第三十八章

西方法律思想简述

西方法律思想源于古希腊，而罗马法在西方法律史上地位卓著。自产生以来，从学派上看，西方法理学大致经历了从自然法学到分析实证主义法学、社会学法学或法社会学的发展，到当代还出现了后现代法学。其中，自然法学又有古代自然法学与近代古典自然法学的差异，分析实证主义法学有纯粹法学、分析法学的细微区分，而现实主义法学、批判法学等在一定程度上表现为社会学法学的延续。本章分古代、近代、现代三个时期对西方法律思想作一简述。

第一节

西方古代和中世纪法律思想

古希腊、古罗马的法理学在人类法律思想发展史上占有重要地位。在一定意义上，它们是欧洲法律文化的发源地和摇篮。而中世纪神学法理学的产生和发展则表现了当时欧洲社会的现状。一方面，罗马帝国灭亡后，法律学者在世俗社会获得一定地位，他们对罗马法和罗马法学家思想的研究获得了承认并产生了广泛影响。另一方面，很多教会法学家在中世纪并不放弃他们的领地。以下按照古希腊、古罗马和中世纪的顺序介绍西方古代法律思想。

一、古希腊法律思想

从公元前11世纪到公元前6世纪的大约六百年时间里，在古希腊、古罗马地区形成了奴隶制国家。古希腊地处地中海一个默默无闻的小小岩石半岛上，它的政治和法律思想的形成是产生伟大思想的各种条件都具备了的结果。美国作家房龙在谈到这一点时解释说，在自然科学里，当所有的物理和化学成分都达到形成第一个细胞的理想比例时，生命才能开始。把这个道理翻译成社会历史的概念就是，只有所有种族、气候、经济和政治条件达到或者接近一种理想的比例的时候，高级形式的文明才会脱颖而出。这个理想的比例在希腊出现了。随着以宫殿为中心的王权类型的消失，城邦制度产生了，欧亚大陆之间互通贸易得来的巨大财富，使得当时在希腊集聚的一批最有知识的人衣食无忧，有条件充分发挥个人智慧和想象。一大批杰出的思想家就在这样的条件下产生了。

古希腊法理学的出发点是如何维持社会秩序的稳定和探索社会能够延续的良性机制。从那个时候起，这个问题成为后来所有时代法理学的出发点。古希腊法理学的代表人物主要是柏拉图和亚里士多德。他们对法理学的这个根本命题通过不同的方法进行了探讨。

柏拉图是苏格拉底的学生。苏格拉底因为在街头宣传信仰和思想自由而被判处死刑。柏拉图收集了苏格拉底的言论，并且对老师言论中的难解之处作了详尽解释并且形成了自己的学说，描绘了理想的政治制度。公元前399年，苏格拉底被处死后，柏拉图亡命埃及、波斯以及南意大利等地，并曾应邀去西西里为叙拉古的国王讲学。回到雅典后，他于公元前388年创建了“阿克德米”学园，在这所学园中教书、研究达40年。柏拉图的著作大都以对话方式写成，其中直接有关政治法律思想的著作有《理想国》、《政治家篇》、《法律篇》等。柏拉图认为国家要完满地解决自己面临的问题，必须让哲学家成为国王，或者把国王培养成哲学家。他不是一个法治主义者，在“智者的统治”和“法律的统治”之间，他认为哲学家是最理想的统治者。在他看来，一个城邦国家实行法治，法律条文会束缚哲学家国王的手脚，这就好像强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样。

《理想国》，顾名思义，是对理想国家的探讨。在一个理想的国家中，公共权力和公平、善、正义等先验的知识是冲突的。政治统治者接受这些先验的知识，用其指引实际生活的运作时，就是良好的政体。但是，人类在接受这些先验的知识时面对很多陷阱。柏拉图讲了著名的“洞穴的故事”。一群人一直住在一个大洞穴中，他们没有阳光，相信自己的生活是“真正的”生活。如果其中的一个人走出洞穴，见到阳光，看见一个真实的世界，他可能意识到原来在洞穴中的生活是“虚假的”。如果这个人回到洞穴里面去，他可能无法说服别人走出来，如果他坚持，那些人可能杀了他。柏拉图以此说明人们容易被自己周围的环境所欺骗，只有获得真理，才能逃脱生活在洞穴中的命运。非理性的现实和真理之间的鸿沟要靠智者去填补，所以，知道什么是善的人有责任矫正不正确的生活方式。在这一点上，柏拉图的精英统治理想是坚定的。

在《理想国》中，理想的国家有两个特征。第一，它建立在正义之上；第二，国家所有的人都过着幸福的生活。法律在理想国中的作用是什么呢？在柏拉图看来，法律的功能在于确保集体福利。

作为立法者，我们的任务是使最聪明的人获得我们所称的知识的最高形态，看见善，并上升到那个高度……当我们取得这些成就时，即要防止他们……滞留在上流社会，拒绝回到洞穴底下的囚徒中分享他们的荣誉和奖赏……我们立法的目标不是为了我们社会中的任何特定阶层的特殊福利；而是社会的整体福利，它运用说服或者强制团结全体公民，并使他们分享每个人为共同体提供的利益；而养成这种态度的目的不是让每个人自我满足，而是使每个人成为城邦统一的一分子。⁽¹⁾

至少在写《理想国》的时候，柏拉图强调的仍然是精英高于法律。法律可以为统治者所用，但是不能约束统治者。“优良的人不需要命令”，理想的国家不是建立在法律上的，而是建立在公民的良好品质之上的。

《法律篇》是柏拉图晚年的作品。在这部作品中，柏拉图改变了自己在《理想国》中对法律的看法，对法律和法治的作用有了一些新的认识。目睹了希腊城邦国家的盛盛衰衰，智慧超群的“哲学家国王”无处寻觅，柏拉图试图恢复法律在国家治理中的地位。后来的研究者认为从《理想国》到《法律篇》，表现了柏拉图从空想的理想主义到现实主义的妥协。道德的统治是靠不住的，为了使道德能够被遵守，它们应该被包含在法律之中。《法律篇》中关于法律的描述主要包括这样几点：

第一，法律是理性的命令。“我们认为应该有办法去仿效‘黄金时代’的生活，如同传说的那样，在家庭和国家两方面都要服从我们内心中那种永恒的质素，它就是理性的命令，我们称之为法律。”

第二，有理性比无理性要好，守法的统治者的虔诚信念比僭主、富豪统治集团或一伙暴民的武断专横要好。法律是导致文明的力量，如果没有这种力量，让人性听其自然，人就会成为最野蛮的动物。柏拉图说：“我们的确知道，我们的内在感情像肌腱或纽带一样牵引着我们，而且在互相敌对的情况下拉着一个人走向对立的行动去反对另一个人；这就产生了善与恶的分界线。因为有这样一种拉力，每个人都应当永远跟着它而且绝不撒手，从而能够抵抗其他肌腱的拉力：它就是那“慎思熟虑”得出的主要纽带、金质的和神圣的纽带，而称为国家的公法；其他的纽带都是坚硬的和铁制的，并有种种可能的形态和外貌，而这根纽带是柔韧的和始终不变的，因为它是黄金制成的。”

第三，全部的善德是制定法律的最高标准。柏拉图指出，如果我们没有弄错，真理和公正对我们的要求是，当我们以善的名义说话时，“就要求一位立法者在订立他的法律时，不要只看到一个方面，只看到人的德性中最低下的那一部分；他应该看到全部的善德，并按照这些善德来制定出各类法律”。

尽管对法律的看法有了很大的转变，柏拉图仍然不是一个法治主义者。他还是认为，君主制和民主制的混合是最好的政体。把君主制国家的“智慧”原则和民主制国家的“自由”原则结合在一起，把君主制国家的“人治”和民主制国家的“法治”结合在一起，能够比较好地实现政治统治的目标。

亚里士多德曾师从柏拉图。二者的不同是，柏拉图是一个理想主义者，亚里士多德则是一个经验主义者。他一生中撰写了大量的著作。反映其政治和法律思想的代表作有《伦理学》和《政治学》。在《伦理学》中，亚里士多德认为人类社会所追求的善体现在每一个人身上，而柏拉图则认为善是和现实生活相脱离的纯粹的真理，是现实生活的彼岸。

关于人类生活的最终目的，亚里士多德指出，尽管人们寻求快乐、财富和荣誉，但是这些都不是幸福。“幸福就是以卓越或者美德方式发挥作用的灵魂的活动。”“卓越或者美德方式发挥作用的灵魂的活动”是相对于人的非理性和欲望而言的。人的欲望和激情促使他们进行很多活动，“美德”意味着中庸。中间安排是最值得赞扬的。一个人希望从社会中得到什么？得到多少？以什么方式和条件得到？和他人的关系如何？这些都要靠美德来调整。

在《政治学》中，亚里士多德集中表达了他的政治和法律思想：

第一，正义的法律观。亚里士多德的正义的法律观同他的伦理学观念密不可分。他的伦理学是关于人作为“城邦动物”或“政治动物”的道德学说。他认为，人的一切行为都有过度、不及和适中三种状态，“过度和不足乃是恶行的特性”，“中庸则是美德的特性”。正义就是人们在社会关系中的一种美德。正义有两种含义，一是指能否服从纪律，二是指一个人所取得的东西是不是他应当得到的。正义在政治上的体现就是政治正义。政治正义可以分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义”。自然的政治正义在各个国家都相同，习惯的政治正义则因国而异。法律是正义的体现，因此，“破坏法律者为不公，而守法之士则为公平，是则凡事之合法者，即为公平，而种种为有立法之权所定者，为合法，则是种种即为公平也。法律所事，在保持群益，或纳至佳及领袖公民于道德，故用公平一字时，辄有为群治造福或保持其福源之义”。

第二，关于法律的性质和作用。在亚里士多德看来，法律是免除一切情欲影响的神的和理智的体现。因此，它具有公正性。同时，法律又是可变的。初期订立的法律都是不周详而又欠明确的，所以必须根据人类的经验不断进行变革，变革的宗旨是增进社会幸福。亚里士多德高度评价法律的作用。他认为，法律是使一个政治共同体得以确立和维持的最根本的东西：“凡不能维持法律的威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体。法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威。”

第三，法治优于人治。针对柏拉图所主张的人治理论，亚里士多德论证了法治的优越性。他认为，自然而平等的人具有同等价值，就应当享有同等权利。同等的人交互做统治者也做被统治者，才是合乎正义的。因此应该以法律为治而不是以个人为治，以保证政治的连续性。法治可以避免个人感情和欲望的干扰，而且可以排除统治者个人统治所不可避免要遇到的不能独理万机之虞。在法治之下，受过法律训练的公务人员都会具有优良的判断，从而实现社会正义。法治的实质是摆脱个人欲望，求助理智统治的社会制度，是一种最优秀的治国之道。亚里士多德说，“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物”。在比较研究了158种政体之后，他强烈反对君主专制。他指出，“最高统治权的执行者可以是一人，也可以是少数人，又可以是多数人。这样，我们就可以说，这一人或少数人或多数人的统治的要旨是照顾全邦共同的利益，则由他们掌管的公务团体就是正宗的政体。反之，如果他或他们掌管的公务团体只照顾自己一人或少数人的私利，那么就必然是变态政体”；“应由多数人来治理国家……似乎是很正确的……”；“相对于一人之治来说，法治更为可取”。

亚里士多德的政治和法律思想在人类思想史上占有重要地位。他的理论学说，特别是他的法治学说，虽然是古希腊政治文化和社会生活的产物，但其影响却远远超越了时空的限制，成为他之后直至现在许多法律思想和理论的渊源。

公元前4世纪30年代，希腊北部的马其顿人征服了希腊各邦，并且侵入东方，建立了横跨欧、亚、非三洲的马其顿帝国，后又被罗马所征服，成为罗马帝国的行省。柏拉图、亚里士多德生活在特定的城邦国家之中，他们的思想产生于城邦国家的土壤和条件。现在，他们的城邦消失了，他们的哲学和思想则扩散到整个世界。

二、古罗马法律思想

古罗马国家产生于意大利半岛中部的罗马城。罗马城由七个山丘上的村落发展而来的，素称“七丘之城”。公元前5世纪到公元前3世纪初，罗马征服了意大利半岛和马其顿，获得了在地中海的霸权。早期的罗马共和国是一个以罗马城为中心的城邦，从“王政”到“共和”也正是罗马奴隶制产生的过程。罗马共和国建立标志着罗马进入奴隶社会。一个国家在经济上的昌盛总是伴随着其思想和文化的繁荣。罗马人适应统治多民族和货币经济发展的需要，在古希腊自然法理论的基础上进一步发展了国家和法律的学说。

古罗马法学家西塞罗是古罗马法律思想的著名代表人物。他政治生涯丰富，担任过西西里岛的市政官、财政官、大法官等职务。公元前51年，他出任西里西亚省执政官。政治失意后，他退出政治舞台，潜心著书立说。其最有名的法律著作包括《论共和国》、《论法律》等。

西塞罗法律思想的主要观点有：

第一，理性的法律观。他接受了斯多葛学派的自然法理论，认为法律是最高的理性，从自然生出来，指导应该做的事情，禁止不应该做的事情。自然法是神的理性和自然正义，是衡量实证法的准则。在《论共和国》一书中，西塞罗写道：“事实上有一种真正的法律——即正确的理性——与自然相适应，它适用于所有的人并且是不变和永恒的。通过它的禁令，这一法律号召人们履行自己的义务；通过它的禁令，它使人们不去做不正当的事情。”由于法律的统治是理性的统治，所以法治是政体最好的选择。他的名言是：国家的执政官是会说话的法律，而法律是不会说话的执政官。

西塞罗认为，理性的法律具有自然效力，根据理性，每个人应该得到应得的东西，这就是正义。正义的最初可能只限于家庭、亲戚和朋友之间，但随着文明的发展，它必定扩大到同胞、政治同盟，最后发展到全人类。

第二，以宪政为基础的混合政体。“国家乃人民之事业”，人民集合起来组成国家，不在于人的软弱性，而在于人天生的聚合性。

第三，关于世界共和国的思想。西塞罗提出，共同服从自然法的人都是上帝的公民。原来的国别和社会地位都可以由这个标准打破。理性是人类最大的财富，自然法在人类社会中具有最广泛的管辖权。世界国家是受自然法支配的，法律高于权力，世界共和国实行法治。

此外，西塞罗对于共和主义法律制度中的选举、不同机构之间的关系均有论述。他所提倡的“分权”“制衡”思想成为后来资产阶级启蒙思想家分权理论的源泉。

罗马人不但为人类文明贡献了像西塞罗这样的法学思想家，而且贡献了罗马法。与罗马法相联系的五大法学家的学说毫无疑义地应该属于人类法律思想和文化的宝贵遗产。五大法学家之一的乌尔比安是把法律分成公法和私法的第一人。他认为，与个人利益有关的法律是私法，与国家利益有关的法律是公法。这一分法一直沿用至今。另一位法学家盖尤斯把法律分为市民法和万民法。国民为自己制定的法律是该国特有的法律，这就是市民法。在所有人中确立的并得到全人类共同遵守的法律是万民法。与他们的经验紧密联系，罗马法学家在实证法理论和法律解释等方面都达到了相当高的水平。

三、欧洲中世纪法律思想

从公元2世纪到3世纪末，罗马帝国陷入危机时期。公元395年，罗马帝国分为东西两个部分。公元476年，日耳曼人攻入罗马城，西罗马帝国宣告灭亡。这也是欧洲封建中世纪的开始。之后的1200年，分为封建制度形成时期、巩固和发展时期、解体时期。

欧洲封建制度形成时期法律思想的代表人物是奥古斯丁。在西方法律思想史上，奥古斯丁被称为早期基督教思想家。奥古斯丁认为，在人类来到世界上以前，他们生活在神的光环里，那里纯洁而自由，人人平等。所有人共同享有财产和利益，并在理性的指导下亲密地生活在一起。人类来到世界上以后，他们的善良本性被破坏了。以前的美好秩序被贪婪和权欲所取代。为了对付新的情况，人类理性不得不设计出可行的方法和制度。于是，政府、法律、国家、财产制度便产生了。

尽管早期基督教法学认为政府、国家和法律都是罪恶的产物，但是奥古斯丁认为，因为人堕落了，所以这些制度的存在是合理的。对这些世俗制度的矫正，是上帝的永恒法的功能。所以，上帝对国家具有绝对的权威。国家的合理性只存在于维护人间的和平和利益之中。如果世俗的法律违背上帝的永恒法，那么这些规定就不具有任何效力。世俗的法律是暂时的，而上帝的法律是永恒的。

奥古斯丁有很多著述，他所有的论述都力图证明人的世俗生活要仰仗上帝的指引。人类的故事不过是上帝的背景。邪念源于自由意志，而美德是上帝的恩典。原罪要毁掉人类，只有上帝能拯救人类。法律和正义只有和上帝联系起来才是真实的。对人和神的两元关系，奥古斯丁认为，人由两部分组成，一部分是按照个人的意志行动的，这就是邪恶；另一部分是按照上帝的意志行动的，这就是正义和道德。

在奥古斯丁之后，西方中世纪神学法律思想之集大成是由天主教神学思想家托马斯·阿奎那完成的。阿奎那是中世纪经院哲学最伟大的代表人物。人们称他的学说是基督教神学、哲学和伦理学的最权威的解释。他把基督教教义和亚里士多德哲学结合在一起，使其成为一个宏大的思想体系。

阿奎那时代的欧洲有一个重要特征，就是基督教会利用宗教把世俗的国家政权神圣化，神权和王权结合在一起进行统治。教会的教条同时就是政治信条，圣经的词句在法庭中具有法律的效力。阿奎那作为中世纪基督教神学的最高权威，其法律思想的特点是宣扬当时现存制度的合法性，但是他对法律的解释却远远超出了实证的范围，在西方法律思想史上留下了丰富的遗产。他的法律思想可以概括为以下几点：

第一，法律从属于君主。在中世纪的欧洲，法律和君主的关系是讨论得比较多的问题。阿奎那主张法律应当从属于君主。在他的著作《神学大全》中，阿奎那论证说，一个君主的地位是超过法律的，因为法律自君主出，而谁也不能为其自身所约束。如果君主违反了法律，谁也无法对他宣告有罪判决。如果必要，君主可以变更法律，或者根据时间地点免于实施法律的某些规定。但是，阿奎那在阐明这个理论时加了一个限制。他认为，就法律的支配能力来说，一个君主自愿服从法律是与规定相符合的。换句话说，君主的意志只有在受到合理的限制时才具有法律的效力。这种支配的力量和人类理性的限制在一定的条件下表现为正义和自然秩序。他引用罗马皇帝给地方长官的一封信中的话说，如果君主自动承受法律的约束，这与一个统治者的尊严相称。事实上，权力服从法律的支配，是政治管理中最重要的事情。

第二，法律的概念和性质。阿奎那的法律观是与他的政治观密切相联系的。他认为，人天然要过政治生活，他们需要与其他的同类生活在一起，但是人们之间又是不平等的。在自然秩序中，高级的生物必须依靠它们卓越的自然力来推动低级的生物。在人类事务中，地位高的人必须依靠上帝赋予的权能向地位低的人贯彻自己的主张。所以，法律“是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行动准则或尺度”

第三，法律的分类。阿奎那认为，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，并由此把法律相应地分成四类：（1）永恒法。永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的规则。永恒法是其他法律的来源。阿奎那写道：“法律不外乎是由那统治一个完整社会的君王所体现的实践理性的某项命令。……上帝对于创造物的合理领导，就像宇宙的君王那样具有法律的性质……这种法律我们称为永恒法。”（4）神法。本来，阿奎那的法律体系中无孔不入地体现了神的意志，为什么还要加进一个神法呢？他讲了四点理由。首先，人类所追求的福祉超过了与人类的天才相称的目标。为了达到宏伟的目的，人类必须接受神法的特殊指导。其次，由于人类判断的不可靠，不同的判断常常产生出不同的甚至相反的法律，容易对人们产生误导，因此必须由神法来指点迷津。再次，人类的法律不足以指挥人们的内心，唯有神法才能担此重任。最后，人类的法律不能禁止一切恶行，而神法可以使一切罪恶受到惩罚。

可以看出，阿奎那把支配宇宙秩序和社会秩序的法律全部放在他的神学体系之内，并且根据神学的要求排列各种法律类型的秩序。在古希腊思想家那里，自然法是一种高级的法律，有些思想家根据自然法来批评实证法律。而在阿奎那这里，自然法的地位和作用被降低了，在它的上面还有永恒法和神法。这样一来，人法的地位就更加低下了。

公元1879年，列奥十三世发布教谕，正式确认和宣布阿奎那的学说是官方哲学和“最高的思想权威”，从此，在欧洲教授他的学说便成了惯例。阿奎那的学术地位和政治地位之高，由此可见一斑。

商业和手工业的发展，使得许多欧洲国家的城市在12—14世纪发展和壮大，王权和教会的对抗也逐渐发展起来。这个时期应运而生的注释法学派代表了世俗的市民阶层为了发展经济而迫切需要世俗法律的愿望。注释法学派以意大利的波伦亚大学为基地，把罗马法重新复兴起来，进行了大量的以注释为中心的研究工作。后期的注释法学派的工作已经超出了单纯的规范注释，他们在理论方面试图抽象出法律的一般原理和原则。应该说，他们的工作已经表现出分析法学的早期形态。

第二节

西方近代法律思想

15—16世纪，欧洲经历了由封建社会向资本主义社会的转变时期。社会生活中，资本主义的萌芽已经出现。在精神领域，教会是社会生活的中心，人们的行为规范必须通过教会的诠释才能获得合法性的局面已经面临挑战。许多国家对僧侣等级制度发起攻击，锋芒直指宗教控制下的精神和社会秩序。结果是世俗的、个人主义的和自由主义的力量在社会生活的各个方面得到加强，并且在思想文化领域引发了具有重要意义的文艺复兴和启蒙运动。在法学领域，古典自然法学说逐渐成熟起来。

一、西方17、18世纪法律思想

西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。与以前的政治和法律学说相比，古典自然法学具有这样几个明显特征。首先，强调法学与神学的分离。马克思和恩格斯在评论这一阶段法律学说的发展时曾指出，当时的思想家们努力建设一种“法学世界观”，其本质在于，以人权代替神权，以国家取代教会；以往的神学世界观把一切社会关系，包括政治关系，看做是由教会及其信条所建立的，法学世界观则把这些关系看做是由国家建立的、以法为基础的关系。其次，古典自然法学之前的思想家们虽然也论证过自然法理论，但是他们都倾向于把自然法限于基本原则的范围内，而古典自然法学则主张设计详细的规则体系，并且认为规则是从人类理性中推导出来的。再次，从人类理性中推导出个人权利。最后，由于法学的对象从神转到人，对人的观察，对决定人的行为的制度和因果关系的研究开始引起关注。

古典自然法学的发展可以分为三个阶段。第一个阶段的代表人物有格劳秀斯、斯宾诺莎、普芬道夫、霍布斯等。格劳秀斯不仅是古典自然法学的重要代表人物，而且是现代国际法的创始人之一。他的法律思想可以概括为以下几个方面：

第一，法律是人类理性。他认为，自然法是“一种正当的理性命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是道义上罪恶的行为”。法律调整两个方面的关系，或者说直接保护两个方面的利益。第一是社会各部分成员之间相互联系的权利。在格劳秀斯看来，社会的每一部分，如果没有相互容忍和善意的保卫，这个社会就不能存在。社会的每一部分的总和，就是社会的基本结构。第二是保护个人利益和权利。这种权利是属于个人而不是属于社会的。这个权利主要指物权和债权，特别是所有权。

第二，自然法的主要原则。格劳秀斯认为，人作为一种高级动物的特征表现在要求社会交往的愿望。交往需要秩序，社会秩序和人类理性是一致的。这也是自然法的渊源。自然法的原则很多，但是维持社会的基本秩序的原则包括：不触动别人的财产；归还属于别人的东西并偿还由它得到的利益；履行诺言；赔偿由于自己的过失而造成的损失；给应受惩罚者以报应。在格劳秀斯看来，人类之所以能超越一切动物，在于其有能力判断和鉴别利害关系，鉴往知来。

第三，国际法理论。格劳秀斯在国际法方面的重大贡献，集中表现在他的巨著《战争与和平法》中。他认为，国际法是各国相互订立的法律，目的是为了保护人类社会的安全。与国内法不同，国际法的实施不是靠强制，而是靠良知和舆论。他反对功利主义的法律观，认为即使遵守国际法不能给国家带来利益，也应该遵守。因为国际法的渊源也可以追溯到人类追求和平与安宁的本性。

古典自然法学发展的第二个阶段是以防范政府违反自然法为标志的。法律被认为是防止政府独断和专制的工具。在这个阶段，自然法学的重点转向了如何能使法律制度保护个人权利方面。这一阶段古典自然法学理论的代表人物有洛克和孟德斯鸠等。

在洛克的法律思想中，控制政府以防止其侵犯人权的倾向特别明显。洛克假设，人类在自然状态中是完全自由的。他们共同生活，以合适的方法决定自己的行为，处理他们的人身和财产。人人平等，没有任何人必须服从他人的权威。但是，自然状态也有一些缺陷，主要表现在人们所享有的生命、自由和财产权利没有保障。为了惩罚犯罪，人人在涉及自己利益的案件中都是法官，这样就容易超越理性规则。为了结束在自然状态中产生的混乱和无序，人们缔结了契约，根据契约建立了国家和政府。但是，人们在成立政府之后仍然保留其在自然状态中所拥有的生命、自由和财产权。人们建立的社会公共权力不能超越“公众福利”的范围。没有个人的同意，政府没有任何权利处理人们的生命和财产，否则就违反社会契约。

洛克还提出了权力分立的思想。他认为，立法权是最高的权力，通过颁布法律保护人权是立法者最重要的责任。立法者通过的法律，应当由政府的行政部门执行。在一个组织良好的社会中，立法权和行政权必须由不同的人来操作。行政权和立法权的分离能够防止政府的独裁与专横。在提出由什么权力来确定政府是否超出权力界限的问题后，洛克论述说，司法权力可能是自然权利的最终保护者。也就是说，司法权可以承担裁决立法和执法行为是否违反自然法的责任。当然，人民自己始终是自然权利的保护者。人民可以罢免立法机关和行政机关，当行政或立法权力试图奴役人民的时候，人民的最后手段就是革命的权利，由此否定违反了自然法的实在法。

孟德斯鸠的重要贡献在于他的分权理论。他为人们留下了许多关于权力的名言。为了防止权力的腐败，他明确提出了三权分立的学说，认为最可靠的政府是立法、行政、司法权力分立的政府，因为，把不同的权力分别委托给不同的人群可以达到权力的相互制衡。

洛克和孟德斯鸠的政治和法律思想在美国得到了共鸣。自然权利学说在美国最早得到实践。美国1776年6月颁布的《弗吉尼亚州宪法》写道：所有的人根据其本性都具有平等的自由和独立，拥有一些天生的权利。当人们进入社会状态时，根据任何契约都不能剥夺或夺去其后代的这些权利，即享有生命和自由，拥有和获得占有财产的工具，追求和得到幸福和安全。而且，在美国的政治体制中，自然权利得到美国最高法院的有力保护。

古典自然法学发展第三个阶段的特点是强烈主张人民主权和人民民主。这个阶段杰出的代表人物是法国思想家卢梭。卢梭认为，社会规范不存在于自然权利之中，而是存在于主权者和集体公意之中。在他看来，政治的根本问题是寻找一种社会结合形式，使它能以整体的共同力量来保护和保障个人的人身和财富，而且个人仍然可以得到自由。

如果说以前的自然法学家强调权利，那么卢梭思想的核心就是公意。他不认为把权利转让给社会会使个人失去自由，而认为国家主权是执行公意的，每个人服从公意，也就是服从他自己，因为个人意志存在于公意之中。他并不特别强调权力的分立，而是强调立法权高于其他两权。政府不过是一种代理机构，政府官员不过是人民的办事员，人民完全可以按照意志将其废除或变更。概言之，卢梭的理论是绝对民主的理论，他相信在真正民主的国家中，个人权利和集体权威不会发生矛盾。

古典自然法学的历史功绩是伟大的，它为西方现代文明的法律秩序奠定了基础。它强调法律的价值理念，即一切专制的、压迫性的规则都与法律本身的神圣不相容。它鼓励立法运动，希望通过理性的力量来发现一个宏大的法律体系，而使人们的生活规范并且有保障。一些至今仍然具有价值的法典如《拿破仑法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》等，都是在自然法精神的鼓动下完成的。

二、西方19世纪法律思想

19世纪，资本主义在西方先进国家已经取得经济和政治上的统治地位，资本主义的国家制度和法律体系已经建立起来。自然法学曾经是批判封建专制的武器，现在被用来检验资产阶级自己了。所以，从19世纪上半叶开始，自然法学说开始衰落，功利主义法学和实证法学逐渐占据支配地位。

功利主义法学的代表人物有休谟、密尔和边沁等。其中最重要的当属边沁。边沁对功利主义的论述非常系统。他从这样一个公理出发，即人类有两个主宰——苦与乐。苦与乐决定了人们应该做什么，不应该做什么。能够带来乐的行为一定是善的行为，否则就是恶的行为。政府的责任就是通过趋利避害来增进人们的幸福，而最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。如果社会成员个人是幸福的，那么整个社会也就是幸福的，因为社会不过是个人的总和。边沁认为，立法者要保证社会成员的幸福，所指定的法律必须符合四个方面的目标，即供给口粮、达到富裕、促进平等、保护安全。在这四个目标中，安全是最重要的。安全的含义就是个人的人身安全、名誉、财产和地位不受侵犯。其次是平等。边沁倡导的平等是机会的平等，他认为社会应该允许每个人追求幸福和财富。功利主义的思维方式必然导致对财产权的重视。边沁认为，国家富裕的唯一办法是维护财产权利的神圣和尊严，以此鼓励私人的创造性和进取心。所谓国家法律为个人供给口粮，其含义是法律创造人们劳动的动机，从而人们自己可以解决自己的物质需要。

法律实证主义是19世纪盛行的另外一种法理学。实证主义的创始人被认为是法国哲学家孔德。孔德把人类思想的发展划分为三个阶段。第一个阶段，人们用超自然的原因和神来解释社会。第二个阶段是形而上学的阶段，在这个阶段中，人们努力寻求社会现象背后的终极原则。第三个阶段是实证的阶段，人们抛弃了哲学和精神的一切假设，根据自然科学的方法进行经验实证和事实联系的考察。法律实证主义的代表人物当属奥斯丁。法律实证主义和哲学实证主义是一脉相承的，它们都反对任何道德假设，主张把研究限制在实证法进行分析的范围以内。

奥斯丁是英国法理学家。他曾经是边沁的最虔诚的崇拜者。1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论述了分析实证主义法学的主张。奥斯丁认为，法律不过是政治主权者的命令。关心法律的法理学应该关注的只是实在法而不必考虑这些法律的好坏。规则有很多种，法律规则是主权者指定的、以制裁为后盾的那种规则。他主张法律和道德要分开，因为道德判断的标准是不一致的。例如，功利主义认为好的法律规则就是实用的、能增进社会幸福的规则，自然法理论中所谓的好的规则则是符合某些价值标准的规则。因此，道德上的好与坏是没有标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去。

法律是主权者的命令，那么主权者自身是否受法律约束呢？奥斯丁认为，主权者受事实约束而不受法律约束。他论述说，政体可以有各种各样，但是统治的实质只有一个，那就是主权至上。“任何实证法或任何我们简单地将之称为法律的规则，都是由一个统治者或一些统治阶级直接或者间接地制定的。……那么顺理成章的是……以主权者的身份便不受任何法律限制。受法律限制的便不是主权。所谓受实证法限制的最高权利在词义上便是矛盾的。”所谓主权者受事实的约束，包含这样几层意思。首先，统治者自身的素质。统治者作为人，必然具有一般人所具有的思想、感情、愿望和自身的局限。统治者的目标与政策不过是他的时代的产物，他们不可能随心所欲。其次，统治者必须对自己作某些限制以避免被统治者的反抗。一个为所欲为的统治者肯定会成为孤家寡人。再次，主权者还受到另外一类事实的限制，即有些规则已经处于高于实证法的地位。如一些思想家的学说已经成为社会文化的一部分，这是必须要尊重的。奥斯丁的分析实证主义法学在西方法理学的历史上具有重要地位。与他同时代的梅因曾经写道：

我们的世界受惠于边沁，在更大程度上受惠于奥斯丁，受惠于他们通过严格的科学程序建设一个法理学体系的努力。他们不是在假设的基础上而是通过对不同的法律概念的观察、比较和分析来建设法理学体系。⁽²⁰⁾

奥斯丁对西方法理学的贡献是实质性的。他澄清了自然法理论中的许多模糊标准，开了分析法学派的先河。他对于法律制度的有些分析直到现在仍然具有现实意义。

第三节　现代西方法理学

所谓现代，一般指19世纪末20世纪初以来的时代。这个时代中又包含着诸多不同的历史阶段。法理学在这个时代的特点是多元发展，法理学和其他学科互相渗透，不同理论和学说之间的论战成为学科发展的重要推动力量。

一、自然法学的复兴

19世纪法律实证主义者试图把法理学的范围限制在对国家制定和执行的实在法进行某种技术分析的努力是成功的。关于法律调整的目的和法律的理想的研究，关于法律的价值意义的研究在19世纪基本上停止了。经过了19世纪的萧条之后，20世纪初自然法学开始复兴。推动自然法学复兴的学者有法国法学家惹尼、意大利法学家韦基奥、德国法学家施塔姆勒等。有学者认为，美国法学家庞德也应该名列其中，因为他的社会学法学强调了法律的某些价值观和理念因素。

施塔姆勒是新康德主义的代表人物。康德的法理学是以哲学上的先验主义为特征的。他认为，社会存在不过是人脑中的观念和概念的反映，现实世界不过是人的思想所构设的。法律是“那些能使任何人的任意意志按照普遍的自由法则与他人的任意意志相协调的全部条件的综合”

同施塔姆勒相比，韦基奥在理论上显得更为直接。他认为，法律的理想就是自然法理念。自然法是评价实在法、衡量实证法的内在正义的标准。人的绝对价值，平等和自由，每个人在社会共同体中参与的权利，良心自由等，应该在实在法中得到承认。当国家权力的命令与自然法的要求发生冲突的时候，人民有反对这种命令的权利。

自然法的复兴也有其深刻的政治和社会原因。这就是对德国法西斯专政和纳粹立法的反思和否定。第二次世界大战后，法西斯战犯在德国的纽伦堡受到审判。审判中，战犯的辩护律师认为，战犯在战争中的行为是在执行纳粹的法律，他们没有权利也没有义务对所从事的行为进行道德判断。公诉人反驳说，作为人，他们负有更高的义务和责任，那就是尊重正义和人权。问题不在于执行法律，而在于执行了什么样的法律。的确，纳粹德国的很多行为都是在法律的名义下进行的，正因为如此，只有接受一种超越专横权力之上的自然法，才能够防止今后再出现以法律的名义践踏人道主义与人权的行为。所以有人认为，这次审判是自然法理念的胜利，法律实证主义的失败。

二、与自然法学复兴相关的价值侧重法学

随着自然法学在20世纪初的复兴，在欧洲和美国都出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。在强调以实证法律之外的某种标准作为判断实证法的合法性的依据这一点上，价值侧重法学仍然可以说是源自自然法的理念，但是，如果把传统自然法和实证法的关系作为一个参照系，那么，价值侧重法学与实证法学则呈现某种妥协或兼容的趋势，至少不再呈现势不两立的势态。

例如，法国法学家狄骥主张社会连带说，人们认为他的理论是一种具有社会学色彩的自然法理论。他认为，每个人没有与生俱来的自然权利，但是却有与生俱来的自然义务。人的权利就是永远履行其义务的权利。国家和政府也是一样，它们的活动也是执行一定的社会责任，履行组织和维持公共事业的义务。法律规则要求每个人、每个机构都要为社会连带作出贡献，与社会连带关系相违背的法律、法规和行政命令都是无效的。

美国法理学家富勒是价值侧重法学的一个突出代表。富勒认为，人类的行为，既不可以从抽象事实的角度去看，也不可以从抽象的规则的角度去看。有用的法理学，应当既能在规范层面，也能在道德层面为人们理解和解决问题提供帮助。一个自身能够产生遵守法律的义务的法律制度必须具有“最低限度的道德”。第一，法律必须具有普遍性。它不是针对某些人或某个人的，而是针对所有人的。所谓“法律面前人人平等”就是这个意思。第二，法律必须公布。只有把法律公之于众，人们才能了解法律的内容。法律不正式公布是法制腐败的重要因素。德国在希特勒统治时期曾经制定了很多“秘密法”，据此对民众进行惩罚，这是非正义的。第三，法律不溯及既往。法律是使人们的行为服从规则治理的事业。先有规则，后有规则的实施和治理，这是很明确的。因此，以今天的法律规范昨天的行为是不公平的。“法无明文规定不为罪”应该是一切文明所共同遵守的原则。第四，法律必须明确。法律概念的含糊和法律体系的支离破碎都是危害法制的因素。第五，要避免法律中的矛盾。法律中的矛盾会使公民无所适从，也容易为不法行为提供机会。第六，法律要有可实现性。法律不能要求人们从事不可实现的行为。一般说来，任何头脑清楚的立法者都不会要求人们去实现不能实现的事情。但是富勒说，一个动机善良的教员往往会向他的学生提出超过他们能力的要求，目的是扩大他们的知识，一个善良的立法者也很容易扮演这个教员的角色。不同的是，立法者脱离实际会导致法制的破坏。第七，法律具有稳定性。富勒认为，法律的频繁改变与法律溯及既往一样具有危害性。经常的情况是，法律修改了，而人们对修改后的法律的认识以及社会各方面对新法律的适应需要一个过程，这个过程往往是法制漏洞最多的时期。第八，政府行为与法律的一致性。在“法律的内在道德”中，这一项是最复杂也是最重要的。政府应该忠实地运用已经公布的法律，这是法治最核心的含义。这个一致性面临许多破坏方式，如错误地解释法律、使人们无法了解法律、忽视法律制度的完整等。

富勒关于法律的“最低限度的道德”理论的特点在于，与古典自然法学不同，他不再强调绝对的、抽象的道德价值，而是把法律的道德性与法律的创制、公布、解释和实施联系起来。即使是纯粹的技术性规范，例如一个遗嘱的有效性需要两个证人证明，在富勒看来这样的制度设计都是具有道德意义的。规则本身的道德有赖于规则如何制定，以何种方式公布，怎样解释和实行。

同样倡导价值侧重法学的美国法学家还有杰罗姆·霍尔、罗尔斯、德沃金等。霍尔关心合理性和道德性是否是法律的实质的问题，主张采取一种严格限制的实在法的定义，将实在法限于“道德权力规范”而排除“纯粹权力规范”，后者因为完全没有道德内容而不具有法律的性质。罗尔斯以其《正义论》而著名。在该书中，他强调个人的平等和权利，认为它们是社会正义的基础。他论证说，社会正义有两条最基本的原则，一是社会的制度安排应该符合处于最不利地位的那些人的利益；二是机会平等，社会地位和公共职务向所有的人开放。德沃金的法理学又被称为“权利法理学”，他强调个人权利是否得到了有效保护是鉴别实证法的标准，认为“权利”是使法律最终成为法律的东西。在实证法与权利保护发生矛盾时，应依据“政治道德”来判断。德沃金认为，美国的制度设计使“政治道德”对实证法的矫正成为可能。

三、新分析法学

在自然法学复兴和价值侧重法学兴起的同时，分析法学作为实证主义法学的新的形式仍然在发展。20世纪新分析法学的两个主要代表人物是凯尔森和哈特。

凯尔森是奥地利人，20世纪40年代移居美国。在整个西方法理学界都在反思纳粹德国道德和法律的分离给人类造成的危害之时，1934年，他出版了自己的代表作《纯粹法学》。所谓纯粹法学，用凯尔森自己的话来说，就是要剔除法学研究中的任何价值标准和意识形态因素，而且把法律规范与法律事实截然分开，从“纯粹”规范的角度研究法学。在一定意义上可以说，“纯粹法学”研究的只是法律的形式。

凯尔森认为，要使法学成为独立的科学，必须要认识到这样几点。第一，法律科学是规范的科学。规范的内容是人类行为和人与人之间的关系。法律科学的对象是实证法，实证法可能是与理想中的法或政治理念相矛盾的。第二，法律科学是非意识形态的科学。法律科学的任务是描述和理解规范而不是评价规范。他认为科学的法律评价只能在纯粹理论分析的意义上被使用，而且评价所运用的价值标准严格限于规范被创建之后。第三，法律科学的分析方法是分析性质的。他把这种方法称为“超越现实的逻辑”，即分析方法的特点是“形式的”而不是“经验的”。法律科学基本上是一种解释的学问，人的行为的法律意义只是在与法律规范相关的解释之中存在，因此法律规范的功能就如同一幅解释的图表。凯尔森批评传统的政治和法律思想，认为它们经常是政治意识形态、哲学与实证法的混合物。前两者往往以正义理论或自然法理论的形式出现，在理论和实践上都造成了混乱。而他的纯粹法学以研究“现实的法”为使命，从而使法律科学成为真正意义上的科学而不是政治学或哲学的附庸。

在凯尔森的纯粹法学规范体系中，法律规范的效力不是从国家强制力而来，而是从上一级规范而来。一条法律规范如果得到了另一条高级规范的认可，那么它就是有效的。例如，一个行政法规如果得到了一部法律的认可，它就是有效的。一部法律如果得到了宪法的认可，则该法律也是有效的。一部宪法的效力来自前一部宪法，如果这部宪法是这个国家的第一部宪法，那么它的渊源就只能来自于基本假设。基本假设是一个推测，它的含义是“人对人的强制，应当根据历史上第一部宪法所确定的方式和条件来执行”。总之，在凯尔森那里，法律是一个封闭的体系，是社会组织所特有的一种技术。国家和法律是同一的，政府本身就是一种法律秩序。

哈特的新分析法学与凯尔森的学说有所不同。他避免了凯尔森理论的某些片面性，对实证法进行了更为严密的研究和分析。尽管学术界认为，奥斯丁是分析法学的真正鼻祖，但是哈特的学说却是从批评奥斯丁的理论开始的。哈特认为，奥斯丁认为法律是主权者的命令，这是对法律性质的极不适当的解释。这个定义不能解释“有义务去做某件事”与“被迫去做某件事”的区别。有义务去做某件事，这里包含着一定的合法性，而被迫去做某件事则可能与面临持枪抢劫的强盗一样，是没有办法的事情。“法律命令说”在刑法和侵权法领域可能是正确的，但在民法、合同法领域可能就不正确，因为在这些领域中，起重要作用的是人们的自由意志，而不是主权者的命令。

哈特认为，一个有效的法律制度的基本特征，不是人们必须服从法律，而是人们感到有义务服从法律。因此，人们接受规则，同时内心获得接受规则的理由。哈特把法律称为规则体系，并且把它们分为初级规则和次级规则。初级规则是“设定义务的规则”，次级规则是“关于规则的规则”。所谓设定义务的规则，即是告诉人们应该做什么，不应该做什么。次级规则是设定权力的规则。为了说明两类规则的作用和区别，哈特举例说，在一个初级规则的社会里，首先遇到的是不确定性。因为它缺少认定规则范围的手段；其次是规则本身缺少活力，呈静止状态。而这些弊端要依靠次级规则来解决。次级规则有不同的种类。例如，为了消除初级规则的不确定性，应该引入承认规则；消除静止性规则的办法是引入改变规则；减少无效性的办法是引入审判规则。这三种次级规则把一个控制的法律制度变成了可获得遵守的法律制度。哈特的学说代表了分析法学的最新成就。他成功地摆脱了实证法学易受攻击的方面，从规则本身入手构造了自己的理论体系。

四、现实主义法学

在自然法学复兴和新分析法学之外，还有社会学法学或法社会学的发展。现实主义法学是从社会学法学理论中分离出来的。20世纪20—30年代在美国兴起的现实主义法学是20世纪西方法理学的重要一支。美国社会学法学的创始人庞德既对实用主义法学抱有一些同情，又接受某些自然法学的思想，但是他没有沿着历史形成的模式走下去，而是提出了法律的社会控制理论。他写道：“我愿意把法律看成是这样一种社会制度，即在通过政治组织社会安排人们行为而可以满足人们的需要或实现这些要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能满足社会需求——即产生于文明社会中的要求。需要和期望。就眼下的目的而言，我很乐意能从法律历史中发现这样的记载，这就是通过社会控制对人类的需求、需要和欲望的承认和满足得到不断扩大；对社会利益的保护日益广泛和有效；更彻底、更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活利益时发生冲突——总而言之，一个日益有效的社会工程。”与庞德同时代的卡多佐、霍姆斯等人同意庞德的观点，同时强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护实现的。霍姆斯明确反对法律形式主义，他的“法律生活历来不是逻辑而是经验”的名言，后来成为法律现实主义的旗帜。

卡尔·卢埃林是美国法律现实主义的代表。法律现实主义的核心是把法律的规范性或规定性成分降到最低限度。在法律现实主义理论家看来，法律只是一种事实而不是一种规则体系，是一套活的制度，而不是一套规范。法官、律师、警察、狱吏在实际上对法律案件的所作所为就是法律。卢埃林认为，法律规则在审判案件中没有那么重要，根据规则判断案件的说法在相当长的时间里既愚弄了学者，也愚弄了法官。法学研究的重点，应当从研究规则转变到研究司法人员的实际行为。比卢埃林更为激进的杰罗姆·弗兰克甚至论证说，法官判决的基础不是法律规则，而是法官的情绪、直觉、预感、偏见、脾气等其他非理性因素。果真如此，法院的判决就是极不确定的和不可预见的。弗兰克认为，多少年来，人们认为法律具有稳定的、固定不变的价值，事实上，这不过是一个“法律神话”，它反映了人类类似于儿童的“恋父情结”，因为他们在精神上需要一个法律权威。他分析说，如果人们打破这种“恋父情结”，就会发现法律不过有两种可能：一是实际的法律，即已经在过去作出的判决；二是大概的法律，即对一个未来的判决所作的预测。弗兰克后来升为美国联邦上诉法院法官，由此也可见法律现实主义在美国当时的影响。

斯堪的那维亚的法律现实主义与美国的法律现实主义具有共同的思想基础，即都反对形而上学的理论思辨，都希望把法学研究的重点放在“事实上的法律”问题上。但是由于社会背景的不同，斯堪的那维亚的法律现实主义较少强调司法和司法程序问题，而更为重视权利与义务这样的问题。他们认为，权利和义务的概念，除非在现实生活中找到对应物，否则不具有任何意义。例如，所有权在成为诉讼对象之前就不具有经验的意义，而只能通过法律的补救和强制执行才能实现其现实性。

五、经济分析法学

经济分析法学是20世纪50—60年代产生于美国的一个法学流派，后来传播到西方其他国家。

经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，经济分析法学家们用“法和经济学”来表述这种新的研究方法。20世纪70年代，波斯纳出版《法律的经济分析》之后，人们开始用“法律的经济分析”来表示这种新的法学流派。

尽管波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物，但是把法律与经济效益联系起来的思想却不是从波斯纳才开始的。应该说，关于法律如何与经济效益相连并且如何才能促进社会的经济效益的思想早在20世纪初就出现了。意大利经济学家帕雷托最早提出了帕雷托效益原理，后来科斯在帕雷托效益原理的基础上提出了著名的“科斯定理”。科斯定理有两个假定，第一，如果交换代价是零，那么，不管去怎样选择法律原则，都会出现有效益的结果；第二，如果交换代价不是零（在大多数情况下，交换代价都是存在的），适当的法律规则是使交换代价减至最低的规则。

波斯纳在前人研究成果的基础上，系统地提出了法律经济分析的理论。他假设，人作为理性动物，一个基本的本能是努力使自己的满足得以最大化。把这个假设用于法律领域，一个人是否要进行某种犯罪、诉讼人决定案件是在法庭内还是在法庭外解决、立法者决定支持还是反对某项立法、法官决定如何作出判决、合同双方是否履行合同、行人是否遵守交通规则，所有这一切，都是由这个基本的假设所支配的。一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。他认为，经济学有三个最基本的规律。第一，价格幅度和社会需求量之间的反比关系。如果某一种商品的价格上升而其他商品保持原价，则人们会购买其他商品而不会去买涨价商品。在法律制度中，如果社会希望减少某种犯罪行为，就可以提高这种犯罪的刑罚幅度，刑罚在这里可以视为是犯罪行为的价格。第二，在可选择的机会中，人们总是选择对自己最有利的机会。第三，在交换自由的情况下，商品交换总是倾向于实现最大的价值。这三个规律在法律制度中，特别是普通法制度中是被广泛地应用的。很多法律制度和法律规则的形成都反映了类似的理论。

既然使“社会财富最大化”是法律制度的目标，经济分析法学不可避免地使自己遭遇到了如何实现社会正义这个法律最基本的价值问题。经济分析法学主张“实质正义”，即超出对具体案件的狭隘的道德考虑，把权利义务的分配作为扩大社会财富的一种手段。在法律权利的分配中，如果没有一个人的境况坏下去而有更多的人境况好起来，这就是在更高的层次上实现了社会正义。

经济分析法学家们指出，人们往往把法律理解为以国家为后盾的规则，这未免太抽象了。首先，法律规则的有效性不在于它的国家强制性，而在于它的可实现性。从经济分析的角度看，法律的基本功能是通过改变人们的动机而改变人们的行为，所以，法律必须是现实的。其次，法律必须有一个与自身目的相适应的合理结构，因为法律结构本身是一种含蓄的经济结构，它必须是理性的。再次，法律必须是公开的，唯有如此，才能防止和减少社会所不期待的行为的发生。最后，法律的经济含义为法律的实施提供了一种实施机制。

经济分析法学在西方的法学教育和法律制度的设计中具有很大影响，同时它也受到了很多批评。一些批评家认为经济分析法学把法律和法律制度“庸俗化”了，对于法律价值观的拆解达到了令人不能接受的程度。但是，经济分析法学在当今西方国家的影响仍然是非常大的。

六、批判法学

批判法学是20世纪60—70年代在美国产生的一个法学流派。之所以被称为批判法学，是因为这个学派的基本精神是对西方国家，特别是美国现行的法律制度持严厉的批评态度。

批判法学虽然产生在20世纪中后期的美国，但是其思想渊源却可以追溯到20世纪初甚至更早些时候。西方的法学思想，虽然在漫长的发展过程中产生了诸多的学派和不同的思潮，但是其基本的脉络是理性主义。对理性主义进行批判的学说往往被视为“非主流”而和者盖寡。马克思主义最先开创了对西方资本主义制度批判的先河。20世纪30年代兴起于美国的法律现实主义对西方传统的形式主义法学思维进行了解析，指出了法律的不确定性和法官作出法律判决的随意性。20世纪50年代出现的所谓“新马克思主义”对现代西方社会的本质作了较为深刻的批判，他们的理论被当时的学生运动奉为“思想领袖”。这一派学说重视对西方资本主义制度的意识形态控制的批判，号召人们从“意识革命”入手，打破束缚人们的精神枷锁。所有这些批判精神对批判法学的产生都具有某种影响。1977年，具有同样批判倾向的法学家们在威斯康星大学开会。会议的召集者认为，把在法律意识形态研究中具有某些共同的主题和倾向的分散在各地的学者们召集在一起，对于促进研究的健康发展是有益的。从1977年以后，批判法学家们陆续召开了多次的会议，其研究成果也逐渐被学术界所承认。

批判法学对现代西方特别是美国的法律制度的批判是全方位的。简单概括起来，其理论观点主要包括以下几点。

第一，对美国主流法律思想的批判。对美国的主流法律思想，批判法学家们作了三点概括。首先，主流法律思想宣称，尽管美国社会是多元的和互动的，但是由美国的宪法秩序和政治理念所决定，社会中形成了一种和谐的规范体系，这就是普通法规则。法官的任务就是确认和适用这些规范体系，并且使其与社会的政治道德相协调。其次，人们在美国现行制度下享有的基本权利是至高无上的，它们构成了这个社会法律秩序和道德秩序的基础。如果出现法律和道德相冲突的情况，则社会中具有规范共识的政治道德和法律机制会对冲突作出正确的调整。最后，法院的判决是理性的，法官就如希腊神话中的正义之神，能够正确适用法律规则。他们有时也受经济理性支配以更有效地配置社会资源和权利。对此，批判法学家批判说，这种主流的法律思想早已形成固定的体系，但它们是不正确的，具体有这样几点理由：（1）社会生活和历史发展进程是不确定的，至少不是由任何固定的进化途径所决定的。（2）所以，法律与社会之间的关系及其变化也是不确定的。经常有这样的情况，即相似的社会条件可能产生相反的法律反应，相似的法律规范产生相反的法律效果。（3）法律不是历史发展过程的客观反映，也不是适应特定的社会需要的中立的技术规范。法的规范及其实践是冲突的社会集团斗争的产物，其目的是占有财富、权力、知识、地位、武力和组织能力。（4）法律虽然是政治冲突的产物，但是法律规范及其实践并不随着政治力量的改组和分化而马上变化，它们具有“相对自治”的结构。（5）这种相对自治表明，人们不能用政治、经济和社会原因来解释它。法有其独特的社会经历，法学家们要研究其独特的内部结构，以发现这些结构如何反馈于社会生活。应该把法律看做是一种独特的程式和符号，人们由于自己不同的经历而赋予它们不同的含义：自然的、正义的、人们生活所必需的或者人工造作的、非正义的、与社会生活不相关的，这是人们自己意识范围内的事情。（6）人们常常把法律的历史看做是历史的自我限制，其实人们完全可以超脱他们的环境，在更为广泛的意义上去理解法律。（7）人们对法律的历史和现状的关系应该有一个正确的理解，以免让狭隘的历史观统治我们对现实的看法。

第二，对美国法律制度的批判。对美国法律制度的批判首先必须涉及美国的宪法制度。美国的宪法制度是美国主流法学最为自豪的制度，对这个制度的赞美和论证之作浩如烟海。但是批判法学家批评说，恰恰是美国的宪法制度是美国社会进一步改革的障碍。例如，图什内特1983年在《遵守法院制定的规则：对解释主义和中立原则的批判》一文中指出，美国宪法确立的基本制度如联邦制、三权分立、司法审查制度等，使任何有意义的宪法改革困难重重。这样的制度被描绘成“自由传统”，实际是“专制传统”，即司法机构的专制。批判法学家们还对美国宪法中的言论自由与出版自由、合同法中的契约自由、侵权法、刑法、劳动法、律师制度、法律教育制度等进行系统批判。他们批评说，美国的言论自由不过是一种美丽的“神话”；侵权法不过是维护有产阶级利益的手段；刑法只是资本主义国家的公共权力部门在更大程度上对社会进行控制的工具；劳动法不过是把工厂的等级制度和劳动场所的统治制度合法化，等等。对于美国的律师制度，批判法学家们尖刻地批评说，美国的律师职业化的含义不是指其专业性质和能力，而是指他们的市场控制。他们不仅控制供给，而且制造需求，即使是法律援助制度也不过是由政府出钱来使穷人同样具有对律师的“需求”。法律教育培养的是社会等级制度中的高级人才，他们首先要学会自我表现，要学会找到与众不同的感觉。在美国主流法律思想中，法律和法律家是神圣的。某些被神话了的范畴如公法与私法、自然法与自然权利、个人自治与公共权力等成为法律意识形态的重要组成部分。但是，批判法学家指出，这些概念和它们之间的界限划分已经不再具有真实性。这些概念被保留并且被尊崇，不过是为了维持社会既有的社会秩序。例如，在公法与私法的划分中，传统观念认为，契约自由是私法领域，国家不得干涉。但是事实上契约自由和法律强制是不可分离的。国家的法律强制处在每一个受到合法保护的权利和自由之中，它迫使人们服从自己约定的权利。换句话说，每一个“私人的”自由和权利都是社会法律秩序的一部分，离开了国家行为的保护和干涉，这些权利和自由就成了空洞而抽象的条文。

尽管具有某种激进性，但是作为一种学术主张，批判法学是具有社会意义的一种思潮。它对于美国社会的法律意识形态和法律制度的批判是深刻的。但是，致命弱点在于，在进行了犀利的批判之后，批判法学家们未能提出可行的改革方案。他们仍然在自己所描述的美国等级结构中的最上层谋职，仍然在向学生们讲述着他们自己深恶痛绝的法律课程，仍然在培养着美国社会等级制中的法律精英。近些年来，批判法学有向传统的自由主义法学妥协的趋势，或者说，他们的锋头已过。这也是这一学派理论的局限性使然。

七、西方后现代法学

后现代法学是产生于西方的一种法律意识形态，其核心是怀疑、批判和否定现代法学的一系列基本概念和原则。它是西方后现代社会精神状态的一个侧面，一些我们耳熟能详的当代社会科学大家，如欧洲的德里达、福柯，美国的罗蒂、费希（Stanley Fish）、施拉格（Pierre Schlag）等，都因为在后现代理论方面的著述而声名显赫。

后现代法学的哲学基础，有些人认为是“新实用主义”。新实用主义的核心是不承认法律有任何固定不变的基础，不承认法律规则和法律价值具有事实根据。从哲学渊源上来说，新实用主义在某些方面沿袭了维特根斯坦、杜威和海德格尔的哲学，把它应用到法学领域中。其代表人物罗蒂这样谈到，新实用主义“把信仰看做是成功的行为规则，而不是‘真实的事物’的表现。你所信仰的是那些成功的规则，而不是‘真实’。‘真实’和‘规则’不一定有内在的联系”。新实用主义不排斥现代法学的结构，但是认为现代法学的概念和价值观充满了矛盾和偏见，而新实用主义可以为现代法学的问题提供工具的、经验的和方法论上的解决办法。

另一些研究者认为后现代法学的哲学基础是讥讽主义。理由是后现代法学主张强化“语言讽刺”的意义。他们对目前使用的语言持怀疑态度，而且认为依靠目前的语言所形成的观点不足以解释这些怀疑，在思考对问题的解决方式的时候，认为自己的语言比其他人使用的语言更接近现实。他们核心的思想是反对和试图取代西方现代法学的“话语霸权”。因此，与西方现代法学的概念相对应，他们最常用的词汇是“转移”、“分化”、“解构”、“弱化”、“差别”等。例如，德里达、福柯等人用解构主义和其他解析模式把西方现代社会“碎片化”，认为西方现代法学从一开始就建立的一套形式主义的法律理念，这些理念以“普遍主义”为前提，目的是在社会中制造形式上理想化的后果。例如，“理性”、“真理”、“合法性”等，是西方现代法学的核心概念，人们被告知，遵循这些概念将导致社会和文明的进步。但是，事实是怎么样的呢？西方现代化以来的历史告诉人们，正是这些理念导致了现在社会的普遍的不平等、阶级之间的斗争、社会主义理想的挫折、两次世界大战、核威胁、性别主义、种族主义、环境污染、资源和财富的分配不均。这些“现代病”的根源无一不与合法化的政治权力的所谓“理性”运用相关。此外，由于现代法学对理论的追求本身被当做了社会生活的目的，形式主义掩盖了具体的、活生生的个体经验，制度被粉饰了，个人被牺牲了，不同的个体和不同的生活方式被“普遍性”排除了，而现在，人们已经被西方现代法学的“话语霸权”统治得太久，是应该警醒的时候了。

从思想根源上说，后现代法学是现代法学之子。对后现代法学的任何探讨都必须从现代法学的理论和原则开始。

现代法学发端于西方文艺复兴和启蒙运动，在20世纪60—70年代开始表现出衰落现象。启蒙时代的思想家们，同时也是现代法学的主要代表人物如洛克、康德、卢梭、杰斐逊等，倡导现代法治原则，主张理性的力量和个人尊严的至上性，致力于证明由民主所保障的公民自由、正当程序、自然法、理性、不可剥夺的尊严、社会契约等。这也是现代西方法学的基本脉络，它们不仅孕育了那些著名的、规范了现代西方人生活模式的历史文件，如《法国民法典》、《人权宣言》、美国《独立宣言》、《美国宪法》等，也孕育了现代西方的法律和制度。这一套理论包括诸如这样的一些基本概念，如法治、民主、人权、个人主义、民族国家、主权、理性、参与、公平、正义、法律的确定性、法律的一致性、正当程序，等等。这些基本的概念范畴互相论证，所要证明的核心思想是，法律是现代文明的手段，它保证人们追求合法的、理性的理想和幸福。在启蒙思想家的思想里，法治是现代社会最理想的统治方式，它包含了人类社会管理模式中最优越的东西，排除了人类自身所固有的缺陷，如感情、专制、邪恶、不确定性等。所以，现代社会必然与法治相联系，其理由是不言而喻的。

在这样一个确定的前提下，现代法学的核心内容是论证法治的合理性和如何排除社会其他因素对法治的干扰。所以，自启蒙时代以来浩如烟海的现代法理学著作几乎都是围绕着一个主线而展开的，那就是论证社会为什么要由规则统治而不是个人统治，社会应该由什么样的规则统治，规则如何才能统治。

但是，20世纪后半叶以来西方国家政治制度的发展变化以及由其带来的西方法律传统的危机，使得资本主义法律制度不得不调整自己，以面对几百年的发展过程中从未经历过的挑战。这些挑战主要表现在这样几个方面。第一，福利国家的出现，政府职能的扩大，几乎完全改变了自由主义传统中“小国家，大社会”、“受限制的政府”以及“权力分立”等传统观念。法律与政治和其他的社会制度分离的概念首先受到挑战。第二，法律的自治被剧烈地动摇了。在西方传统的法律文化中，对法律自治的信念是法治的一个精神支柱。从20世纪60年代开始在西方兴起的法律社会学运动，其使命就是把法律和社会现实联系起来。“法律与社会”、“法律与政治”、“法律与经济”这样的句式以前是不可能存在的，而这样的句型的大量出现，表明新一代的学者、法官和律师们普遍认为传统法学不能说明、解释和解决法律问题。波斯纳这样写道：“法律自治信念的支持因素被踢开了。首先，与‘意识形态终结’相联系的政治共识不复存在。本世纪60年代，伴随政治共识的衰亡的是一大批新的理论的产生，如经济学和哲学中的博弈论，统计学，公共选择理论，文学理论，都在以越来越强的力量影响着法律。”第三，法律自身的一致性被打破了。它不再是一个整体，明显地“碎片化”，根据需要被分解到各个判决中去。人们曾经持有的法律具有不受任何外来因素干涉的内部发展机制的信念受到挑战。确实，20世纪后半叶西方国家法律的发展已经不再被看做是法律内部逻辑的发展，或者是法律科学和法律实践之间关系的发展，而是对法律之外的社会和政治因素的反映。法律和政治脱离的信条也不复存在，国家越来越多地利用法律来实现自己的政策目标。

后现代法学家警告说，西方法律传统曾经使人们确信的那些理念都不再是真实的了，在新的社会条件下，任何试图告诉人们法律是普遍的公平和公正规则的理论都是欺骗。他们的核心观点是：

第一，自由主义所主张的那种自然的、自由的、自治的法律主体是根本不存在的。资本主义以法律为工具创造了一个现代资本主义世界，资本原始积累所使用的征服、奴役、掠夺、暴力等手段，通过立法而获得了合法性。资本主义社会中的个人是独立的个人，他们在社会中的地位通过他们所享有的权利而具体化。权利正是现代人的陷阱。个人是法律上的权利主体，目的是使“交换行为”成为可能。资本的发展依赖于阶级关系的具体形式，这个形式就是契约。契约需要主体，主体必须是个人而不是整个阶级。法律创造了这个主体，同时也创造了资本主义的经济结构。对于劳动力市场上的个人来说，他只有做“这样的主体”的权利，而没有其他的选择。因为契约规范是预先规定的，作为主体的劳动者只能在这个规范之内活动。法律规定工人的工时，规定工作条件，规定工人的工资，限制工人的流动，把工人的联合规定为非法。一句话，资本主义通过法律粉碎了旧的人类社会结构，建设了一个新的社会结构。西方法治传统中法律的主体不是“我们”或“人民”，而是政治权力，或者说，是法律精英。

第二，不存在任何可以推导出其他原理的客观的基础和原则。后现代法学主张，法律不是客观的，而是政治的工具。例如，自由主义中关于社会契约的理论告诉人们，法律是先于国家而存在的，为了保护个人权利免受国家的侵犯，人们建立契约，同意成立政府，同时保留那些基本的人权。宪法就是最重要的契约，是人民防治政府权力滥用的手段。但是，事实是，法律是国家制定的。不管国家政治权力怎样分配，不同的权力之间怎样制衡，国家就是国家。既然法律是由国家制定的，那么它就不可能是中立的，客观的，而是随着社会政治和经济的需要而变化的。所以，通过经验推理或演绎推理从固定的法律前提推导出确定的法律后果是不可能的。例如，现代法学告诉人们要根据理性来生活，理性是整体一致的社会结构中系统化的意义和价值。理性表现为规则，一个有理性的人表现为遵守规则。在理性法律的结构之下，人们可以预见确定的结果。基于这样的信念，人们的选择就是把自己的信念逻辑化和系统化，舍弃具体和个体的经验，接受一般规则，舍弃丰富多彩的人类生活，接受标准化的行为模式。

第三，在否定了现代法学的主体和客体之后，后现代法学的另一个基本观点是，关于事实的知识根本不存在。没有绝对真理，真理是相对的。所谓通过了解客观的知识而接近真理的说法是不真实的。他们认为，人们认为是客观知识的那些东西不过是一种信念，而信念是从特定的背景中产生的。现代社会传播知识的模式都是一样的。例如，现代科学的那些支柱学科，精神分析法、意义阐释学、理性或应用科学的独立等，都沿用一个阐释模式，即针对自身的状况，制造出一种自身合法化的说法。在这个过程中，要有三个要素，一是讲述者，二是聆听者，三是用来证明讲述者所讲述的那些事物。科学和知识英雄们使人们相信他们的论证，“叙事学”辅之以伦理的政治指标，真理和正义站在一起，现代社会的知识结构就这样被合法化了。

后现代法学不是一个完整的、系统的理论，它是由各种支流汇集而成的一个思潮。这些支流从不同的角度汇集在一面旗帜之下，这面旗帜就是：现代法学过时了，新的时代，人们需要新的法律思维。如果概括后现代主义法学的基本特征的话，那就是，它从根本上怀疑西方社会近两个世纪以来所坚信不疑地接受的法律信念和智慧。

西方后现代法学的兴起并不意味着它已经取代了现代法学的主导地位。客观地说，在当今西方法律意识形态中，它仍然是一个支流。支流发展成为主流，需要时间，需要实践的检验，也需要学术的成熟。西方现代法学的缺陷已经被揭露出来，但是还没有到它退出历史舞台的时候。在后现代法学与现代法学共享一片天地的舞台上，二者的论战将是长期的。这符合人类思想史发展的规律。

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• 转引自〔英〕韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第38页。

• 《西方法律思想史》编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第23页。

• 同上书，第21页。

• 同上书，第20页。

• 《西方法律思想史》编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第47页。

• 同上书，第29页。

• 同上书，第55页。

• 《西方法律思想史》编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第133页。

• 〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第14页。

• 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第39页。

• 转引自何勤华主编：《西方法学名著精粹》，中国政法大学出版社2002年版，第29页。

• 〔意〕阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1964年版，第123页。

• 《西方法律思想史》编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第100页。

• 同上书，第102页。

• 同上。

• 《西方法律思想史》编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第103页。

• 参见《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第546页。

• 〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第39页。

• W. J. Brown, The Austinian Theory of Law, London: John Murray, 1906, p. 133.

• W. E. Rumble, The Thought of John Austine, London: Athlone, 1985, p. 49.

• 参见〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第72页。

• 同上书，第164页。

• 参见〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第121页。

• 参见〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第140页。

• 参见信春鹰：《异军突起的美国批判法学派》，载《法学研究》1987年第1期。

• Cf. A. C. Hutchinson (ed), Critical Legal Studies, New Jersey: Rowman & Littlefield, 1989, pp. 157—158.

• Richard Rorty, Objectivity, Relativism and Truth: Philosophical Papers, Cambridge: Cambridge University Press, 1991, pp. 63－65.

• Ibid., pp. 73－74.

• Richard Posner: The Problems of Jurisprudence, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1990, pp. 424—425.