用“小司法”概念，即，司法特指法院行使审判权的活动。例如，《德国基本法》第92条规定：“司法权赋予法官，由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和各州法院行使。”《美国宪法》第3条规定：“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。”《日本宪法》第76条规定：“一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院。”采用“小司法”概念，与西方国家及受西方法律文化传统影响的其他国家奉行立法、行政、司法三权分立以及司法独立的原则密切相关。采用“小司法”概念就把司法人员严格限定于具有司法审判职能的人员（法官）范围，使从法律上对此类人员提出特殊要求和给予特别保障和优待成为可能。

一、司法人员的选任

国外司法人员的产生，主要有选举和任命两种形式。如德国，宪法法院法官通过选举的方式产生，即半数成员由联邦议院选出，半数成员由联邦参议院选出；普通法院的法官则采用由特定机构选拔任用的形式，具体说来是由具有法定资格的联邦部长与法官选拔委员会联合选拔产生。法官选拔委员会则由具有法定资格的各州部长以及同等数量的联邦议院选出的议员组成。

（一）选任机关与选任办法

在采用任命方式产生法官的国家中，法官任命的具体做法不尽相同，各有特色。例如，法国采用行政任命方式产生普通法院和行政法院法官。具体做法是：成立一个最高司法委员会，委员会由共和国总统任主席，司法部长任副主席，司法部长也可以代替总统任主席。其他成员由总统依照法院组织法的规定，任命10名委员，其中包括5名法官、1名检察官和4名司法系统以外的代表。最高法院审判官和上诉法院院长由最高司法委员会提出任命建议案，其他审判官由司法部长提出任命建议案并由最高司法委员会提出意见。任命法官的建议名单提出后，经司法部长、总理、总统签字，并由政府正式发布公告予以任命。再如印度，最高法院的所有法官，应由总统在同总统认为有必要征询其意见的最高法院法官及邦高等法院法官磋商后，签署盖印颁发委任状任命。各邦高等法院的法官由总统征询最高法院首席法官和该邦邦长的意见后任命。县法院法官则由邦长与邦高等法院协商后任命。县法官以下司法人员的任命则由邦高等法院依法进行。还有的国家虽规定法官由行政部门依法任命，但同时设立了立法机关的批准程序，在这方面，美国最高法院法官的任命较为典型。美国宪法规定，最高法院的法官由总统任命，但任命须得到国会的批准，从而体现了立法、行政、司法三权之间的分立与制衡关系。日本法官原则上由内阁任命，但最高法院院长的任命须交付国民审查，以后每十年审查一次，颇具特色。此外，韩国法官的任命也有其特点，即大法院（最高法院）院长由总统经国会同意后任命；大法院法官由大法院院长提名，总统经国会同意后任命；除此以外的其他法官则由大法院院长经大法官会议同意后任命，也即由法院系统自己任命，这是韩国法官产生方式的一个重要特点。

（二）选任条件

国外一般都在宪法或组织法中规定担任司法人员的具体资格与条件，以对选任机关选任司法人员的权力加以适当的限制。

印度法律规定，非印度公民以及不具备下列条件的印度公民，不得担任最高法院法官：（1）在任一高等法院，或两个以上高等法院连续担任法官至少5年；（2）在任一高等法院，或两个以上高等法院连续担任律师至少10年；或（3）总统认为卓越的法学家。担任高等法院法官的条件为：（1）在印度国内担任司法性质的职务至少满10年；（2）在某一高等法院或两个以上此类法院连续担任律师至少满10年。而担任基层法院法官则须有至少7年的律师资格，并经过邦高等法院举荐。

法国担任法官的前提条件是必须通过全国法官会考。法国现行法官会考制度由1958年12月22日条例规定，每年举行一次。有资格参加法官会考的考生共为三种：一为学生；二为国家公务员、军人和其他国家工作人员；三为从事法律职业活动或做过地方民选代表的人。考生须具备的共同条件是：具有法国国籍，享有公民权利，精神健康，具备为国家服务的正常条件，身体状况良好，未受损伤或可给予长期病假的所有疾病均已痊愈。除此之外，三种不同类型的考生还须分别符合特别的条件：第一种类型的考生，会考当年1月1日不满27岁，取得高等院校毕业文凭；第二种类型的考生必须证明：在会考当年的1月1日，已有4年从事国家公务员、军人、其他国家工作人员或地方工作人员及公立机构人员工作的经历；第三种类型的考生从事法律职业活动、在地方任民选代表或者以非法律职业人员身份从事法律工作满8年。另外，2001年5月30日的《司法组织法》允许对一些专门人才开放会考，并作为法官辅助遴选形式固定下来。

法官会考合格，是担任法官的基本要求。考试合格者并不当然成为在职法官，还须进入设在波尔多的国立法官学院，成为法官学院的学员，接受为期31个月的专业培训并通过考试。在国立法官学院，基本上每年有3名左右的学生留级，每三年有1至2名学生被除名。严格的资格考试和专业培训，保证了法官职业的高度专业化。只有法官学院毕业并经过严格审定后，考生才能被推荐到最高司法委员会，并通过最高司法委员会的遴选而被任命为法官。

以上两例分别代表了国外确定法官任职条件的两大类型，即以通过特定考试为要件的类型以及以具备一定年限律师或其他法律职业的经历为要件的类型。前一种类型大陆法系国家采用得多一些；后一种类型则在英美法国家较为普遍。近年来，一些大陆法系国家转而倾向于采用英美法国家选任法官的方式和途径或以英美方式作为考试方式的补充。如日本，传统的做法是对律师、检察官、法官分别考试并进行专业训练，但在最近司法改革的过程中提出了“法律家一元制”的理论和改革方案，即有志成为司法人员者须先参加统一司法考试，考试合格者必须首先都成为律师，在执业10年、积累了丰富的社会经验之后，只有其中的优异者才能被选任为法官。除了律师之外，法官也可从符合条件的法学研究者、检察官等人员中选任。

二、司法人员的管理与保障

对司法行政人员除按照或比照公务员管理的有关规定进行管理外，司法人员的管理与其身份和职业保障是密不可分的。国外司法人员的管理及其保障通常包括以下几个方面：

（一）身份保障

为保障法官独立行使职权，只服从法律，国外通常都通过宪法确立法官独立、只服从法律的原则，同时，规定法官在法定退休年龄届满之前职务常任，也即所谓终身任职。无法定理由并经严格的法定的程序，法官不得免职或调职。如《美国宪法》第3条第1款规定，最高法院和下级法院的法官如行为端正，得继续任职。《德国基本法》第97条规定，终身任职的专职法官不得违反其意愿在其任期届满前将其撤职或停职（终身或暂时的）或调职或命令其退休，除非根据法律并按法律规定的方式作出司法裁决。《德国基本法》还规定，联邦法官的法律地位由专门的联邦法律规定。但是，也有一些国家规定法官实行任期制，如《韩国宪法》第105条规定，大法院院长任期6年，不得连任；大法官任期6年，依照法律规定可以连任；大法院院长和大法官以外的法官任期10年，依法规定可以连任。《韩国宪法》同时规定，法官非因弹劾、禁锢以上刑事处分，不被罢免；非因惩戒处分，不被停职、减薪或受不利处分；法官因重大心身障碍不能执行职务时，可依法退职。

原则上，未经法官本人同意，不得变动其职务，即使是职务晋升或其他对其有利的变动。仅在以下三种情形下，法官须强制性去职：一是到龄退休或因健康原因不能执行职务；二是基于法定理由对法官的调职和免职；三是对法官的惩戒处分。关于法官退休的年龄，国外一般都通过法律加以规定，有的国家甚至在宪法中明确规定。如《印度宪法》规定，最高法院法官的退休年龄为65岁。《秘鲁宪法》规定法官的退休年龄为70岁。关于对法官的正常调职和免职，一般仅在法律具体明确规定的情形下方可实施。如《德国宪法》规定，在法院的组织或管辖地区发生变动时，法官可以转至另一法院或被免职，但应保留其全薪。《瑞典宪法》规定，出于编制上的需要可以将任何在职常任法官调任任何同级司法职务。

惩戒处分是对司法人员实施有效管理的必要措施，但若过于经常或比较随意，则将危及法官的身份保障。为此，国外均通过宪法或法律规定严格的条件和程序。《德国基本法》规定，联邦法官在行使或不行使其职权时违反本基本法的原则或某州的宪法秩序，联邦宪法法院经联邦议院要求，可以三分之二多数裁决将其调职或命令其退休。在故意侵犯的情况下，可以命令将其撤职。《日本宪法》规定，罢免法官须经正式的弹劾程序，以及法官的惩戒处分不得由行政机关施行。《印度宪法》规定，以行为失检或不适任为由免除最高法院法官职务时，须由国会两院在同一会期中以分别以全体议员的过半数及出席投票议员的三分之二多数通过方可提出咨文，由总统下令免除其职务。对法官的惩戒处分，一般规定由专门法庭或类似机构以司法审判的程序进行。

根据《美国宪法》第2条规定，法官除非因叛国、贿赂或其他重罪和轻罪，被弹劾而判罪，否则不得被免职。弹劾是一项由国会作出的正式裁决过程，需经两院正式同意。众议院必须向参议院提交指控书，然后由参议院对弹劾案进行审理，但必须通过三分之二多数表决才能给被弹劾的官员或法官定罪。自司法系统建立以来，弹劾权得到行使的案例极其少见，仅仅用于撤免有犯罪行为的法官。至于情节不甚严重的行为不当，则由司法系统自己主持的司法纪律检查制度加以处理。

（二）物质保障

国外普遍给予司法人员优于其他公职人员的物质待遇，并规定对其物质待遇不得作出不利变更。《日本宪法》规定，法官均定期接受相当数额之报酬，此项报酬在任期内不得减额。《印度宪法》以附表的形式直接规定法官的薪俸，同时规定，每个法官享有的特权、津贴以及在休假与年金方面的权利，由议会随时制定法律加以规定；法官就任后，其所享有之特权、津贴以及休假与年金方面的权利，不得作对其不利的变更。对于法院的经费来源，不少国家特别在宪法中作出原则性规定，给予宪法保障。《俄罗斯宪法》规定，法院的经费只能来自联邦预算，应能保障按照联邦法律充分而独立地进行审判。《印度宪法》规定，最高法院的行政费用，包括一切在职役人员之薪俸、津贴及年金等，应由全国统一基金内开支，而该法院收取的费用与其他款项均纳入该项基金；各邦法院的行政费用由邦统一基金开支，邦法院收取的费用与其他款项纳入邦统一基金。《乌克兰宪法》特别规定，为使法院发挥职能和保障法官的活动，国家保证拨款和提供各种良好条件。在国家预算中，为法院单独编列预算。《美国宪法》第3条确立了美国的联邦司法制度，根据该条赋予法官的保护是美国司法独立的首要基础。该条规定：联邦的法官“如果尽忠职守，应继续任职，并按期接受奉给作为其服务之报酬，在其继续任职期间，该项俸给不得削减”。这些规定使国会和总统都不能以裁撤法官或削减奉给相威胁，来直接影响司法审判的结果。

（三）责任豁免

西方国家对法官行使审判权的行为所导致的法律责任均予以严格限制，并在法定范围内予以豁免。如《葡萄牙宪法》规定，除法律另有规定的情况外，法官不因其所作出的判决而受到追究。《俄罗斯宪法》规定，除非按照联邦法律规定的程序，否则不能追究法官的刑事责任。乌克兰法律规定，在法院作出犯罪判决之前，不经国会同意，法官不能被拘留或逮捕。

（四）禁止兼职及其他特别义务

在对法官给予充分保障和优待的同时，国外一般也同时规定一些法官必须履行的义务。其中，禁止兼职是各国普遍规定的法官义务。如葡萄牙法律规定，在职法官不得担任其他公私职务，但依法担任不领受报酬的法律教学职务或从事法律科学研究不在此限；未经法官最高委员会批准，在职法官不得接受与法院活动不符的任命。除禁止兼职外，各国还规定了一些法官应当履行的特别义务，如《秘鲁宪法》规定，禁止法官参与政治、组织工会和宣布罢工。西班牙法律规定法官、检察官在任职期间不得参加政党和工会。

检察官的行为准则与法官的行为准则是相同或相似的。如1994年《塔吉克斯坦共和国宪法》第97条规定：检察官不得担任其他职务，不得成为代表机关的代表、政党和社团成员，不得从事企业活动，从事科研、教学和创作活动除外。对于警察，一般按照公务员行为规则来加以规范。但是，作为特殊类型的公务员，警察的某些宪法上的权利还要受到特殊的法律上的限制。如1995年《格鲁吉亚共和国宪法》第25条规定：除在武装力量、警察和安全机关服役者外，所有人都有权不经事先批准，在室内或露天不带武器地举行公开集会。

三、司法人员的腐败防治机制

这里主要介绍弹劾、惩戒、议会监察、公民陪审、司法官专职和高薪等制度。

（一）弹劾制度

弹劾是多数国家对有违法犯罪行为的法官和其他高级官员采取的依法罢免职务、追究其法律责任的制度。弹劾一般都是由两院制的下议院提出，由上议院审理并作出最终的弹劾决定。被弹劾的对象一般都是基于宪法和法律规定产生的政府官员，包括议员、政府首脑、国家元首、检察官、法官等。弹劾制度作为监督国家高级官员依法行使职权的法律监督制度，在历史上起到了非常重要的威慑作用。如《美国宪法》第1条第2款第5项规定：众议院“独立行使弹劾权”；第1条第3款第6项规定：参议院“有审理一切弹劾案的全权”。据统计，美国联邦众议院先后提出的弹劾案中，其中包括一名最高法院大法官，绝大多数都是联邦下级法院的法官。在有些国家中，为了保证弹劾制度的公正性，制定专门的弹劾程序，设立弹劾法院。如《挪威宪法》中规定，弹劾法院是对下议院就内阁成员、最高法院法官以及议会议员利用职权的犯罪行为所提出的弹劾作出初审判决和终审判决的法院。弹劾法院的法官由上议院司法委员会的10名议员和最高法院5名常任法官兼任。弹劾审判根据议会立法委员会制定的弹劾程序进行。

（二）司法官违法违纪惩戒制度

有许多国家，除对高级司法官采取弹劾制度之外，对于一般司法官的违法犯罪行为采取由司法机关或司法行政机关成立的司法监督机构或纪律惩戒机构处理的制度。如在挪威，为了加强对法官实施宪法和法律活动的控制，保证法官队伍的高素质，挪威政府在司法部下面设立了一个中央法官管理委员会。该法官管理委员会由来自法院、政府部门、社会组织的专家、法官和官员组成，主要任务是对中央一级法官，特别是上诉法院法官和最高法院法官的执法活动进行合法性监督，负责调查法官的违法失职及故意犯罪行为，维护司法公正。在埃及，由最高司法委员会负责普通法院法官、检察官的任命、考核和奖惩工作。最高司法委员会主席由总统担任，司法部长为副主席，最高法院院长、总检察长、最高行政法院院长和宪法法院院长为委员。如法官受到举报，由司法部法官检察官检查局调查，如查有问题，就交最高司法委员会处理。

在意大利，根据1948年《宪法》，建立了国家最高司法委员会。其下共设10个事务委员会和一个纪律检查部。纪律检查部由委员会的副主席负责，由4名检察官、法官委员和2名非司法人员委员（其中1名为副主席）组成。依据宪法规定委员会的主要职权是：对所有法官、检察官（包括院长、检察长）决定任命、分配、调动、晋升及采取纪律处分措施；向法官、检察官提供不得撤职的保障，即未经其决定，法官、检察官不得被撤职、停职、调动；向议会呈送关于司法管理状况的年度报告，就有关司法制度和司法管理的法律草案提出意见；调查、核实司法机构运转不灵的情况或法官、检察官不正常的表现；制定案件分配制度；负责法官、检察官的业务培训等。该机构为宪法性机构，也是司法界自我管理的机构。对最高司法委员会有两个限制：一是不能干涉司法机关的司法活动；二是不能限制司法部长行使职责。司法部长和总检察长可以对法官、检察官提出处分的意见，但要由最高司法委员会作出决定。

（三）监察专员制度

监察专员是由国会任命并代表国会对国家公职人员独立行使监察权的受过法律职业训练的高级专职官员。监察专员制度最先产生于北欧国家瑞典，后因实施效果较好，为八十多个国家所仿效。几乎所有西欧国家都建立了这一制度。虽然各国的监察专员制度不尽相同，但监察专员对于公职人员均享有广泛的监督权。以瑞典为例。监察专员的监督范围包括中央和地方所有机构及其工作人员，以及依法行使公共权力的其他人员。法院、监狱、警察等司法机关及其工作人员均需接受专员的检察监督。根据《挪威宪法》，监察专员的权力区别于立法权、行政权和司法权，是一种相对独立的法律监督权。监察专员通常没有强制性的监督手段，一般通过发表调查报告和对违法官员提出控告或纠正意见等形式对监督对象施加影响，但因其社会威信与支持度很高，监督常能取得实效，对于防治行政、司法以及其他公职人员的不当和腐败行为发挥了不可替代的作用。

（四）公民陪审制度

由于检察官、法官在行使公诉权、审判权过程中，往往掌握着巨大的权力，为了对这种权力进行恰当的制度平衡，无论是英美法系国家，还是大陆国家，通常都在刑事审判程序中设立陪审团制度。陪审团制度主要包括大陪审团和小陪审团。最早起源于英国。大陪审团通常由23名陪审员组成，由政府从公民中召集，其主要任务是在刑事案件中，审查检察官对被告人提出的罪证是否成立，确立是否应予提起公诉。大陪审团在审理检察官等人所传证人的供词及有关证据时，除被告人自行请求或大陪审团令被告人出席外，被告人不出席，被告律师也不到庭，审理是不公开的。大陪审团的裁决要求多数表决。如果大陪审团裁决检察官控告的证据不足或不能成立，此案便不得起诉；反之，便由检察官或警察向法院起诉。目前，英国已经不采用大陪审团制度，但在美国联邦地区法院或部分州的初审法院，在处理重大刑事案件时仍然采用大陪审团制度。目前，在英美和大陆国家比较流行的是小陪审团制度。

小陪审团一般由12名或12名以下的陪审员组成，在有的国家地方法院，只有2到3名，参与民事和刑事案件的审理。在庭审开始时，陪审员一个接一个宣誓。在宣誓之前，法庭宣布法官和陪审团组成人员名单之后，被告人有权无须申述理由地要求与本案有牵连的法官和陪审员回避。在参与审理民事案件的过程中，陪审团在听取原、被告陈述，双方律师询问证人以及法官指示法律要点之后，便退入陪审团室，进行讨论和表决。如果遇有请求损害赔偿者，陪审团还得裁定是否应予赔偿以及赔偿金额。在审理刑事案件中，英美国家的陪审团一般只就案件的事实而不就案件的法律问题进行裁决。《美国宪法》第3条第2款第3项规定，“一切罪案，除弹劾案外，应由陪审团审判”。在美国，1952年，美国最高法院认为12名陪审员在裁决宣告有罪时，必须是一致的结论。但在1970年，美国最高法院则认为在刑事案件中，有6名陪审员同意就合宪。1972年，美国最高法院还认为，陪审团裁定被告有罪时，12名陪审员不需要一致意见，11：1，10：2，9：3都可以作出裁决。在法国，只有巡回法院设立陪审团，陪审团一般由9名陪审团组成，他们与3名法官一起，就案件的事实问题和法律问题共同投票，多数赞同便能成立。

陪审制度是司法民主的重要内容，它可以较好地避免检察官在证据不充分的情况下对当事人提起诉讼，也可以有效地防止法官独自审理所引起的司法专断。不过，它最重要的价值还不在于监督司法，而在于假设每个普通公民都有判断善恶是非的能力，这种能力基于人的良知和常识，因而为一切正常人所具备，即使他没有学过法律专业，甚至不识字。

（五）司法官专职和高薪制度

国外大多数国家都规定，法官（治安法官除外）不得兼任行政职务，不得兼任议员，不得兼任其他营利性的职务（教学除外），也不得有政党身份或者是从事政党活动。这一规则是传统司法独立原则的推衍，近些年来还载入了一些新建国家的宪法。如1995年《格鲁吉亚共和国宪法》第86条第3款规定：“法官不得兼任其他任何职务，不得从事教学以外的其他有酬活动。法官不得成为政党成员，不得参与政治活动。”

绝大多数国家都给予法官比公务员更为优厚的高薪待遇，目的是为了防止法官因为待遇低而寻求利用自己手中的权力来谋求私利。如英国法律规定，大法官的年薪与首相一样。在日本，最高法院院长的薪俸与总理大臣相同。在美国，联邦最高法院首席大法官的薪俸与副总统相同，年薪超过19万美元，其他大法官的年薪也都超过18万美元；联邦上诉法院法官的年薪平均15万美元左右，联邦和州基层法院法官的年薪平均也达到10万美元左右。检察官待遇也不菲。如荷兰检察官的工资待遇由法律规定，税后月薪一般在5000欧元左右，属于高收入阶层。应当承认，司法官员身份待遇的保障措施，对于防止和减少司法腐败有着一定积极作用。

第五节　近期司法改革动向

上述司法体制，都是近代以来世界范围法制改革发展的重要成果。就内容而言，它集中解决三类问题：一是司法权在政权结构里的位置问题；二是司法权的内部构造问题；三是公民在司法方面的权利问题。就改革发展的趋势而言，相应地，它主要在三个方面取得了历史性进展：一是司法独立，审判不受立法、行政等其他权力的干涉，司法机关还可以通过案件审查立法、行政等是否合宪合法，从而形成分权制衡、尊崇法律的宪政体制；二是建立井然有序的管辖与审级体制，统一实施法律，并通过严格法官任免，提高法官待遇，确保法官具备公平审判所必需的知识技能和生活条件；三是朝着“有权利就有救济”的方向改革诉讼制度，为受到侵害的各项权利提供救济，而且强调司法程序中当事人的权利（如平等权、无罪推定权、沉默权、辩护权），用公民权利构造正当程序。这三个方面，是现代司法的关键，其意义既在保证司法公正，更在塑造法治。司法改革之于法治的意义，主要在于通过强化司法的权威来增强法律的权威；在于通过让一切涉讼机构、组织和个人进入法庭接受审判而将他们切实置于法律之下；在于通过独立、公正、合格的审判，提高经济活动和其他社会行为的可预期程度，使普通民众不仅可以根据明确而稳定的规则来规划和安排自己的行为和生活，而且对于纠纷发生后会得到怎样的裁决，也能够怀有合理而稳定的预期。

近世司法改革是渐进而多样的。它的完成，不意味着改革的终结。近些年来，许多国家和地区又出现改革司法的动向，其因由和进路是值得注意的。一是司法与社会之间的紧张加剧。面对岸然独立的法院、养尊处优的法官、高度专门化的诉讼和有钱才说理的律师，作为纳税人的普通民众要求国家提供方便、及时、低廉而有效的诉诸司法的途径（access to justice），要求既有法定权利也有实际可能获得司法救济。如英国新近的民事诉讼改革方案提出的尽量避免诉讼、诉讼时少对抗多合作以及简化诉讼等原则，欧美国家每年投入巨额经费用于法律援助，都是为了缓和这种紧张关系。二是国内司法与国际司法之间的紧张加剧。近代革命以来的司法乃是以主权国家的治理和管辖为前提。随着国际交往与合作增多，区域一体化和全球化加快，这种司法体制从原则、规则到知识、技术都面临强烈冲击。例如，欧洲人权机制要求欧洲理事会成员国的法院在裁决任何涉及欧洲人权公约的案件时必须考虑欧洲人权法院的判决；在国内救济用尽时，当事人还可以越出国界，告到斯特拉斯堡。可以说，调节司法与社会、国内司法与国际司法的紧张关系，对于从整体上改革近代革命以来的司法，的确具有实质意义。

当代司法改革的实际图景当然比以上描述要复杂。有些国家的改革既要完成现代司法建构的一般课题，又要回应新的时代课题。这样的双重挑战使这些国家可能陷入忙于应付、多头作战的窘境，也可能获得另辟蹊径、形成后发优势的绝好机遇。有些国家的司法改革着眼于加强司法的知识技能，提高司法对全球化浪潮和社会危机的应对能力，走出“大行政、小司法”的格局；有些则着眼于融解两大法系司法理念与技术的传统隔膜，改革各自的法治样式。还有些国家和地区赋予司法改革以特别的意义，如有的把司法改革作为政治体制改革的一条实质性进路，有的则把司法改革作为滞缓不济的行政改革、经济改革的权宜性替代，借此化解民众的改革情结，转嫁政治责任。

但同时，也要看到，司法体制是宪法体制的重要部分，具有宪制地位。它一旦建立，则具有稳定性和权威性，不宜因社会政策、舆论压力和司法腐败等问题而仓促改变、过多改变，更不能为变而变，为改革而改革。近年来，国内外有一种风气，就是司法体制的任何变动，不论大小，都被称做“司法改革”。其实，从近期一些国家和地区的司法体制变动情况来看，与近代革命时期及其后的几次大的司法改革相比，它们还只是小修小补。

（1）日本。一是在政府内阁下设立司法改革审议会，统一负责司法改革事宜，成员来自政界、司法界、法学界以及其他社会阶层，同时，在社会各界广泛征求对司法改革的意见和建议。二是改革司法人员选任制度，从律师界挑选法官与检察官。三是全面引进陪审制。为促进国民参与，引入“审员制”，在审理重大刑事案件时，随机挑选公民作为审判员，与专业法官共同进行事实认定及量刑判断等工作，以改变司法与世隔绝的局面，增强对司法的民主监督，使公民参与到司法过程中。四是提高审判工作效率。将民事案件审理的时间缩短一半，刑事案件原则上必须连续开庭，涉及知识产权、医疗责任的案件，邀请专家参与审理。五是加强司法人才培养。增加法律从业人数，制定法律人才培养制度，2004年设立法科大学研究院，争取每年能有3000人通过司法考试，在2018年将法律从业人员（包括法官、检察官、律师）增加到5万人。

（2）法国。一是废除预审法官制。二是强化一审程序的专业化程度。三是为了充分发挥上诉法院在减轻最高法院重负方面的职能，放宽当事人在上诉程序提出新证据和新主张的权利。

（3）俄罗斯。在20世纪90年代，俄罗斯扩大了法院管辖权，如增加了对宪法和商业争议、行政行为的司法审查以及庭前拘捕令的司法审查。在普京改革之前，司法改革集中在克服传统的司法对外部政治影响的依赖，以及赋予法院商业、行政和宪法审判的权力和提高司法行政的效率。通过2001年底实施的一系列法律，俄罗斯政府还大规模增加了法院的预算。普京政府在法院的五年计划中作出的承诺，大幅度增加对法院的财政支持。同时，新的刑事诉讼法赋予法官更大的权力以提高刑事司法的公正水平。相应地，通过纪律惩戒、行政管理和刑事责任等措施加强法官的责任。90年代的改革使法官在大多数法院都被无限期任命，他们只有在由其同事组成的司法资格委员会以正当理由作出决定的情况下才可能被调离原来的职位。现在，以15年的不可延期的任命取代了对法官的终身任命，以“鼓励敬业和公正”并抑制所谓不负责任的法官们的过分独立。法官在法定年龄强制退休，普通法院65岁，最高法院70岁。

（4）美国。“9·11”后，美国通过反恐怖法案采取的某些特别法措施，为强化对恐怖犯罪的抗制而减少对某些犯罪嫌疑人权利的保护。此一做法也遭到了人权组织和许多民众的反对。它是否会作为一个常态的法律改革措施，还需进一步观察。

（5）英国。一是引导、鼓励当事人使用ADR方式（即替代性纠纷解决方式）解决纠纷，把诉讼作为最后的救济手段。二是取消了长达1400年历史的内阁法律大臣（L．C．，即大法官）的职位，改变了上议院议长兼任大法官和内阁法律大臣，集立法、司法、行政角色于一身的历史传统。原由大法官任命的英格兰和威尔士的法官今后也将由一个独立的委员会任命，英格兰和威尔士还将成立作为最高上诉法院的最高法院。此外还设立了一个宪政事务大臣的职位。三是为防止司法不公，纠正司法错判，设立独立的“刑事案件复查局”，受理和审查有关已终审的冤错案件的申诉，发现确有冤错可能的案件，提请上诉法院再审改判。此项职权原属内政部长，但被认为不符合分权原则和不利于及时纠正司法错判。

（6）德国。一是强化一审程序。改革的措施主要包括：强化法官推进诉讼的职责；贯彻ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念；健全法院内的纠正程序。二是为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过，对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制。三是鉴于有关不服州高级法院在上诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上诉，德国现行法律的规定较为复杂，改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上诉。四是对于那些显无胜诉可能又无重大法律意义的控诉案件，改革法案提出应该允许上诉法院的法官在不经过完整的庭审的情况下通过一个“一致与无争议”的裁定驳回上诉。

（7）新加坡。值得注意的一项重大改革，是把司法委员引进最高法院。1979年《宪法（修正）法令》规定了有资格担任最高法院法官的人士，可被委任为司法委员，其“任期由总统决定”，以便“加速处理最高法院的工作”。司法委员可行使高院法官一样的权力与执行职责，在行使该权力与执行职责时，享有与高院法官一样的豁免权。

（8）我国香港和台湾地区。香港特别行政区司法改革比较引人注目的，一是香港区域法院的民事管辖权发生变化，可以处理申索金额达到60万元的案件。二是科技法庭将启用。虽然科技法庭落座在高等法院，却可供各级别法院及审裁处使用。科技法庭有多种设施，包括多媒体提证功能的设备、电子文件记录及证物处理系统等。

台湾的司法改革，大致说来，可以分为三个时期：第一个时期从1950年到1980年，为“司法行政部”主导时期。司法行政此时归属“行政院司法行政部”，这一时期改革侧重于提高审、检人员素质和专业化程度。第二个时期是“司法院”改制时期。这一时期最重要的结果是量化司法，扩充司法以回应社会需求。此一时期，法官的薪水增长最快，“优遇制度”也使人员更新换代更快。第三个时期为1994年以来的一个时期。通过司法改革会议设计改革方案。改革使人事管理独立出来，废除院长审阅制度，削减院长的权力，法官走向自治，废除庭长任职终身制。人事交给人事审议委员会，“司法院”与选举的法官各控制一半。这一阶段最重要的成就莫过于预算独立，但这种预算独立仅仅是相对于“行政院”的独立。目前台湾地区的司法改革主要涉及三个方面：一是审判体系的改革。将欧陆的多元审判体系改成英美的一元审判体系，取消“最高法院”、行政法院与“公惩会”这三个终审机关，计划在10年内将法院彻底一体化。二是司法管理方面的改革，将司法权和司法行政管理权合二为一，一如日本最高裁判所。三是程序法方面的改革。刑事诉讼法原来是德国式的，现改采英美式的“当事人主义”。

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• 本章底稿为2002至2003年中国社会科学院法学研究所“司法体制及其改革的比较研究”课题组向中央司法体制改革领导小组提交的一份研究报告。课题组成员主要有：陈泽宪、冯军、刘作翔、张志铭、王敏远、熊秋红、徐卉、陈欣新等。夏勇任课题组组长，负责设计和统稿。原稿收录时作了较大修改。