第三十一章

法律制裁

法律制裁的中心词是“制裁”，初指裁剪的式样和文章的体裁，如《后汉书·南蛮西南夷传》：“好五色衣服，制裁皆有尾形”；《颜氏家训·文章》：“宜以古之制裁为本，今之辞调为末”。在《现代汉语词典》中，制裁是指“用强力管束并惩处，使不得胡作非为”。而依《朗曼当代英语词典》，制裁（Sanction）有四种含义：（1）允许、赞成或接受；（2）一种行动，比如一国或多国采取的针对某一违反国际法的国家的贸易禁运；（3）当某一法律或规则被违反时所适用的某种正式行动或惩罚；（4）某种迫使人遵守规则或标准的东西。第三十一章 法律制裁 - 图1可见，汉语的“制裁”与英文的“sanction”是不完全同义的。就第一种含义而论，汉语“制裁”一词没有“允许、赞成或接受”之意第三十一章 法律制裁 - 图2，不涉及“奖”只涉及“罚”。就第二、三种含义而论，可将“制裁”分为两类：一类是法律之外的制裁，即国与国之间，尤其是强国对弱国、多国对一国所采取的政治、经济方面的打压第三十一章 法律制裁 - 图3；另一类是法律之内的制裁，即一国国内针对违法者所进行的惩罚。上述第四种含义的制裁，实际是指具有威慑效力的惩罚性后果本身，而这种后果可以被分别纳入“法律之外的制裁”和“法律之内的制裁”，后者即是所谓的“法律制裁”第三十一章 法律制裁 - 图4。

据此，法律制裁，当指国家机关根据法律和授权对违法者实施的惩罚。它既是一种活动，也是一种后果，与英文“punishment”所具有的惩罚、处罚甚或刑罚同义，即有权机关依法对触犯法律或规则的人采取的使之遭受痛苦、损失或其他损害的方法。具体到部门法中，主要有刑罚、行政处罚和民事上的惩罚性赔偿三种形式。

法律制裁与处在法律之外的“制裁”有所不同：（1）法律制裁不得针对国家和政治实体，而只能针对个人，包括自然人和法人，因为集体性惩罚在合法性和公平性上普遍受到置疑第三十一章 法律制裁 - 图5；法律制裁以外的其他制裁，则不仅可以适用于个人，还可能针对国家等政治实体以及某一族群。（2）法律制裁必须依据法律或授权，并且以被处罚人违反法律或规则为前提，近现代还普遍要求法律制裁必须依正当程序进行，同时，不得以违反民法为由而适用刑罚或行政处罚，否则就构成对他人的侵权甚至犯罪；而法律之外的制裁，则不仅包括国家间的制裁，还包括家长对孩子、老师对学生、军官对士兵、党派团体对其成员的管教、责罚以及行业自律性惩戒等，这些制裁形式不必依法律和授权，也不必依所谓正当程序，而只需合乎制裁者的目的或服务于某种需要即可。

上述含义辨析是以对法律制裁的分类为前提的，而这种分类又是以现当代法律为坐标原点而横向展开的。以之为基础的定义及属性分析，仅仅是我们讨论问题的一个指向。从这个坐标原点出发还有一个纵的指向，这就是法律制裁的历史演进。

第一节

法律制裁的源起和变迁

探寻法律制裁的起源并勾勒其演进脉络，不仅可以透视法律制裁的发生机理，而且可以把握惩罚方式的历史轮回。关于法律制裁的起源和衍生，不仅可以向古今中外法学家们求证，也可以从古老的传说、史诗以及《圣经》中参悟。法律史家梅因多次引证了荷马史诗，“把它作为作者所知道的不是完全出于想象的一种社会状态的描写”，借以阐释某些古老法律概念的含义。第三十一章 法律制裁 - 图6俄国哲学家索罗维约夫引证《圣经》中“该隐杀了亚伯”的记述，以探讨罪与罚的关系，并质问为什么“在第一件凶杀后面不应该有第一次惩处”？第三十一章 法律制裁 - 图7

向法学家求证的结果是两种不同的学说。一种学说认为，最早出现的法律制裁主要以刑罚尤其是死刑和肉刑为主，并且不断发展延续至近代。这种学说以凯尔森的主张为代表：“制裁是由法律秩序所规定以促使实现立法者认为要有的一定的人的行为。法律制裁具有上面所讲的那种意义上的强制行为的性质。最初它只有一种制裁——刑事制裁，即狭义的惩罚，涉及生命、健康、自由或财产方面的惩罚。最古的法律只是刑法。后来制裁中才有区分：除刑罚外，还出现了一种特定的民事制裁，民事执行，也就是对财产的强制剥夺，旨在提供赔偿，即补偿非法造成的损害。”第三十一章 法律制裁 - 图8另一种学说则认为，最早的法律制裁方式是赔偿和以教育为目的的惩戒，只是在国家成熟的过程中，法律制裁才逐步严峻苛酷起来。这种学说以梅因的论证为代表：虽然可以说“法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备”，但由于对国家、社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行被区分为犯罪（climina）和不法行为（delicta），所以梅因最终认为“古代的刑法不是‘犯罪’法；这是‘不法行为’法，或用英国的术语，就是‘侵权行为’法。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害补偿”，这种情况适用于窃盗、凌辱、强盗甚至杀人罪。第三十一章 法律制裁 - 图9

实际上，两种学说的不同只在于对法律制裁的最初形式有不同认识，这是因为它们有不同的理论前提：前一种学说是将“最初”定位在国家成熟之后，它所理解的法律只是国家确认的律令和习惯；后一种学说则是将“最初”定位于前国家时期，且法律制裁中的“法律”还包括远古时代的法则、规则或者习惯。可以认为，后一种学说所主张的法律制裁的历史轨迹，已经延伸到早期国家甚至是前国家时期。第三十一章 法律制裁 - 图10

这种学说也适用于中国古代的情况，虽然中西之间必然存在着某些差别。西方最早的法律制裁侧重赔偿，而中国古代的法律制裁则侧重训导，同时辅之以金钱抵赎。就训导方面而论，有学者认为中国原始社会惩罚违反风俗习惯行为的方法是扑抶和放逐。第三十一章 法律制裁 - 图11

中西法律史家们所描述的人类早期法律制裁方式可以说明，古代社会是伟大的历史分水岭，从身份到契约、从血缘关系到地域原则、从延伸的家族控制到向法律的过渡，都发生在这一时期。第三十一章 法律制裁 - 图12国家成熟完善之前，尤其是远古时代，纠纷的解决以和解为惯例，以惩罚为例外，因为运用制裁尤其是惩罚性制裁需要以强大而稳定的权力为后盾，而当时的社会统治力量尚不具有这种权威性。并且，当时低下的生产水平、恶劣的生存环境以及相对稀疏的人口，使得人的生存具有重要意义，所以，只有为敬神而进行的生命献祭，为族群生存而进行的生死搏斗，而没有为制裁而进行的杀戮或残害肢体等酷刑。当时相对简陋的、带有私人性质的诉讼模式，也不适于以施加损害的方式惩罚前来寻求和平而不是决斗的当事各方。于是我们或可得出结论：以惩罚为核心的法律制裁方式，不是与生俱来、天经地义的，而是国家成熟之后强加给社会的，也不是亘古不变的，因此，并不具有不证自明的正当性。

在历史长河中，惩罚性法律制裁所经历的变迁形式有两种：量的变化和质的变化。涉及每一变化的规律自然是不同的。量变的规律可以阐述如下：“当社会属于更落后的类型时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大。”第三十一章 法律制裁 - 图13

就欧洲而言，这种强度在中世纪达到了顶点。死刑在那个时代本身已经不能算是一种刑罚了，还要附加割喉、剖腹、肢解、投掷、活埋、活剥、凌迟、分尸以及饿刑、碾刑、火刑、烤刑、木桩刑等刑罚，这些都是人类穷极想象的创造，目的是带来骇人听闻的效果。第三十一章 法律制裁 - 图14。

当然，历史毕竟是不断发展的，肉刑大行其道之初，人们就开始了废除肉刑的努力。以中国的情况为例，“早在商代就已通过与屡犯不改的犯人作斗争，出现了轻则带械示众和强制劳动相结合，重则关进监牢强制劳动、不改不放的圜土制度。周初总结历史经验，成为周礼定制。实际意味着自由刑制度的萌芽，为新的刑罚体系的出现和进一步缓和刑制准备着条件”第三十一章 法律制裁 - 图15

西方的惩罚规律也大体相同，涂尔干将其阐述为质变的规律：“惩罚就是剥夺自由（仅仅是自由），其时间的长短要根据罪行的轻重而定，这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型。”第三十一章 法律制裁 - 图16社会的发展进步意味着法律制裁方式由严酷走向轻缓：从摧残生命到死刑唯一再到废除死刑，从肉刑到自由刑再到缓刑、罚金等监禁的替代措施，最终走向以补偿和定纷止争为核心内容的纠纷解决方式，从而使法律制裁回归历史的起点。当然，这种回归是一个漫长的历史过程，由于不可能在一代或几代人时间里加以验证，所以还是算作一种理论假设比较稳妥。

第二节

法律制裁的属性、功能和根据

一、法律制裁的属性

法律制裁的属性包括强制性、扩张性和痛苦性，这三种属性之间有着密切联系。

所谓法律制裁的强制性，其实是从反面即被制裁者的非自愿性来界定的：“当制裁已在社会上组织起来时，对破坏秩序所适用的灾祸就在于剥夺所有物（possession）——生命、健康、自由或财产。由于所有物是违背他本人意志而被剥夺的，所以这种制裁就具有一种强制措施的性质。”第三十一章 法律制裁 - 图17

而法律制裁的扩张性则与人们对上述所谓“精神强迫”的强调有关。由于看重心理强制的作用，必然引申出利用法律制裁进行威吓的理论与实践。第三十一章 法律制裁 - 图18为了使威吓更加有效，就必然使法律制裁的强度不断升级，种类也不断增加，造成法律制裁体系的膨胀。又由于法律制裁一般由特定的权力机关负责实施，而权力本身即具有自我扩张的本能，因此不难理解，法律制裁具有扩张的属性。扩张的方向有两个：一是深文周纳地罗织罪名，所谓“欲加之罪，何患无辞”；二是苦心孤诣地增加刑种，美其名曰“因地制宜，因人制宜”。法律制裁体系的膨胀会带来实效的递减，这是因为，过度的制裁只会使人们对它产生免疫力或者厌恶、抗拒的心理；过滥的制裁还会使“违法圈”扩大，从而失去对真正违法的有效控制；过频的制裁只会使其实施者变成“制裁流水线”上疲于奔命的技工，从而丧失法律执行者应有的良知、判断和自由裁量的能力。为了抑制法律制裁的扩张性，就需要后文将涉及的法律制裁的设定标准和实施原则。

法律制裁的痛苦性是必然的和必需的。第一，法律制裁对于被制裁者来说是违背其意志的，非自愿的东西往往是令人痛苦的，至少从精神上来说是这样。第二，法律制裁一般是针对某种侵害行为的，可以说是一种对侵害的侵害，因而必然是痛苦的。第三，如果法律制裁带来的不是痛苦而是快乐，那无疑意味着鼓励而不是遏制不法行为，即使是民事上的损害赔偿，也不可能不带有痛苦的性质。第四，如果承认人是一种善于趋利避害的动物，就应当使得法律制裁所形成的恶害超过违法行为所带来的利益，从而使避免法律制裁的愿望强过冒险违法的企图。第五，重要的不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念，只有这种观念才能被其他人“共同感觉到”，从而达到儆戒的效果。但是，这不应被理解为所施加的痛苦越大越好，而是应当这样设计法律制裁的痛苦：对于身受制裁的人来说，痛苦是无限可分的、对肉体最不残酷的；而对于旁观制裁的人而言，痛苦是被浓缩的、造成最持久印象的观念。第三十一章 法律制裁 - 图19这也是法律制裁体系发生膨胀的原因之一。

二、法律制裁的功能

补偿性的纠纷解决方式严格说来并不具有制裁的含义，因而，法律制裁的雏形可以认为是具有强烈的复仇色彩惩罚，因为在初民社会，惩罚的实施多半是出于受害者及其亲属本能而未加反思的激情。不过，惩罚的具体方式很快便被氏族、城邦和国家所掌控和规范，并被逐渐注入关于正当性的思考。前苏格拉底时代，法律制裁与习惯、宗教等一起，被认为是文明用来抑制原始野蛮冲动的力量。第三十一章 法律制裁 - 图20其他一些功能，比如维护社会安定，都是由矫正和威慑等功能衍生出来的。所有这些功能都满足着国家的需要，不过，不同的国家以及国家在不同历史发展阶段，对法律制裁各种功能的运用是各不相同或者各有侧重的。

在罗马帝国的早期阶段，多数的刑罚哲学是报应主义的，即根据违法者行为的性质来进行惩罚，偶尔会有特别的公共效应的考虑。但当时并没有把威慑确立为刑罚的主要功能。只是在国家集权统治之后，才不断强化法律制裁的恫吓效应。可以看出这样的规律：以统治和专政为要义的国家，必然强调威慑功能，因而需要严刑峻罚；而以管理和民主为诉求的国家，则青睐矫正功能，因而只需宽和的最低限度的法律制裁。“因为不同社会的握有强制执行法律权力的人们，已经选择了他们确信的在一定时间内最有可能确保人们服从其法律的那些手段。这种确信反过来有赖于传统、知识水平以及社会和经济制度条件的性质。古老的动辄处以死刑的惩罚和刑讯，并不能证明它们的使用者是嗜血者或虐待狂，毋宁说它们证明了这样的事实：那些设计了它们的人想不出更好的、更有效的确保对他们所珍视的社会价值观加以保护的方法。”第三十一章 法律制裁 - 图21

这样看来，法律制裁的潜在目的是为维护国家的利益，而不是为了预防犯罪或者保护个人，也不是为了弥合违法所造成的创伤。因而，从国家确立它对社会的绝对控制地位之后到“启蒙”运动之前的阶段，法律制裁的方式由宽缓的和解转向严酷的惩罚，便是由于国家强化威慑功能的结果，因为杀戮与残害根本无助于矫正违法者，而只是有助于国家通过震慑来统治臣民。正是基于这种功利的逻辑，国家才不断强化法律制裁的惩罚内涵和威慑功能，以至于其严酷程度远远超出统治社会和矫正违法的实际需要，并且，这种超出政策一直延续至今，为现代的非法治国家所顽固奉行。为了追求威慑效果，国家甚至还经常捏造出违法第三十一章 法律制裁 - 图22

法律制裁的矫正功能也可以满足国家对个人的肉体和精神的控制与征服的需要。历史上曾经有过数不胜数的惩罚方式，其野蛮程度甚至超过了犯罪本身，即使是现今作为剥夺自由的主要力量的监狱，它的宗旨依然是对人的规训与惩罚。“尽管它们并不使用粗暴的、血腥的惩罚，尽管它们使用禁闭或教养的‘仁厚’方法，但是，最终涉及的总是肉体，及肉体及其力量、它们的可利用性和可驯服性、对它们的安排和征服。”第三十一章 法律制裁 - 图23

尽管如此，强调矫正功能而抑制威慑功能，仍然有着非常积极的意义，这不仅因为“对罪犯实行人道的治疗，不论其是否具有成效都应该是社会的基本义务”第三十一章 法律制裁 - 图24在认同这种理念的同时，也应当切实看到法律制裁的两种功能具有积极的意义：即使是法治文明高度发展的国家，仍然需要安宁、秩序、公共管理以及预防和惩罚违法犯罪，而矫正和威慑正是在最朴素的意义上满足了这些需要。

必须补充说明的是，根据《现代汉语词典》的解释，“功能”是指“事物或方法所发挥的有利的作用；效能”。它可说是一个褒义词，所以，“法律制裁的功能”一语容易让人误解为法律制裁只有积极、有利的作用而全无消极、不利的影响。事实上，法律制裁的副作用是不难例举的：“一个无所慰藉的家庭被法律把自己的家长和支柱夺去送上断头台，但是如果这个家庭能够只是为了这场灾祸而痛哭一场，那还算是太幸运了：他们全家都要蒙受永久的耻辱。心灵正直而敏感的不幸者，不得不负起只有恶棍才能承受的那种可怕惩罚的全部重担。”第三十一章 法律制裁 - 图25因此，法律制裁的功能不等于法律制裁的实际效果。功能是正面的，至少是没有价值涉入的客观事实；而效果则是正副兼备、利弊共存的。法律制裁的运用，必须考虑到它的副作用，谦抑自制，厚德慎罚。

三、法律制裁的根据

法律制裁的根据，或者，法律制裁的基础，是指什么人、为什么有施加法律制裁的权力？如果我们将法律制裁与惩罚两个概念相通融，可以发现，法律制裁的根据首先来自正义的观念。最早的“正义的观念……在希腊的宗教和哲学里所占的地位，对于一个近代人来说并不是一下子很容易理解的……世界上的火、土和水应当有一定的比例，但是每种元素（被理解为是一种神）都永远企图扩大自己的领土。然而有一种必然性或者自然律永远地在校正着这种平衡……这种正义的观念——即不能逾越永恒固定的界线的观念——是一种最深刻的希腊信仰。神祇正像人一样，也要服从正义”第三十一章 法律制裁 - 图26

统治者的权力也是法律制裁的根据。以西方为例，关于权力的来源有着两种同样久远但极为对立的观念：一种是自罗马帝国走向独裁起形成的专制主义立场，认为人民把权力移交给统治者后再也不能收回；另一种是日耳曼侵略者带给罗马的“权力最终来源于人民，统治者是人民的代表”的传统。第三十一章 法律制裁 - 图27。

还有一种关于法律制裁根据的“律令说”，它绕开了有关权力本源及其合法性的形而上学，而是直奔法律制裁的实体依据，即国家所制定或认可的法律本身。因为说到底，法律乃法律制裁之所本，无论善法还是恶法，都一定有关于制裁的内容，也都是制裁的依据。这种理论或学说是以现实主义国家观为基础的，它把国家看做一个事实问题，而把法律看做一种律令。为了彻底回避关于法律的“合法性”的争论，现实主义国家观甚至不承认国家基于独立人格而有国家意志，而只是强调“统治者通过自己的意志来创设法律；他的命令永远都是法律，无论这些命令是多么的不道德和多么的非理性；并且，他还可以以物质性力量来强迫人们进行服从”第三十一章 法律制裁 - 图28

第三节　法律制裁的原则、方式和替代

一、法律制裁的原则

法律制裁主要应当遵循法定原则、宪政制约原则和过错责任原则。从本质上说，这些原则都是对法律制裁的某种限制，是保证法律制裁正当、合理、有效的必要约束，而这种限制与约束的制度背景是法治。

（一）法定原则

在欧洲启蒙思想家看来：“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。一切专断停止了，刑罚不是依据立法者一时的意念，而是依据事物的性质产生出来的；这样，刑罚就不是人与人的暴行了。”第三十一章 法律制裁 - 图29这种理念引申出来的就是罪刑法定原则，但这个刑法的基本原则也当然适用于所有的法律制裁，我们可以将其概括为法定原则，法律制裁的所有原则都以这个原则为基础。

法定原则的前提是立法权与司法权的分立，目的是防止法律制裁的擅断——对什么行为予以制裁以及适用何种形式的制裁，都表现出无常和任意。为此，有必要用法律将“什么是应予制裁的行为”和“应当适用什么制裁”都明文规定下来，这就是法定原则的含义。法定原则的内在要求是：法律规定应予制裁的，必须予以制裁；法律没有规定应予制裁的，不得予以制裁。前半部分的表述可以概括为法律制裁的专属性原则，只有法律才能规定剥夺人身自由；行政法规只能规定“人身罚”以外的制裁措施；民法尽管在权利保护方面是开放式的第三十一章 法律制裁 - 图30因此，法定原则含义的重点还在于后半部分的表述，即强调对立法确定、司法运用法律制裁两种权力的限制，不得以任何理由适用法律没有明文规定的制裁。这也就是法律格言“Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”（没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚）的精神实质。

近现代社会强调，人权的保障、行动的自由都有赖于公民对自己行为后果的预测可能性，因为只有知道什么样的行为是违法的、应受制裁的，才能知道应该如何去行为。这就要求事先有成文法的规定，从而导引出禁止习惯法和事后法的原则。第三十一章 法律制裁 - 图31。

（二）宪政制约原则

宪政制约原则的引入，是为了克服法定原则的先天不足。首先，法定原则本身不能保证立法所确立的制裁措施都是必要的和适当的，而根据法治社会的共识，“当一种制裁措施直接或潜在地涉及剥夺人身自由时，立法者是不能随心所欲的：只有在最适当，即‘完全必要的’情况下，立法者才有权规定刑事制裁”。第三十一章 法律制裁 - 图32最后，不仅需要宪政的制约，而且需要在宪政之上继续寻找法律制裁的正当性根据，因为“不溯既往”原则曾经成为审判第二次世界大战战犯的障碍，为此，不得不在制定法之外寻求自然法意义上的人类公认的一般法则。

（三）过错责任原则

法律制裁还需要遵循过错责任原则。历史上，“有加害就有惩罚”曾经是普遍适用的制裁准则，古希腊关于俄狄浦斯弑父娶母的悲剧可为例证。“有证据表明，在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。”第三十一章 法律制裁 - 图33

二、法律制裁的方式

关于法律制裁的方式，纵观法律体系的架构，可以将法律制裁概括为民事法律制裁、行政法律制裁和刑事法律制裁三种。

（一）民事法律制裁

民事法律制裁的目的主要在于，对权利损害和财产损失进行救济，突出其补偿性和恢复原状性，兼有引导和约束人们行为的作用。法律制裁性通常被界定为民事违法责任的特征之一，而民事责任又是适用民事法律制裁的前提条件。一般情况下，民事法律制裁的适用，以行为人主观上有过错为必要，但不像刑事法律制裁一样区分故意和过失第三十一章 法律制裁 - 图34；特殊情况下，还可以以无过错责任、公平责任等名目适用民事法律制裁。而且，民事法律制裁一般只适用于有实际损害结果的情况，不适用于“未遂”的民事违法行为，但却有可能适用于第三人。

民事法律制裁是民事责任强制力的表现，但这种强制力因违约责任和侵权责任的不同而有所不同。有观点认为，违约责任所导致的是一种“制裁请求权”，而不是制裁本身。第三十一章 法律制裁 - 图35后一种赔偿显然具有比较明确的制裁性，且一般有法律作为依据。

关于惩罚性赔偿约定的有效性，理论和实践一般都持消极态度。有英美判例认为：“唯双方当事人在契约中所约定之数额过高，超过实际上所受之损害，借此手段促使对方履行契约，此项约定属惩罚性之损害赔偿（penalty），不为法律及法庭所允许。”第三十一章 法律制裁 - 图36在这种观点看来，约定即使有某种惩罚性，也不是惩罚性赔偿，惩罚性赔偿只能由法律法规加以确定。不过，惩罚性赔偿的适用必须以补偿性赔偿的存在为前提，并且惩罚性赔偿额应当与补偿性赔偿额有一定的合理比例关系。通过对惩罚性赔偿所具有的制裁功能的进一步认识，可以促使我们重新思考民法在遏制不法行为方面所具有的作用。

（二）行政法律制裁

行政法律制裁被认为是介于民、刑两者之间的法律制裁方式，它的适用以被制裁人违反行政管理秩序的行为为前提。一般而言，各国有关行政法律制裁的法律、法规都确立和贯彻了法定原则，即行政法律制裁，必须依照法律、法规或规章规定进行，并且，由特定的行政机关依照法定的程序实施。如果没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政法律制裁归于无效。行政法律制裁遵循公正、公开的原则，设定和实施行政法律制裁必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这一点，非常接近于刑法有关制裁的规定。行政法律制裁也强调规定违法行为的法律、法规必须事先公布，不得“不教而诛”。并且，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的行政法律制裁，即一事不两罚原则。

由于行政法律制裁的强制性以及行政机关相对于被制裁人而言所具有的居高临下的地位，所以，法律一般都规定被制裁人享有陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权以及求偿权等，甚至在行政诉讼中采用举证责任倒置的原则，意在保护弱势的一方。行政法律制裁的种类，依各国法律规定的不同而有所不同第三十一章 法律制裁 - 图37

我国行政法律制裁领域最为世人所诟病的是劳动教养制度，这个制度允许行政机关剥夺公民人身自由最多达4年之久。它游离于现行行政处罚体系之外，不受行政处罚法定化、行政听证等原则的约束，背离了公共权力机构在剥夺个人权利时必须遵循的法定原则、比例原则和形式正义原则，也违背了“任何人未经公开、公正的司法听审，不得被剥夺权利和自由”的程序法治原则。被劳教者连起码的获得司法机构中立听审的机会都没有，更不可能事后获得有效的司法救济。不仅如此，劳动教养制度还游离于刑事制裁体系之外，不受罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等刑事法治原则的制约。第三十一章 法律制裁 - 图38劳动教养制度如何退出历史舞台，虽然是一个亟待解决的问题，但是，这个制度及其在我国的成因和流弊，可以成为法史学宝贵的研究素材。

（三）刑事法律制裁

刑事法律制裁不同于民事法律制裁者，在于它以威慑和预防为要旨，而民法却总体上旨在赔偿。作为赔偿之用的物或金钱，在民事制裁场合必须转归被非法损害的国民；而在刑事制裁场合的罚金则必须转归国库。然而，两者之间的不同仅具有相对的性质，因为民事制裁也至少附带地服务于通过威慑的预防目的。第三十一章 法律制裁 - 图39和对犯罪人的一种制裁。

但是，这种对刑罚的意识形态化的解读，往往只强调了刑罚是国家统治的手段和工具，而完全忽视了刑罚的设定和实施还有着保障人权尤其是保护刑事被告人的机能。如果不重视这种机能，刑法就会被认为“已丧失了它的良知”。第三十一章 法律制裁 - 图40

刑事法治的奠基人是贝卡里亚，他在1764年年仅26岁时，就吹响了刑罚革命的号角。他所宣布的几个结论第三十一章 法律制裁 - 图41

三、法律制裁的替代

就法律制裁的替代而言，它主要有三重含义。其一，由刑法的谦抑性所决定，力求以最小的支出即少用甚至不用刑罚来获取最大的社会效益即有效抗制犯罪，也就是，在刑罚体系内以较轻的刑罚取代较重的刑罚。第三十一章 法律制裁 - 图42其二，用另一种较轻的法律制裁体系，取代较重的法律制裁体系，即用行政法律制裁取代刑事法律制裁或以民事法律制裁取代行政法律制裁。其三，不再使用任何法律制裁，而代之以道德教育、舆论批评等方式，或者将原本须适用法律制裁的行为径直转化为法律和道德所允许甚至鼓励的行为。

就第一重含义而言，对于犯罪这种社会疾患应当寻找社会的综合的救治办法，而且不能指望通过刑罚来消灭犯罪，只要将其控制在不危及社会生存条件、社会尚可容忍的限度内即可。耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”第三十一章 法律制裁 - 图43；如果缓刑、罚金可以解决问题，就不必适用监禁。而那种迷信刑罚的威慑力，尤其迷信重刑对未然之罪的遏制效果和对已然之罪的矫正功能的观点，是站不住脚的。

就第二重含义而论，对于危害社会的行为，只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑事法律制裁。因此，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重的社会危害性；其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性，即如果不以国家最严厉的反应手段予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。这个含义上的法律制裁替代途径是“非刑罚化”，即减轻法律规定的对某些犯罪的刑事法律制裁，虽然这些行为仍被认为是犯罪。在非刑罚化思想的影响下，人们致力于对监禁的替代，转而适用缓刑或罚金，以求整个刑事制裁体系的缓和化。

而第三重含义的替代，则主要是指“非犯罪化”，即取消某种罪名，排除某种行为应受刑事法律制裁的可能。不仅是“非犯罪化”，这种含义的替代还包括将某种行为彻底合法化，使之不受任何形式的法律制裁。为此，人们努力争取公共的和私人的帮助，利用调解程序，避免使冲突诉诸刑事诉讼。比较有影响的是“替代性纠纷解决方式”（alternative dispute resolution，简称ADR），这是美国这个好讼喜争的社会面对“诉讼爆炸”所采取的应对措施之一。这样做的第一个前提涉及对抗制程序本身存在的问题，因为这种程序虽能在判决中解决纠纷，但却使当事人两极对立，使未来关系的恢复成为不可能，使纠纷中的主要问题被恶化。不仅不能缓和冲突，还损害共同体的关系。第二个前提是调解型的替代方法代表一种公众参与司法制度的形式，代表了对法律职业者及其专业垄断的挑战。调解和其他法律之外的纠纷解决方式的第三个前提是它们促进了“恢复性”司法，导出一种和解感，并使关系的恢复成为可能，因为它们是围绕合作与互利而组织的。第三十一章 法律制裁 - 图44

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  • Longman Dictionary of Contemporary English, London: Pitman Press, 1978, p. 985.
  • 就“sanction”所具有的赏罚兼备的性质，“纯粹法学”创始人凯尔森特别指出：“在这里所提出的两种类型的sanction，即在不服从时所威胁的不利（最广义的惩罚）与服从时所约许的利益（奖赏），在社会现实中，第一种比第二种起着远为重要的作用。”参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第18页。
  • 这里所谓“法律之外”的制裁，也可能是在国际法的名义下进行的，这有赖于如何定义“法律”。本章中，法律仅指国内法，但后文中的习惯法也在法律之列。不承认国际法具有法律性质的代表人物是约翰·奥斯丁，他的依据是：“国际法的规则与原则并不是由一个最高政治长官制定的，而且没有规定任何法律制裁来保证其规定的遵守。”参见〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第337页。
  • 当然，也有游离于上述分类之外的某些法律术语的习惯用法。比如，我们说法律规范的要素包括假定、处理和制裁；在具体条文中，法律的每一禁止性规定都要求制裁，没有制裁的规定是没有价值的。这里用“制裁”表法律后果之意。
  • 参见〔英〕沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第736页。
  • 参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第一章“古代法典”。
  • 参见〔俄〕索罗维约夫：《神权政治的历史和未来》，钱一鹏、高薇、尹永波译，华夏出版社2001年版，第70页。
  • 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第54页。这种学说虽有许多追随者，但显然没有论及它所说的“最古的法律”究竟是什么时代的，也没有解说这种法律所赖以存在的社会形态。
  • 为了说明这一点，梅因还引述了垦布尔（Kembles）的观点：“根据盎格鲁—撒克逊法律，对于每一个自由人的生命，都可以按照他的身份而以一定金钱为赔偿，对于其身受的每一个创伤，对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用相当的金钱为赔偿。”参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第207—209页。
  • 梅因说：“我们所能知道的社会状态的雏形，来自三种记录——即观察者对于同时代比较落后的各种文明的记事，某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录，以及古代的法律”。梅因指明“古代的法律”是《十二铜表法》和《摩奴法典》等成文法以及它们之前的“习惯法”。参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第69页，并参见该书第一章“古代法典”。
  • 参见《圣经》“旧约·创世记”第三章第14—19节。当然，从宗教的意义上也可以认为，人从此不再永生，这种诅咒所蕴含的惩罚性是最为严厉的。
  • 参见〔美〕博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第328—329页。
  • 扑抶是用竹制击具敲打违反者的身体，使其感到羞耻，不敢再犯。同时借以教训旁人，使其不敢轻举妄动。放逐的方法是敲打。敲打不止，被打的人自然是拔脚就跑，执行的人紧紧追逐，终至逐出境外，便成放逐。
  • 参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第55—58页。这里将三皇时代的规则视为广义的法律，所以将其制裁形式理解为法律制裁。
  • 尚秉和：《历代社会风俗事物考》，江苏古籍出版社2002年版，第241页。
  • 梅因认为：“在原来的司法行政中，它所采用的程序，主要是模仿私人生活中可能要做的一系列的行为，即人们在生活中发生了争执，但在后来不得不把他们的争执提交和解。”为了表明这个说法的可信性，梅因还为我们描述了“誓金法律诉讼”这种罗马人最古老的司法程序的仪式。参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第211—213页。
  • 恩格斯赞同摩尔根对人类史前史的分期法：蒙昧时代、野蛮时代和文明时代。因此，对古代法有意义的考察应当从我们在《伊利亚特》中看到的“野蛮时代高级阶段的全盛时期”开始，并延伸至随后开始的向文明时代过渡的时期。参见〔德〕恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，关于“史前各文化阶段”的论述。
  • 〔法〕涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆、付德根、渠东译，上海人民出版社2003年版，第425页。
  • 关于人类触目惊心的行刑方式，可参阅〔法〕马丁·莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版。
  • 〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。
  • 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第82—83页。
  • 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第84页。
  • 事见《资治通鉴卷十五·汉纪七·文帝前十三年》。
  • 有学者指出：“这一变化主要并非中华民族群众的个人自我觉醒，而是当时中国社会半殖民地化在刑法上的反映。”参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第95页。
  • 〔法〕涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆、付德根、渠东译，上海人民出版社2003年版，第437页。
  • 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第18—19页。
  • 〔英〕沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第797页。
  • 当然，反对将强制作为法律制裁要素者也不乏其人，论证也极为有力。埃利希就认为：“很明显，一个人生活在无数法律关系中，而且除少数例外，他很自愿地履行由于这些关系而负的义务。……当然，法学家总会提出异议，认为所有的人之所以履行他们的义务，仅仅是由于他们知道法院最终能强迫他们履行这些义务。但如果法学家能费心观察一下，……那么，他很快就会相信这一事实，即一般地说，法院强迫的概念甚至还没有进入人们的脑海中。人们的行为……是由完全不同的动机决定的。不然的话，他们就会同自己的亲属发生争吵，就会失去自己的地位、失去顾客，就会得一个爱争吵、不诚实、不负责任的人的坏名声。在所有人中，法学家应当是最注意下述事实的人：人们做或没有做作为一种法律义务意义上的事，常常是完全不同于、有时远远超过权威者所能强迫他们做或不做的事。”转引自〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第25—26页。
  • 黑格尔曾经批判过以威吓为刑罚根据的理论，直接质疑威吓本身的合法性：“威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他。威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一旁。心理的强制仅仅跟犯罪在质和量上的差别有关，而与犯罪本身的本性无关，所以根据这种学说所制定的法典，就缺乏真正的基础。”〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第102页。
  • 福柯曾提到“惩罚符号的技术”中的“充分想象原则”和“侧面效果原则”。参见〔法〕米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第104—105页。
  • 这非常符合“米尔格拉姆试验”的结论：在没有亲身体验的前提下，权威意志的执行者会心安理得地对他人施加痛苦。参见〔德〕汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第597—600页。
  • 参见〔英〕罗素：《西方哲学史》上卷，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第39页。
  • 参见〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第31页。
  • George Rusche and Otto Kirchheimer, Punishment and Social Structure, New York: Columbia University Press, 1939, PP. I—VI.
  • 例如，将自杀看做一种犯罪，主张个人没有权利处置自己的生命，而取人性命却成为国家独有的特权。由此也引发了有关“安乐死”问题的争论。参见〔法〕路易—樊尚·托马：《死亡》，潘惠芳译，商务印书馆2001年版，第二部分第三章“是理想的死亡？还是被控制在手中的死亡？”。
  • 参见《资治通鉴卷八·秦纪三·二世皇帝二年》。
  • 〔法〕米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第27页。
  • 汉绛侯周勃系狱，“吏稍侵辱之”，后得赦免。绛侯既出，曰：“吾尝将百万军，然安知狱吏之贵乎！”参见《资治通鉴卷十四·汉纪六·文帝前四年》。
  • 参见〔英〕鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆1995年版，第221页。
  • 〔英〕鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆1995年版，第226页。
  • 〔德〕汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第928页。
  • 死刑存废的争点之一就在于，威慑效果不是一个可以实证的问题，反对废除死刑的人同样可以说，如果没有死刑的威慑，会有更多的最严重的犯罪。
  • 〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。
  • 〔法〕罗伯斯庇尔：《革命的法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第14页。
  • 〔英〕罗素：《西方哲学史》上卷，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第52—53页。
  • 黑格尔的学说与此一脉相承：“仅仅对外在的定在或占有所加的侵害，只是对某种形式的所有权或财产所加的不利或损害；扬弃造成损害的侵害便是给被害人以民事上的满足，即损害赔偿，如果可以找到这种赔偿的话。”参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第100页。
  • 参见〔英〕罗素：《西方哲学史》上卷，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第154—155页。
  • 贺麟：《黑格尔著〈法哲学原理〉一书评述》，载〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版。
  • 〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第253页。
  • “惩罚的正义性只能从自由意志这个假定中推论出来，如果这种假定真能给予充分支持的话；如果人的行动是必要的，那么惩罚就是非正义的。”参见〔英〕威廉·葛德文：《政治正义论》第2、3卷，何慕李译，商务印书馆1980年版，第522页。
  • 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。
  • 参见〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第87页。
  • William J. Tewksbury, "The Ordeal as a Vehicle for Divine Intervention," in Paul Bohanon (ed), Law and Warfare, New York: Natural History Press, 1967, p. 267.
  • 〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
  • 〔法〕莱昂·狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第408页。
  • 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第354—355页。
  • 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第189页。
  • 《法国民法典》第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追究之。”
  • 《法国民法典》第2067条规定：“民事拘留，虽在法律上有规定的情形，亦只能依判决为之。”
  • 禁止习惯法和事后法并不是民主原则的要求，因为习惯法本身就是以民意为基础的，而立法的多数通过原则也不妨碍制定事后法以溯及既往；只有尊重人权的需要才是禁止习惯法和事后法的底气所在。
  • 类推之利弊存废，完全是一个取决于制度背景的问题。专制社会中盛行类推，“启蒙”时代后反对类推，法治成熟时宽容类推，这一切都意味着类推与权利保障之间有联系但没有必然联系，类推的利弊取决于政体、历史传统、法官素质和司法习惯。
  • 参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第39页。
  • 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第85页。
  • 〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，“译者序”第5页。
  • 同上书，第15页。
  • 〔英〕塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第6页。
  • 参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第188—189页。
  • 公元前7世纪的《德拉古法典》中涉及了杀人行为的主观意图。柏拉图和亚里士多德也都在著作中探讨过自愿和非自愿行为的区别，亚里士多德甚至还提到了有关“原因上的自由行为”不免责的问题。古罗马的《十二铜表法》也表现出自愿和非自愿伤害的区别，这得到了西塞罗的肯定，他的结论是，在一切事务中都应注意到意图，没有什么比惩罚一个没有过错的人更不可取的了。参见〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第32—33、71—72页。中国的情况也大同小异，《尚书·大禹谟》中即有“宥过无大，刑故无小”之说，由此而有故意与过失的区别。参见周密：《中国刑法史纲》，北京大学出版社1998年版，第41页。
  • 其实，惩罚思想犯的做法由来已久，中国自古就有所谓“腹诽罪”，内心不敬也能招致杀身之祸，中外皆然。孟德斯鸠曾举例说：“马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任只是处罚外部的行动。”〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第197页。
  • 关于法律制裁的原则，依不同的考察角度，还可以作多种的划分和列举，比如，人道原则、相当原则、个人原则、及时原则、一事不两罚原则、正当程序原则等。
  • 但在混合过错、共同过错以及受害人有故意和重大过失的情况，过错大小成为施加何种民事法律制裁的重要依据，因而有必要区别故意和过失。
  • 郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版，第630页。
  • 不过，作为通说，这种看法正在受到挑战。美国司法部的研究表明，惩罚性赔偿主要适用于合同领域而不是侵权案件，并且前者的适用是后者的3倍。参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。
  • 参见曹三明、谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第292、294页。
  • Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd. v. New Garage & Motor (1915) A. C. 79.
  • 王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。
  • 依我国《行政处罚法》第8条的规定，有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚。
  • 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第168页。
  • 参见储槐植、陈兴良、张绍彦主编：《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版，第16页。
  • 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第54—55页。
  • 参见苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》（上册），彭仲文译，大东书局1950年版，第7页。
  • 参见〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1962年版，第63页。
  • 〔苏联〕斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，陈明华等译，群众出版社1989年版，第126页。
  • “刑罚的难题已不再仅仅围绕着刑法的形式，它毕竟触及了刑法的根基。刑法即有意地施加痛苦。欲在此意义上施行刑罚的人，必须本身意识到一种更高的使命。‘一种没有替天行道意念的人类力量，不足以挥起行刑的刀剑’（俾斯麦1870年3月1日于国会）。过去人们根据神或道德法则施行刑法，尚可以良知施行刑罚；然而，当以国家或社会必要性或目的，以多重意义的，受时代制约和具争议性的价值观名义处刑时，施刑的手就不能不颤抖。”参见〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第87—88页。
  • 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第42页。
  • 〔意〕贝卡里亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。
  • 贝卡里亚认为：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”参见〔意〕贝卡里亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。这种目的被归结为“预防”，由针对个人的“特殊预防”和针对社会的“一般预防”两部分组成。但学界普遍认为，刑罚的目的，除了预防而外，还有对犯罪的“报应”。
  • 同上书，第109页。
  • 根据边沁的说法，法律的目的是增长幸福，因而要尽可能排除减损这一幸福的东西。既然所有的惩罚都是损害，则所有的惩罚本身都是恶。如果它被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。因此，在下列情况下不应施加惩罚：（1）无理由，即不存在要防止的损害；（2）无效果，即不可能起到防止损害的作用；（3）代价过高，即惩罚造成的损害大于要防止的损害；（4）无必要，即以较小的代价便可防止损害。参见〔英〕边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216—217页。
  • 林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第127页。
  • 除了功利的理由外，死刑本身的残酷性和非正义性，可谓是废除死刑的更重要的理由。这是因为，“从人道和正义的观点看来，社会所如此看重的那些令人厌恶的场面，只不过是整个民族进行的隆重的谋杀行为而已”。参见〔法〕罗伯斯庇尔：《革命法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第69—70页。
  • 参见〔美〕博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第628页。另参见Sally Engle Merry, "The Social Organization of Mediation in Non Industrial Societies: Implications for Informal Community Justice in America", in Richard L. Abel (ed), The Politics of Informal Justice, Vol. Ⅱ, Comparative Studies, New York: Academic Press, 1982。
  • 当然，也有对这种替代方式的强烈反对：替代性纠纷解决的提倡者们所写的每样东西都有一个致命弱点，它们是一种僵化的纠纷解决形式，没有历史感，缺乏对其他文化的理解，也没有替代性纠纷解决在我们自己文化中进行实验的社会语境。甚至指斥它们是在以正义换和谐。参见〔美〕博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第688页。