第三十三章

法律监督

“监督”一词在我国古代有两层含义。《说文解字》曰：“监，临下也”；“督，察也”。两者结合起来，有自上而下的察看之意。《后汉书·荀彧传》称：“古之遣将，上设监督之重，下建副二之任，所以尊严国命而鲜过者也。”法律监督成为现行法律用语，并非来源于我国古代法律制度或著述，而是来源于新中国成立初期中央领导人对苏联检察机关性质的概括性表述。根据现有文献，1959年9月4日，中共中央发出的“关于建立检察机构问题的电报”最早提出“法律监督”概念。目前，我国学界对法律监督概念有两种不同理解：广义的法律监督指所有国家机关、社会组织和公民个人对各种法律活动的合法性所进行的监督；狭义的法律监督指特定的国家机关依照法定的权限和程序对立法、司法和行政行为合法性所进行的监督。在法理学中，法律监督作为一个专门术语仅限于狭义解释，它是有权的国家机关运用国家权力、依据法定权限和程序对法律制定、实施和适用情况进行的具有法律效力的监督。据此，本章所指的法律监督不包括一般民众或社会组织“监督法律的正确实施”或“对法律实施情况的监督”，如政党监督、新闻监督、公众监督等，这些都是社会监督而不是法律监督。

第一节

法律监督概述

从语义上看，英文“superintend”和“supervise”都有由上对下进行控制的含义，既指“监督”，也指“指挥、主管、控制”。在三权分立理念下，民众普遍忌讳那种作为上位权力的监督，而习惯使用checks and balances（制衡）的概念，由此使得立法、行政和司法再现为互为监督的主体，互为监督对象，这就是权力制衡与权力监督。此法律监督内涵之一。从法律过程看，立法权、行政权和司法权皆含有一定的法律监督职能，特别是在崇尚司法独立和司法权威的国家，司法权为极为重要的法律监督权，即司法既掌裁判，又掌法律监督。无论是立法机构还是行政机构，都不能干预和改变法院判决的结果，法院则不仅可以通过一定的程序纠正自己的判决，还可以撤销立法机构和行政机构的违法决定。此法律监督内涵之二。在大陆法系国家，检察权是独立的法律监督权，但检察权仍是一种司法权，并没有超越立法、行政和司法权成为独立的第四种权力。总体上说，欧美国家权力中的三权都有“法律监督”的职能，在法律制定和执行过程中，司法权的法律监督功能更为突出，它通过司法审查与行政诉讼，实现对立法权和行政权的监督，通过上诉审程序，实现对司法权的监督等。因此，任何将司法权仅理解为审判权或将法律监督仅归结为外在控制的观点都是有失妥当的。

法律监督所追求的价值是实现社会的正义与公平，确保国家立法、行政和审判权的正确行使，确保国家法律的正确实施。作为国家法治与法律制度的重要组成部分，法律监督在维护国家法律秩序、治理权力腐败和捍卫国家法律尊严方面，具有十分重要的功能和作用。不仅如此，它对于培育社会的公正与公平理念，保障公民民主权利、人身权利不受国家权力侵害，树立法律权威等，也具有十分重要的意义。正如罗尔斯所说，如果权力得不到有效监督，必然导致腐败，而权力腐败又导致社会风气败坏，道德感扭曲，社会的公平正义感的丧失等一系列问题。

从法理上分析，法律监督的理论基础是以法治权，是针对公权力的拥有者和运用者而设计的一种防范机制。社会监督的理论基础则是权利制约权力，即公民通过行使选举权、罢免权、质询权、申诉控告权等，实现对国家机关及其工作人员的监督。正如杰斐逊所说，“构成一个社会或国家的人民是整个国家中的一切权力的源泉”，“人民的意志是任何政府唯一合法的基础”。法律监督亦不同于国家监督。国家监督的外延远远大于法律监督。从一定意义讲，广义的法律监督论将国家监督、社会监督和个人监督一律视为法律监督，是将法律监督概念和外延泛化，会造成法律监督机构和职能虚化，模糊法律监督的实质。

就性质而言，首先，法律监督是国家机关进行的监督。从权力性质看，法律监督权是一种超然、中立而公正的国家权力。根据韦伯的定义，权力是一个行为者拥有的、置他人的反对于不顾、把自己的意志强加于人的可能性，因此，在本质上，它是决定行为者可以把自己的意志强加于他人的不平等现象的力量。法律监督权作为制约公权力的力量，是公权力监督公权力的一种实现形式，对于保障国家机关严格依法办事具有十分重要的意义和作用。其次，法律监督具有一定的法律效力，要产生一定的法律效果。法律监督与其他监督的显著区别是，其他监督如个人监督、政党监督和社会舆论监督都不具有必然的法律效力。法律监督的法律效力依据法律传统不同有很大差别：在英美法系国家，议会和政府都有一定的法律监督职权，并有一定的法律效果，司法机关的监督则不仅能够解释法律，而且可以直接判决，甚至可以“完全取消违宪法律，以至该法律就不能再由任何其他机关适用”。在大陆法系国家，法律监督机构如法国的宪法委员会、德国的宪法法院同样有直接裁判职权，其判决效力具有终局性，且检察机关的法律监督也是以特定的法律效果为前提的。在我国，检察监督按照法律的规定要产生一定的法律效力，但由于没有实体处分权和惩戒权，其监督效力是极为有限的。

概括起来，法律监督主要具有这样几个特征：

第一，法律监督的主体是国家权力机关。法律监督权的成立必须具备两个基本条件：一是监督机关拥有法律规定的地位和法定权力，并与被监督的权力保持平衡；二是监督机关能够实际享有和运用这些权力。因此，法律监督主体同法律监督对象应有平等地位，彼此之间没有支配和隶属关系。同时，法律监督主体也要受到法律监督，如果监督者的权力不受监督，其监督权无限扩大、任意行使，同样会导致权力关系失衡。

第二，法律监督的客体是法的制定、实施与适用，其监督对象是法律的创制、运用和执行机关及其工作人员，不包括一般社会团体和公民个人。法律监督作为一种制衡机制，是对公权力行使者的监控和激励，发挥着重要的纠偏、惩戒作用，因此，法律监督越及时、越有效，就越能更好地减少和防止公权力违法行为的发生，从而达到维护国家法律正确实施的目的。但法律监督具有事后性的特点，只有监督对象的违法行为出现并达到一定程度以后，才产生法律监督问题。

第三，法律监督的范围由法律明确规定，否则监督机构不得介入。法律监督是一种专门监督，主要体现在两个方面：一是法律监督权作为国家权力的一部分，由专门机关依法行使；二是法律监督的手段是专门的，由法律特别规定，如我国规定对职务犯罪立案侦查、对诉讼过程中违法情况的监督，是检察机关的特殊职责。由于法律制度不同，法律监督的范围不尽相同。一般地说，分权制下的法律监督是多元化的、多向度和开放性的，监督范围较广，而集权制下的法律监督是一元化的、单向度和封闭性的，监督范围较窄。

第四，法律监督是依靠国家强制力保证实施的，即不管监督对象是否愿意，都必须接受主体的监督。法律监督的强制性是由法律的国家意志性决定的，其任务是维护宪法和法律的尊严，保证体现国家意志的法律的统一实施，这是法律监督的首要任务。法律监督的强制性有时虽然没有直接表现出来，但它作为一种潜在的力量，要求监督对象予以服从，仍具有一定的威慑作用。实践证明，只有以相应的强制力量为手段，才能保证监督主体对监督客体进行有效的监控，如果监督主体受制于监督对象，缺乏必要的独立性和应有的权威性，就不能发挥正常的监督职能，法律监督就难以落到实处。

法律监督的原则主要包括：（1）合法性原则。法律监督不是泛指对一切法律实施情况进行的监督，作为专门监督，它应依据法律的授权进行，即法律监督的主体、范围、程序和手段等都是由法律明确规定的。首先，法律监督机构需要依法设置，任何机关和个人不得违反法律规定任意设置法律监督机构；其次，法律监督人员必须依法任命，任何机关和个人不能随意剥夺其监督权；最后，法律监督活动需要依法进行，有关事项必须具有正当性，以保证决定的客观正确。（2）程序性原则。法律监督重在程序控制，是有权的国家机关依据法定权限和程序对法律实施过程所进行的监督，即所谓形式理性原则。形式化的法律具有极大的确定性，可以有效地限制国家权力的任意性。法律监督理性是一种形式理性，具有浓厚的程式化色彩，在法律监督过程中，一旦丧失形式理性，就无所谓实质理性，就意味着整个法律监督理性的崩溃。具体而言，第一，法律监督主体需在法定的权限内行使监督权，既不失职，也不越权；第二，按照法定程序行使法律监督权，将法律监督纳入法治轨道，避免随意性。

第二节

法律监督的理论和历史

本节从理论和历史两个方面分别对中国和西方的法律监督作一梳理和分析。

一、中国法律监督的理论和历史

尽管我国古代没有出现专门的“法律监督”概念，法律监督思想和制度却很早就产生了。从现有史籍看，我国在夏时即产生了法律监督理念和制度。《管子·桓公问》记载：“黄帝立明台之议者，上观于贤也，尧有衢室之问者，下听于人也，舜有靠善之旌而主不闭也，禹立谏鼓于朝而备讯矣，汤有总街之庭以观人诽也。此古圣帝明王所以有而勿失得而勿亡者也。”《周官》据说是一部形成于战国时期的历史典籍，它记载了西周以来官员设置及处理中央与封国之间关系的法律内容，对官员职责及地方权力控制监督作了明确规定，周公旦提出的“人无于水监，当于民监”是较早的法律监督思想。从制度事实和内容看，我国古代监察御史制度、都检院制度都是典型的法律监督制度。

春秋战国时期，我国法律监督思想空前繁荣，其中最有成就和贡献的是法家。《管子》提到，官吏有“举过谏君”的职责，并提出在中央和地方设立监察官制度，“下有五横以揆其官，则有司不敢离法而使矣”，在地方设立名为“吏啬夫”的监察官，负责地方行政管理的法律监督。由此，各级官吏和民众都成为法律监督的对象，正所谓“有生法、有守法、有法于法”，“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”。管子十分重视民众监督在法律实施中的作用。他说：“民之观也察矣，不可遁逃，我有善则立誉我，我有过则立毁我，当民之毁誉也，则莫归问于家矣，故先王畏民。”在法家看来，法律监督是达成吏治的最好途径。商鞅主张设官职“别其势，难其道”，即分割权力，划分职责，各司其职。在商鞅的推动下，秦颁布“连坐之法”，意在使官吏之间、邻里之间、家人之间相互监督，发现作奸犯科者必须检举揭发，告奸者赏，匿奸者与奸人同罪。

先秦儒家提倡“内圣外王”，德主刑辅，没有通过外在机制对官吏实行法律监督的主张。在儒家那里，监督主要表现为“规谏”。孔子之谏有五，一曰讽谏，二曰顺谏，三曰直谏，四曰诤谏，五曰赣谏。儒家的谏议思想对后世谏议制度的形成具有重大影响，但这种“规谏”固然是一种监督形式，却往往不具备必然的法律效果。秦汉以降，随着中央集权大一统体制的巩固和发展，儒法合流，逐渐形成了我国古代独具特色的以监察制度和考课制度为主的法律监督体系。监察是国家对官吏进行法律监督的直接措施，主要有御史监察和谏官言谏两种：御史是专门针对行政行为的监督机关，职在运用弹劾手段“纠察官邪，肃正朝纲”；谏官则是针对君主直言相劝的特殊监察方式，职在运用谏诤和封驳方式“讽议左右，以匡人君”，即规谏皇上的过失，驳正臣下有误的奏章。考课制度主要是考核职官的为政情况，督促官吏尽忠职守。从法律典籍看，我国古代已形成了较为严密的法律监督体系，如秦有《置吏律》、《除吏律》、《效律》，汉有《左官律》、《酎金律》、《尚方律》，唐有《职制律》、《厩库律》、《擅兴律》，明有《大明会典》，清有《大清会典》等，这些都是监督和处罚官吏不法行为的法律，是我国古代实行法律监督的依据和体现。

近代以后，西学东渐，我国法律监督思想有了新的发展，其中最有影响的是沈家本等倡导的“检察监督”和孙中山的“五权制衡”说。清朝末年，在维新派的推动下，清统治者顺应时势，对法律监督制度作了相应改革。1906年，清政府颁布《大理院审判编制法》，规定在大理院下设各级审判厅，并在审判厅内附设检察局，负责对刑事案件提起公诉，监督审判和判决的执行。“检察局”制度的设立使我国司法史上审判权与监督权第一次有明文的分立，这与沈家本等大臣的推动是分不开的，也与当时学习大陆法系制度的背景相联系。1909年，清政府颁布《法院编制法》，规定各审判衙门分别配置检察厅，其管辖区域与同级审判衙门管辖区域相同。1910年，清政府颁布《检察厅调度司法警察章程》，进一步对逮捕人犯、搜索证据程序和检察机关的职权作了规定，表明清末检察监督制度的立法已趋于完备。民国初年，仍沿用清末的检察监督制度，在各审判厅辖区设同级检察厅，在中央设总检察厅。1927年，南京国民政府发布《最高法院组织暂行条例》，将各级审判机关改称法院，并取消了各级检察机关的设置，规定在各级法院设置首席检察官、检察官，执行法律监督职能，实行“审检合署”的体制。总体上看，我国近代检察制度和近代法律制度一样，主要是向大陆法系国家学习的产物，同时也与我国历史文化和法律传统相联系。

孙中山吸收西方“三权分立”理念，结合我国古代监察御史制度，提出了一种“五权宪法”理论。1906年，孙中山在《民报》创刊周年纪念会上首次提出“五权宪法”概念，随后又在著述和多次演讲中不断丰富这一思想。五权宪法的核心内容是，设计专门的独立的监察权，以察劾违法、纠举犯罪。孙中山认为，根据五权宪法组成的政府既相互分立，又“连成一个很好的完璧”，可以防止一切流弊，并能充分体现其效能。他考察中国古代的科举制度和监察制度，认为“中国的考试制度是世界上最好的制度”，“御史台谏”若与民主共和相结合也是一种“很好的制度”，主张从行政权中分割出考试权，从立法权中独立出监察权，“专门监督国家政治，以纠正其所犯错误”。他说，西方宪政体制“生出无数弊病”的原因之一就是考试权和监察权不独立，“比方美国纠察权归议会掌握，往往擅用此权，挟制行政机关，使他不得不俯首听命，因此常常成为议院专制”。相对于三权分立而言，“五权宪法”更具有“中国特色”，是孙中山为加强权力横向监督的一大理论创造，标志着我国近现代法律监督思想开始从古代“大行政”内部监督向外在的内部制衡的转变。

就制度史而言，我国古代监察机构即法律监督机构经历了由小到大、由简而繁、由微而著的发展过程。从现有文献看，监察御史之名源于西周，当时只是君王左右负责拟文记事、保管典籍的官吏，至战国时期开始兼行监察职能。秦时最早设立监察官，但其职权并未与行政相脱离，御史大夫既掌纠察又是中央“三公”之一，居副丞相职，受丞相统制，是中央机关的最高官职。汉承秦制，御史大夫“内承本朝之风化，外佐丞相统理天下”明朝为监督中央六部的活动，还在中央设立“六科给事中”，“掌稽察六部百司之事”。清代以后，“六科给事中”并入都察院，由六科给事中和十五道监察御史分掌中央和地方，台谏合一，成为国家机器十分重要的组成部分。

我国古代法律监督最早包括对民众违法行为的监督，后来则主要是对各级官员的监督，以防止官员枉法裁判或违法乱纪。从监督目的看，法律监督是为了监控和制约行政权与司法权的行使，是君主实行中央集权的统治手段之一。监察官的出现，既是皇权和立法权至上的表现，也是法律监督职业化的标志。根据有关记载，监察官的主要职责是：监督朝政，驳正违失；肃正朝仪，严明礼制；纠弹百官，察举非法，推鞫狱讼，审录冤枉等，此外，还可以“录囚”的方式察枉雪冤，纠正错案。不过，不同时代实行监督的具体措施和职能有所不同，如西周禁止官员犯“五过之疵”，所谓“五过之疵”，是指官员在审案时的五种弊病：惟官（依仗权势）、惟反（私报恩怨）、惟内（家属牵制）、惟货（勒索财贿）、惟来（贪赃枉法）。《尚书·吕刑》称：“五罚服，正于五过。”即因“五过”而枉法裁判，罚不当罪，甚至出入人罪，官员必须承担罪责相当的法律责任，甚至“其罪惟均”，以犯人之罪来处罚司法官。秦时司法官吏判错案件要追究刑事责任，凡因过失使判决量刑不当的，构成“失刑罪”。西夏的《天盛律令》规定，为保证判决的公正和适用律令的准确，衙门中除负责讯问的“案头”、“司吏”外，还设专门的“律案检”，所有案件经过审问后，由律案检在法律中找出相应的条文，用红字写于空白处，作为判决的依据，如果负责审理的官员定罪有误或负责检索法律的官吏引用法律有误，以及有受贿、挟嫌报复等情形的，要依法承担刑事责任。凡此种种，表明我国古代法律监督措施和职能在不同时期有所不同。

概括起来，我国古代法律监督表现出这样一些特征：（1）法律监督依附于最高权威——君权，从法律监督机构的设立、法律监督条文的制定到法律监督官员的俸禄都由君主决断，法律监督本质上是为维护君权而设立，是君主集权的表现。所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，在这种体制下，君主作为最高的权力主体，拥有最终的法律监督权，而最高权力不作为法律监督对象。（2）从权力的性质看，法律监督权源于行政内部，来自最高统治者君主，“朕言即法”，法律监督是人治原则和君主集权之下的纵向监督，与近代以分权制为基础的横向权力制衡不同，即它是一种“外置型”的法律监督而不是以分权为特征的“内置型”的法律监督。（3）法律监督主要是行政监督，司法权与行政权合一，立法也不能作为法律监督对象。总之，在大一统君主集权体制之下，自上而下进行的法律监督，对保障法律有效实施和遏制权力腐败有一定的震慑作用，但作为一项权力制衡手段，具有一定的历史局限性。

二、西方法律监督的理论和历史

西方法律监督思想最早产生于古希腊和古罗马时期。柏拉图在《法律篇》中反复提到“法律维护者”，他说：“你们必须指派一个官员，他要有极锐利的目光去监督规则的遵守情况，这样，各种各样的犯法行为都会引起他的注意，而犯法者将受到法律及神的惩罚。”。可见，自有法律以来，在西方国家权力结构中就有法律监督，法律监督职能是监督法律实施的重要手段。

从制度上看，公元前594年，梭伦改革扩大了公民的自由民主权利，削弱了贵族议会的势力，以监督法律执行和实施的各项制度开始逐步形成。特别是权力机关内部出现了多元分工、相互制约的格局，如五百人会议、执政官、十将军委员会、陪审法院、贵族会议等在执行法律和公民大会决议的过程中互相监督、分权协作，奠定了古希腊雅典法律监督的制度性基础。公元前509年，克里斯提尼的宪法改革推进了民主制和法律监督制度的发展，拓宽了雅典平民通过选举参与政治的道路。根据宪法规定，公民可采取投票方式，定期弹劾并驱逐那些违法专横、危害民主制的人，使得城邦的法律监督制度进一步具体化、程序化，这就是著名的“贝壳放逐法”。公元前462年，阿菲埃尔特的宪法改革使得权力机关内部的制衡更加合理，并规定了不法申诉制度，将国家最高权力机关公民大会也置于法律监督之下。到伯里克利时代，雅典城邦已形成了系统完善的法律监督制度：首先，所有公职向全体公民开放，规定每个雅典公民都有机会通过抽签或选举担任各种官职，为法律监督提供了制度基础；其次，法律监督制度化、经常化，即每个公民都可通过各种机关和程序，及时有效地监督公职人员执行法律的情况。

由此可见，古希腊雅典的法律监督制度与民主制和分权制是分不开的，没有民主制和分权制度，就没有城邦的法律监督。除了机制上的分工制约，城邦对法律的执行者——公职人员的监督体系也十分完备：第一，根据有关规定，凡是通过投票或抽签当选的公职人员，都要接受一次品格方面的特别审查，只有符合条件者，才能任职；第二，每年举行10次对执政官和将军的信任投票，不能获得信任票者，将接受法庭调查，有问题的即被罢免并处以罚金；第三是公职人员的卸任检查，如发现有贪污受贿等违法行为，将受到10倍罚金和严厉刑罚；第四是贝壳弹劾，即在每年春天举行一次民意测验式的投票弹劾，每个公民在贝壳或陶片上写上他认为危害民主制和法律的人，如果票数超过6000，又是得票最多者，将被驱逐出雅典10年。历史证明，雅典法律监督制度走向完善的时代，正是雅典国势最强盛的时期，它对权力监督制度化的做法，为近现代西方法律监督制度提供了样板。如英国近代弹劾制就是在雅典“贝壳弹劾”的影响下建立起来的，随后许多实行分权制衡原则的国家在宪法中都规定了此制度，即由国家权力机关或专门机关对高级官员的违法行为提出控诉，并由法院加以审理，以实现对其职务行为的监督。雅典严格对权力进行监督的传统为近现代西方资产阶级所继承，经过斯宾诺莎、哈林顿、洛克、孟德斯鸠和卢梭等思想家的理论构建，西方法治主义和法律监督理论得以最终形成。

近代思想家中最先提出法律监督理论的是洛克。在《政府论》中，洛克提出，为了有效保护人们的生命、自由和财产等权利，政治权力必须受到法律监督，因此，洛克认为：“国王以法律为他的权力的范围，以公众的福利为他的政府的目的，而暴君则使一切都服从于他自己的意志和欲望。”可以看出，以法律制约和监督权力，不仅是可能的，而且是必需的。

西方法律文化从古希腊继承下来的观念是，自由和权威都必须是有限制和有条件的，因此，对权力的划分是必不可少的，只有权力和权威受到有效限制时，它才是合法的。所谓分权制衡，就是在区分立法权、行政权和司法权的基础上，如果任何一方违反法律、错用或滥用权力，都将受到另一方或两方的监督和制约。如行政首脑通过否决立法而分享立法权，对立法权进行制衡；立法机关通过对政府首脑的不信任案或弹劾对行政权加以制衡；司法机关则通过对立法机关的立法活动、行政机关的行政活动的司法审查，实现对立法权和行政权的制衡，等等。洛克认为，立法权是国家的最高权力，也是要受到限制的，在最大范围内，它应该以社会的公众福利为限。洛克将立法权和法律监督权看做是同一权力，认为立法权包含法律监督权，对于行政机关滥用职权，人民有权恢复立法机关，使它重新行使权力，从而实现对行政机关的监督。洛克的法律监督思想有一个死结是，在权力分立理论中，他没有提到司法权，认为如果执行机关或立法机关在掌握权力后，企图或实行奴役人民或摧残人民，在立法机关和人民之间不可能有裁判者，这时唯一的办法只有诉诸上天。但洛克又隐隐约约提到司法在保障法律执行上的重要性，他说：“哪里没有司法来保障人们的权利，在社会内部也没有其他权力来指挥强力或为公众供应必需品，那里就肯定不再有政府存在。”。可见，分权制衡理论对西方法律监督制度形成具有十分重要的影响，并成为司法独立和司法权威的重要理论支撑。

依据法律传统的不同，近代西方法律监督形成了以英美法系和大陆法系为代表的两种不同模式。英美法系以亚里士多德等的分权制衡理论为源头，法律监督首先是通过三权分立的制衡体制来实现。其次，突出司法权威，即通过司法审查实现对立法和行政权力的监督，通过审级制度实现对司法权的监督，这是英美法系国家法律监督制度的主要特征。司法权威并不意味着司法权不受任何监督和制约，如法官弹劾和惩戒制度都是对司法权监督的主要形式。司法权何以成为重要的法律监督力量？汉密尔顿认为，在立法、行政和司法三个部门中，司法部门最软弱无力又危害最小，只要司法部门保持独立，不为其他任何一个部门所控制，就能成为人身和财产权利最可靠保障。他说：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布无效……法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”从思想体系看，美国的司法审查制度始创于1803年联邦最高法院判决的“马伯里诉麦迪逊案”，其根源则立足于西方历史悠久的自然法传统。在古希腊，自然法被描述为一种客观公正、不受任何限制，既无所不在又不证自明的自然理性和规律，具有永恒不变的正义性。古罗马法学家西塞罗说，真正的法律乃是正确的理性，正式法尤其是制定法，一旦与真正的法律失却联系，就丧失了法的资格。这种关于正确的理性是自然法的本质的观点构成了司法审查制度的正当性基础。实际上，17世纪英国王座法庭首席法官柯克在1610年“博纳姆医生”一案中就行使了司法审查权，宣布国会的一项立法因违反普通法而无效。尽管这一做法后来被标榜议会至上的英国议会所否定，司法审查的做法却得以沿袭下来，并成为监督法律制定、实施和执行的主要模式之一。

在大陆法系国家，除了三权分立的制衡体制外，法律监督主要有两种类型，一是专门机构的司法审查，一是检察监督，两种监督在性质上都属于司法监督。这与英美法系国家有很大不同：第一，后者实行普通法院审查制，而前者实行专门法院审查制，如法国的宪法委员会和德国的宪法法院都是专门的司法审查机构；第二，后者的检察权一般被视为行政权，检察官被视为行政官员或政府律师，法律监督的功能相对较弱，而前者的检察权属于司法权，是实现法律监督的重要力量。在大陆法系国家，建立专门的司法审查机构是有历史传统的。1799年，法国曾建立“护法元老院”，以监督宪法和法律的实施，规定“护法元老院”有撤销违宪的法律和命令的特权，这是西方国家较早的一个专门司法审查机构。同时，法国也是最早建立检察监督制度的国家，早在13世纪法国即建立了类似现代检察制度的“国王代理人”制度。从理论渊源看，以法国和德国为代表的大陆法系的检察制度来源于古希腊柏拉图及古罗马西塞罗等人的监察官理论，而监察官理论是古代西方法律监督的重要理论流派之一。目前，大陆法系国家普遍建立了检察监督制度。法国法学家爱马萨别曾提到，检察机关是始终朝气蓬勃的、站在前线的社会秩序的捍卫者，一切家庭的安宁、公民的安全、正当自由的维护、对宪法和法律的遵守等都是信托给它的，它揭露一切侵犯社会秩序的行为，并追究这种行为的责任。也有学者认为，监督节制法院、监督控制警察、守护法律，保证法律统一贯彻实施是检察权制度的主要目的之所在。可以说，在大陆法系国家，检察监督一直是法律监督的重要组成部分。

概括起来，近现代西方法律监督表现出这样几个特征：（1）法律监督与权力限制紧密相联。哈特指出，所有的法律权力都是有限的，所谓“限制”，意思不是“责任的存在”，而是“法律权力的缺乏”可见，民主体制与法律监督是相互促进的，一方面，法律监督依赖于民主体制发挥作用，另一方面，法律监督对维护国家民主体制又有十分重要的整合功能。

第三节　法律监督制度比较分析

世界各国法律体系千差万别，法律监督制度也不尽相同。从监督内容看，有宪法监督、普通法律监督；从监督对象看，有针对立法权的监督、针对行政权的监督，以及针对司法权的监督；从监督主体看，有立法监督、司法监督和行政监督。实际上，大多数国家的法律监督制度都是多样化的，而非单一的。特别是西方国家，出于对权力监督和控制的考虑，十分重视法律监督模式和效果的探讨。无论是英国的议会监督制度、美国的司法审查制度、法国的检察监督制度，还是瑞典的督察专员制度，都是为法律的正确实施而建立的较为良好的法律监督制度。现根据监督权力性质不同，对目前主要法律监督制度类型作一分析。

一、议会法律监督

这里主要介绍英国的议会监督制度和瑞典的督察专员制度。

在三权分立国家，议会都负有不同程度的法律监督职能，这是分权制度和人民主权的必然产物。如美国国会除了拥有立法权、财权和条约批准权外，还有人事任免权、弹劾权、调查权以及制定“日落法”等法律监督权力。不过，在“议会至上”的英国，议会监督制度延续数百年且仍有生命力，是由于英国议会有一套完整的自我约束机制在起作用，而且与英国传统政治、法律文化及民主制密不可分。

瑞典的议会法律监督制度也颇具特色。现代社会，由于权力的所有者与代表者相分离、个人利益与公共利益相分离，权力的制衡并不能覆盖权力运行的所有角落，督察专员制度应运而生。瑞典是督察专员制度的发源地。1809年，瑞典议会通过宪法首次设置了由议会选举并对议会负责的内政督察专员，其职责是以议会代表的身份监督所有行政官员和法官对法律法令的遵守。根据宪法规定，督察专员由议会选举产生，其工作具有独立性，负责监督中央和地方的行政、司法机构及其公务人员；督察专员由宪法委员会指导、监督，宪法委员会有权提名督察专员候选人，或建议撤销某些严重失职或不胜任工作的督察专员的职务。出于对司法独立理念的尊重，督察专员在任何情况下都不可以侵犯法院的独立性，因此它不调查法院在一个案件中认定证据的方法或如何解释法律，但如果一个判决或裁定明显违反法律，如被告被判处的刑罚超过该罪名刑罚的最高刑，则督察专员可以对之进行调查。由于任何人都可以向督察专员提出申诉，没有规定要求申诉者本人必须与案件相关，对申诉案件的处理构成督察专员监督法院时的大部分活动。如果督察专员有理由认定法官有罪，可以直接起诉法官。瑞典的宪法监督制度类似于美国的司法审查制，由普通法院监督宪法的实施，尽管宪法委员会在某种意义上有一定的宪法监督权，它却无权审查不在自己管辖范围内的、属于其他常设委员会管辖的法律草案的合宪性。第二次世界大战以后，伴随着行政权的扩张，西欧、英联邦各国、美国的若干州，甚至非英语国家如日本都纷纷建立了监察专员制度，监督宪法和法律执行情况。目前，世界上已有七十多个国家建立了类似的监督制度，尤其是在三权分立的国家，强化独立的监察权已成为一种趋势，并为法律的统一实施和约束控制行政权力发挥了重要作用。

二、司法权威与法律监督

这里主要介绍普通法院的法律监督和专门法院的法律监督。

普通法院法律监督的依据是三权分立和司法权威，认为司法权包含重要的法律监督职能，主要盛行于不成文法国家。德沃金说，法院是法律帝国的首都，而法律只是一种阐释性概念，法官应以阐释其他法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律，因此，法律的一般理论就是对司法实践的一般阐释。从结果上看，司法权威并不意味着法官的决定必然是正确的，虽然法官必定拥有最后决定权，然而法官的最后判决却不因此是最佳的决定。但是，尽管判决充满争议，这并不影响判决的效力，也不必然导致来自第三者的法律监督。因此，在“使司法判决成为最终和权威判决的规则”的盾牌之下，法官有可能既拒绝现有的规则，又不再认为即使最清晰的议会法律对于他们的判决有什么限制，但是，这种持续存在的转换之可能性并不表明，该制度现在就是如果转换发生时它所显现的情况。由此，即便是制订法的适用，在立法者的意思表示变为行为规则前，必须取得作为独立于立法者之外的一个权威者的法院的赞同。

普通法院法律监督主要有两种模式。第一种模式是司法审查制，即由普通法院进行违宪审查的一种法律监督制度，以美国等国家为主要代表。由于实行三权分立和上述原因，这些国家在普通法院之外，没有专门的法律审查机关。目前，世界上实行普通法院审查制的国家有六十多个，其中绝大多数是与美国同属普通法系的国家和地区，如加拿大、印度、菲律宾、埃及、巴西、阿根廷、希腊等国家。美国的司法审查制分为中央司法审查（National Judicial Review）、联邦司法审查（Federal Judicial Review）和州司法审查（State Judicial Review）三种形式日本也适用司法审查制度，其违宪审查制是仿照美国建立起来的，行使审查权的是普通法院特别是最高法院，且违宪审查请求不能单独提起，法院也不主动进行违宪审查，只有结合具体案件，才对法律、法规的合宪性进行审查。如《日本国宪法》第81条规定：“最高法院是有权决定一切法律、命令、规则或行政行为符合宪法与否的终审法院。”由普通法院进行的违宪审查，正如凡由米达斯国王碰过的每一物品都变为金子一样，凡由法律所指的每一事物也都变成法律，即在法律上存在的某种事物。

普通法院法律监督的第二种模式是上诉审制度。上诉审是针对司法权本身设计的一种法律监督制度，指上级法院对下级法院作出的错误裁判，在其尚未生效、执行之时就通过一定的法律程序予以撤销或改变。目前，上诉审作为一种普遍的法律监督制度存在于世界各国的民事、刑事和行政诉讼之中。上诉审与再审是不同概念，再审是指有管辖权的法院对已发生法律效力的判决和裁定，认为确有错误时进行的重新审判活动，有的国家直接称之为“审判监督”。上诉审的审级依据各国法律制度不同有所不同，有的实行“两审终审”，有的实行“三审终审”，还可以“再审”。有的国家则从司法权威理念出发，不设置再审制度。普通法院行使法律监督权的主要模式除了违宪审查、上诉审和再审，还有行政诉讼等。大体说来，违宪审查是对立法权的法律监督，上诉审和再审是针对司法权的法律监督，行政诉讼则主要是针对行政权的法律监督。行政诉讼是普通法院主持解决行政争议的活动，是对行政权进行法律监督的重要方式。行政法主要是关于行政程序和行政权限的法律

从法律传统看，大陆法系国家法官“主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能”，低级法律规范与宪法相冲突时，就是一个“违宪法律问题”，因此不能由制定法律的机关来解决，而应由宪法法院或普通法院来审查，主张建立专门的宪法法院，监督和保证宪法的实施。1920年，奥地利宪法法院的成立可以说是这一学说直接影响的结果。西耶士则提出，立法、行政和司法三权相互纠葛，若在这三机关之外设立一个专门的监督审查机构就可以避免种种弊端，认为司法审查制的弊端是难以事先防止违宪法律在实施中对公民造成的侵害后果，应在三权之外另设一个专门机构如“宪法委员会”以监督宪法的执行。法国1946年设立的宪法委员会在一定程度上是西耶士法律监督理论实践的产物，也是法国实行违宪审查的专门机构。目前，在普通法院之外，设立专门机构行使司法审查权的有意大利、法国、澳大利亚等二十多个国家。一般而言，普通法院宪法监督模式适用于英美法系国家，而专门法院宪法监督模式适用于大陆法系国家。

大陆法系国家违宪审查模式主要分为宪法法院和宪法委员会两种，分别以德国和法国为代表。法国的宪法委员会实质上同于奥地利等国的宪法法院，有的学者干脆说“法国的宪法法院叫做‘宪法委员会’”。根据相关规定，欧洲宪法法院和宪法委员会是解释和适用宪法的专门机构，并且对宪法争讼案件享有排他性管辖权。从审查方式看，主要有：（1）事前审查，又称预防性审查，指在法律、法令、法规生效前进行的审查。如法国宪法委员会进行违宪审查的方式通常是事前审查，被宣布违宪的条款不得公布，也不得执行，宪法委员会的裁决对政府各部门和司法机关均有强制力，且不得上诉。（2）事后审查，也称惩罚性审查，指在法律、法令、法规等生效后进行的审查。凡经宪法法院宣布违宪的法律将失去法律效力。（3）由“宪法诉讼”引起对法律的违宪审查。由于诉讼不一定是当事人之间进行，通常需要特殊的程序。德国宪法法院既可以进行事前审查又可以进行事后审查，而意大利宪法法院是在法律实施后一段时间内进行审查。法国宪法委员会履行的司法职能主要是审查法律的合宪性、解决选举争议等，目的是确保政府和议会的权力不相互入侵，保障法国宪法所确立的权力平衡原则。但宪法委员会并非只对纯粹的宪法问题作判决，在部门法问题上，不论是司法法官还是行政法法官，都很难无视宪法法官对某个问题的立场，因此宪法委员会对司法机关适用法律也有一定的监督作用。俄罗斯也是实行专门法院法律监督的国家，1993年12月，俄罗斯通过新宪法，正式确立了三权分立的宪政体制和宪法法院监督制度。从法律监督职能看，俄罗斯宪法法院有权审查最高国家权力机构法律规范的合宪性，有权审查最高公职人员行为的合宪性，并且不排除对可能的政治分歧作最终判决。

三、检察法律监督

检察法律监督是分权制衡之外的一种专门法律监督模式，但有些国家检察权属于司法权的一部分，有些国家检察权属于行政权的一部分。由此，有学者将前者称为司法监督，而将后者称为行政监督。所谓行政监督，是国家行政机关进行的对法律制定、实施和执行情况的监督，如总统对一项法案行使否决权即是对立法权的监督，对法官的任免是对司法权监督的一种形式，行政复议、审计监察等则是针对行政权本身的法律监督。由于行政法律监督的横向制约性相对较弱，本章不作专门讨论。目前，世界上很多国家建立了检察监督制度，不论检察权属于何种权力性质，从西方国家情况看，检察制度在法律监督中的作用都不可低估。如美国的检察官无权对法院的审判活动进行监督，却可对行政官员的违法行为进行监督；英国的检察官对于法院判决中的错误，有权要求原审法院复议；法国的检察官甚至可以对违法裁判宣布无效。从世界范围看，在法院之外设立独立的检察官进行法律监督，是法律监督制度发展的一大趋势。美国在20世纪70年代进行的新的检察制度改革，由国会直接任命的“独立检察官”的超越地位和作用充分显示了其对司法和行政的监督与制约性。英国在20世纪80年代也进行了包括检察制度在内的司法改革，进一步完善了检察制度，增强了检察官的权力。日本的检察制度是由大陆法系的“审检合署”转而融入英美法系，实行“审检分离”，其中的法律监督职责是十分明显的，它不仅行使对国家审判权的监督，而且还作为社会公益的代表监督其他法律、法令的实施。

法国是现代检察制度的摇篮，早期法国检察官的职责之一就包含对诉讼程序是否合法进行监督。15世纪以后，检察官除负责刑事案件的侦查和起诉外，还负责监督诉讼的提起及进程，监督地方官员是否恪尽职守等。卢梭说：“防范公共意见的腐化，以贤明的措施来保持他们的正确性，有时候甚至于在它们尚未确定的时候就把它们固定下来——检察官制就是这样来维系风尚的。”可以看出，在西方法治文化中，很早就有通过法律监督来防止公共权力腐败的思想。罗伯斯庇尔认为，公诉人最重要的职责之一乃是法律给他规定的对于省区一切警察官吏的切实监督。在法国，最高检察长的主要职责是对国家整体执法活动进行监督，法国检察机关除了行使侦查、起诉、支持公诉等职能外，还负责监督司法辅助人员、户政官员等，并对司法救助制度和私立教育机构的运营进行监督。德国检察机关也有一定的法律监督和保证国家法律统一实施的职能。苏联解体后，俄罗斯国内一度掀起取消检察权、全面学习英美法律制度的潮流。1999年2月修订的《俄罗斯联邦检察院组织法》保留了检察机关的法律监督地位，但监督的内容和重点已发生了显著变化。首先，苏联时期的检察监督范围包括国家机关、企业、集体农庄、各社会团体和个人遵守宪法和法律的情况，而俄罗斯检察机关只对国家机关及公职人员执行宪法和法律的情况进行监督；其次，俄罗斯检察院强化了对人权和自由保障的监督；最后，出于司法权是社会公正最后保障的理念，弱化了对审判权的监督。由此可见，检察监督制度在西方很多国家法律监督体制中都有十分重要的功能和作用。

我国的法律监督有人大监督、法院的审判监督、纪检（监察）和审计监督等多种形式，但根据《宪法》规定，检察机关是我国唯一的法律监督机关。从发展历程看，我国的检察制度主要是仿照苏联模式建立起来的。十月革命胜利后，列宁认为，要保护社会主义革命和建设的成果，保证国家法律和中央各项政策的实施，必须建立专门的法律监督机关，这就是独立于地方政权并以苏维埃国家的名义行使法律监督权的检察机关。他说：“一般是用什么来保证法律的实行呢？第一，对法律的实行加以监督；第二，对不实行法律的加以惩办”。1922年，列宁明确提出，应该使法律监督权从一般的国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的国家权力。同年，全俄中央执行委员会正式通过《检察机关条例》，决定将检察机关从司法行政机关中分离出来，成为独立的法律监督机关。因此，苏联时期的检察制度是与中央集权而不是与分权制度相伴随的，与西方权力分立模式显然不同。

新中国成立前，我国即建立了类似的检察模式和制度。1931年11月通过的《中华苏维埃共和国中央苏维埃组织法》规定：在中央执行委员会之下，设立最高法院，在最高法院内设正副检察长各一人，负责监督法律的实施。抗日战争时期，1941年公布的《晋冀豫边区高等法院组织条例》规定：边区高等法院设置检察处，检察长和检察员由法院院长呈请边区政府任命，独立行使检察权。解放战争时期，检察长和检察员也都是设在各级法院之内，但独立行使职权，不受其他机关及审判机关干涉。1954年9月，全国人大通过《人民检察院组织法》，系统规定了检察机关实施法律监督的内容、范围和职责等。我国的检察监督体制具有两个明显特征：第一，检察机关是国家唯一的法律监督机关；第二，检察机关的唯一职能是实行法律监督。1979年修改的《宪法》和《人民法院组织法》规定，检察机关只承担专门的法律监督职责。根据这些规定，检察机关侦查、批捕、提起公诉等，都只是法律监督的一个方面或一种形式。

从职能上看，我国的检察制度在督察百官、检举非法方面与古代监察御史制度比较相似，其机构设置的目的是为了控制和约束行政权与司法权的滥用，且两者都不能对立法权进行监督。从监督范围看，我国检察机关监督的内容和对象仅仅是法律的实施活动，即在法律实施中破坏法律统一正确实施的违法犯罪活动，如果不属于法律实施领域的活动，则不属于检察机关监督的范围。由此，对于违反法律的立法行为、对于违反宪法的行为等，检察机关无能为力。从运行机制看，我国检察机关除了拥有侦查、批捕等权力外，还有：（1）刚性建议权，对于违法现象和违法行为，检察机关可以要求被监督对象在一定时间内作出明确答复，拒不整改或答复的，检察机关有权建议给予处罚；（2）司法程序启动权，即对于违法行为，行为人或行为机关不愿意纠正或不能纠正的，检察机关可以直接启动司法程序，申请撤销并对行为人和行为机关给以惩罚。实际上，单一的检察监督制度并不能覆盖法律监督的全部内涵，因为法律监督是以法律的标准来确认立法、司法和行政行为正确与否，用法律标准规范国家机关及其工作人员行使职权的行为，显然检察制度在很多方面存在较大缺失。长期以来，我们一直将“分权制衡”看成是与社会主义格格不入的东西，其实在讨论国家政体和国家权力机构时，我们也不能不对立法、司法和行政权力进行划分。有学者认为，自上而下设立专门的监督机关，多一道控制环节会更有利于法律的正确实施与适用。其实，这在很大程度只是一种理论上的推论，反过来，多一道控制也可能增加一次犯错误的机会，因为没有人能够确保监督者一定比被监督者更高明或更富有道德感，且“谁来监督监督者”又是一个难以回避的问题。从实践过程看，监督环节的增多不仅导致法律监督成本过高，而且收效不大，失去监督的监督机关将会和其他机关一样，既容易走向腐败，也容易被腐蚀。

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