第四章

外商投资企业法

第一节　外商投资企业法概述

　　一、外商投资企业的概念和种类

　　（一）外商投资企业的概念

　　外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。其所称的中国投资者包括中国的公司、企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或者个人。

　　（二）外商投资企业的种类

　　外商投资企业是一个总的概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同以及其他法律特征的不同，可将外商投资企业分为三种类型：

　　1.中外合资经营企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的比例有法定要求；企业采取有限责任公司的组织形式。故此种合营称为股权式合营。

　　2.中外合作经营企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的份额无强制性要求；企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式。故此种合营称为契约式合营。

　　3.外资企业。其主要法律特征是：企业全部资本均为外商出资和拥有。

　　二、外商投资企业法的概念与我国的外商投资企业立法

　　（一）外商投资企业法的概念

　　外商投资企业法是指有关外商投资企业组织和活动的行为规范的法律、法规的总称，是由众多的有关外商投资企业的立法规范形成的一个法律体系。其主要内容包括外商投资企业的组织形式、设立与登记程序、法律地位、投资关系、法律文件、中外双方的权利义务、组织机构、经营管理、劳动关系、税收、外汇管理、解散与清算等。

　　（二）我国的外商投资企业立法

　　我国的外商投资企业立法是伴随着我国的改革和对外开放政策而逐步建立并不断完善的，至今已经形成较为完备的外商投资企业立法体系，其中重要的法律、法规有：中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、《中外合资经营企业法实施条例》、《关于鼓励外商投资的规定》、《外资企业法实施细则》、《中外合作经营企业法实施细则》等。除此之外，外商投资企业的主管部门（商务部）和相关部门（主要是财政部、国家工商行政管理总局等）还颁布了大量的部门规章，如《关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知》、《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》等。

　　三、外商投资企业受中国法律的管辖和保护

　　在东道国设立的外商投资企业受东道国法律的管辖，外商投资企业必须遵守东道国的法律、法规，这是国际上通行的做法。在中国境内设立的外商投资企业，都是中国的法律主体；凡符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。一方面，外商投资企业受中国法律的保护；另一方面，外商投资企业受中国法律的管辖。为了依法加强对外商投资企业的管理和监督，我国外商投资企业法明确规定，外商投资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益；国家有关机关依法对外商投资企业实行管理和监督。

　　为了保护外商投资企业的合法权益，合资企业法和外资企业法分别规定，国家对合营企业和外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

第二节　中外合资经营企业法

　　一、中外合资经营企业的概念和特征

　　（一）中外合资经营企业的概念

　　中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。

　　（二）中外合资经营企业的特征

　　中外合资经营企业有以下特征：

　　1.在中外合资经营企业的股东中，外方合营者包括外国的公司、企业、其他经济组织或者个人，中方合营者则为中国的公司、企业或者其他经济组织，不包括中国公民个人。

　　2.中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格，作为股东的中外合营各方以投资额为限对企业债务承担有限责任。

　　3.在中外合资经营企业的注册资本中，外方合营者的出资比例一般不得低于25％。

　　4.中外各方依照出资比例分享利润，分担亏损，回收投资。

　　5.合资企业不设股东会，其最高权力机构为董事会，董事会成员由合营各方按投资比例协商分配，并载明于合营企业合同和章程。合营企业一方对他方委派的董事不具有否决权，但董事的资格应当不违反公司法关于董事任职条件的规定。

　　二、中外合资经营企业的设立

　　（一）设立合资企业的条件

　　在中国境内设立的合资企业应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。申请设立的合资企业有下列情况之一的，不予批准：

　　1.有损中国主权的；

　　2.违反中国法律的；

　　3.不符合中国国民经济发展要求的；

　　4.造成环境污染的；

　　5.签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

　　国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。随着我国经济的发展和加入世界贸易组织的要求，国家将会逐步放宽外商投资企业的行业限制。

　　（二）设立合资企业的申请

　　申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件：

　　1.设立合资企业的申请书；

　　2.合资各方共同编制的可行性研究报告；

　　3.由合资各方授权代表签署的合资企业协议、合同和章程；

　　4.由合资各方委派的合资企业的董事长、副董事长、董事人选名单；

　　5.审批机构规定的其他文件。

　　合资企业协议，是指合资各方对设立合资企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合资企业合同，是指合资各方为设立合资企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合资企业章程，是按照合资企业合同规定的原则，经合资各方一致同意，规定合资企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合资企业协议与合资企业合同有抵触时，以合资企业合同为准。经合资各方同意，也可以不订立合资企业协议而只订立合资企业合同、章程。在上述各文件中，合资企业合同是最主要的法律文件，有关合资企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。

　　（三）合资企业合同与章程

　　合资企业合同是合资各方就举办合资企业达成意思表示一致的内容全面的法律文件，是合资企业所有法律文件中最重要的。合资企业合同应当载明以下事项：

　　1.合资各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；

　　2.合资企业的名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；

　　3.合资企业的投资总额，注册资本，合资各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的交付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；

　　4.合资各方利润分配和亏损分担的比例；

　　5.合资企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；

　　6.采用的主要生产设备、生产技术及其来源；

　　7.原材料购买及产品销售方式；

　　8.财务、会计、审计的处理原则；

　　9.有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；

　　10.经营权的期限、解散及清算程序；

　　11.违反合同的责任；

　　12.争议解决的方式；

　　13.合同文本采用的文字和合同生效的条件。

　　合资企业章程是由合资各方依据合资企业合同所确定的原则共同为合资企业制定的、规定合资企业的宗旨、法律地位、组织机构、经营活动等内容的法律文件。原则上，章程的效力高于合同的效力。

　　合资企业合同和合资企业章程须经合资各方签署并报审批机关审批后才能正式生效。其修改亦须经同样的审批程序，未经审批前，即使合资各方签署了修改的合同或者章程，也不能产生法律效力。

　　（四）设立合资企业的审批

　　1.设立合资企业的审批机关。在中国境内设立合营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门即商务部审查批准，发给批准证书。但具备以下两个条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门审批：

　　（1）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已落实的。

　　（2）不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等的全国平衡的。后一类审批机关批准设立的合营企业，应报国务院对外经济贸易主管部门即商务部备案。

　　2.设立合资企业的审批期限。审批机关自接到报送的全部文件之日起90天内决定批准或不批准。

　　3.合资企业变更的审批。

　　合资企业发生审批事项的变更时，例如股东变更、持股比例变更等，需要向原审批机关办理审批手续。

　　（五）设立合资企业的登记

　　合资企业办理开业登记，应当在收到审批机关发给的批准证书后30天内，持批准证书、合同、章程、场地使用文件等，依据《企业法人登记管理条例》的规定，向登记主管机关即工商行政管理机关办理登记手续。登记事项主要包括：名称、住所、经营范围、投资总额、注册资本、法定代表人、营业期限、分支机构、股东姓名或名称等。合营企业的营业执照签发日期即为该合营企业的成立日期，凭借登记机关核发的企业法人营业执照，合资企业即可刻制印章、开设银行账号、办理税务和财产登记，开展生产经营活动。

　　三、中外合资经营企业的组织形式与注册资本

　　（一）合资企业的组织形式

　　合资企业的组织形式为有限责任公司。合资各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。合资各方缴付出资额后，应由中国的注册会计师验证，出具验资报告。然后，由合资企业根据验资报告发给合资各方证明其出资数额的出资证明书。

　　（二）合资企业的注册资本与投资总额

　　1.合资企业的注册资本。

　　（1）合资企业的注册资本是指为设立合资企业在登记管理机构登记的资本总额。它是合资各方认缴的出资额之和。

　　（2）合资企业的注册资本在该企业合资期内不得减少。因投资总额和生产经营规模发生变化而确需减少的，须经审批机关批准。注册资本的增加或减少应由合资企业董事会会议通过，并报原审批机关批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。

　　（3）在合资企业的注册资本中，外国合资者的投资比例一般不低于25％。特殊情况需要低于该比例的（如设立高新技术产业的合资企业），需报国务院审批。

　　（4）合资各方的投资比例在一定条件下也是可以变化的。因为经合资他方同意和审批机关批准，合资一方可以向第三者转让其全部或部分出资额；合资一方转让其全部或部分出资额时，合资他方有优先购买权。合资一方向第三者转让股权的条件，不得比向合资他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。

　　2.合资企业的投资总额。合资企业的投资总额是按照合资企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。如果合资各方的出资额之和达不到投资总额，可以以合资企业的名义进行借款，在这种情况下，投资总额包括注册资本和企业借款。

　　四、中外合资经营企业合资各方的出资方式

　　合资各方可以用下列方式出资：

　　1.货币。即以现金出资。

　　2.实物。即以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资。

　　3.工业产权、专有技术。

　　4.场地使用权。

　　以实物、工业产权、专有技术、场地使用权作为出资的，其作价由合资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合资各方同意的第三者评定。

　　作为外国合资者出资的机器设备或其他物料必须符合下列条件：（1）应当是合资企业生产所必需的；（2）作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。

　　作为外国合资者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：（1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（2）能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合资者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复印件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算依据、与中国合资者签订的作价协议等有关文件，作为合资合同的附件。外国合资者以机器设备或其他物料、工业产权或专有技术作为出资的，应报审批机关批准。这里需要注意公司法与中外合资经营企业法在实物出资方面规定的差异，根据公司法的规定，对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或者低估；而依据中外合资经营企业法的规定，对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、场地使用权，其作价可由合资各方根据公平合理的原则协商确定，或者聘请合资各方同意的第三方评定。

　　中国合资者可以场地使用权出资。如果场地使用权未作为中国合资者出资的一部分，合资企业应向中国政府缴纳场地使用费。场地使用费标准应根据该场地的用途、地理环境条件、征地拆迁安置费用和合资企业对基础设施的要求等因素，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府规定，并向国家对外经济贸易主管部门和国家土地主管部门备案。如果场地使用权作为中国合资者出资的一部分，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。场地使用费在开始用地的5年内不调整，以后因情况变化确需调整的，调整的间隔期应当不少于3年。场地使用费作为中国合资者投资的，在合同的有效期限内不得调整。

　　示例

　　甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业，就相关事项咨询律师。下列哪些选项是错误的？（2008年试卷三第78题）

　　A.合资企业自审批机关批准之日起成立

　　B.合资企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人

　　C.合资企业作为有限责任公司应按照《公司法》规定设股东会作为其权力机构

　　D.合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润

　　【参考答案及简要提示】ABC。解答本题的关键，在于准确掌握中外合资经营企业在成立、组织机构、损益分配等方面的特殊规定，考生如对合资企业的相关规定不熟悉，容易错选答案。合资企业须经审批才能成立，但其成立日期并非审批之日，而是办理公司登记、取得法人营业执照之日，故A选项表述错误。合资企业虽然须采取有限责任公司的组织形式，但不同于普通的有限责任公司，合资企业不设股东会，董事会为最高权力机构，且董事长是合营企业的法定代表人，故B、C选项均为错误。

　　五、中外合资经营企业的组织机构

　　（一）合资企业的权力机构

　　合资企业的董事会是合资企业的最高权力机构。

　　董事会的职权是按合资企业章程的规定，讨论决定合资企业的一切重大问题。董事会的人数，由合资各方协商，在合资企业合同、章程中确定，但不得少于3人。

　　董事名额的分配，由合资各方参照出资比例协商确定。然后，由合资各方按照分配的名额分别委派董事。董事的任期为4年，经合资者继续委派可以连任。

　　董事长和副董事长由合资各方协商确定或由董事会选举产生。中外合资者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长是合资企业的法人代表。董事长不能履行职责时，应授权副董事长或其他董事代表合资企业。

　　董事会会议每年至少召开一次。经1／3以上的董事提议，可召开董事会临时会议。董事会会议应有2／3以上董事出席方能举行。

　　下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

　　1.合资企业章程的修改；

　　2.合资企业的中止、解散；

　　3.合资企业注册资本的增加、减少；

　　4.合资企业的合并、分立。

　　其他事项，可以根据合资企业章程载明的议事规则作出决议。

　　（二）合资企业的经营管理机构

　　合资企业的经营管理机构负责企业的日常经营管理工作。

　　经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。总经理、副总经理可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

　　六、中外合资经营企业的合资期限与解散

　　（一）合资企业的合资期限

　　合资企业的合资期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合资企业，应当约定合资期限；有的行业的合资企业，可以约定合资期限，也可以不约定合资期限。约定合资期限的合资企业，合资各方同意延长合资期限的，应在距合资期满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。

　　（二）合资企业的解散

　　已经开业的合资企业，具有下列情况之一时解散：

　　1.合资期限届满；

　　2.企业发生严重亏损，无力继续经营；

　　3.合资一方不履行合资企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；

　　4.合资企业因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；

　　5.合资企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；

　　6.合资企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

　　在发生上述第2、3、4、5、6种情况时，应由董事会提出解散申请书，报审批机关批准。

　　在上述第3种情况下，不履行合资企业协议、合同、章程规定的义务一方，应对合资企业由此造成的损失负赔偿责任。

第三节　中外合作经营企业法

　　一、中外合作经营企业的概念与特征

　　中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。其特点是：

　　1.中外合作经营企业属于契约式的合营企业。中外合作者的投资或者提供的合作条件，不折算成股份，即各方的投资不作价、不计股，中外合作者按何种比例进行收益或者产品的分配、风险和亏损的分担，由合作企业合同约定。换言之，合作企业合同是企业成立的基本依据，合营各方的权利义务不是取决于投资比例与股份，而是取决于合作企业合同的约定。这同中外合资经营企业这种股权式的合营企业是有明显区别的。所以，合作企业称为契约式合营，而合资企业称为股权式合营。

　　2.中外合作经营企业的组织形式具有多样化的特点，即中外合作者可以共同举办具有法人资格的合作企业，也可以共同兴办不具有法人资格的合作企业。换言之，合作企业既可以是法人企业，也可以是非法人企业，而中外合资经营企业都具有法人资格。

　　3.中外合作经营企业的组织机构与管理方式具有灵活多样的特征。既可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制，还可以是委托第三方管理。

　　4.中外合作经营企业一般采取让外方先行回收投资的做法，外方承担的风险相对较小，但合作期满，企业的资产均归中方所有。

　　二、中外合作经营企业的设立

　　（一）国家鼓励兴办的中外合作企业

　　中外合作经营企业法（以下简称合作企业法）第4条规定：国家鼓励兴办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。产品出口企业，是指产品主要用于出口、年度外汇总收入额减除年度生产经营支出额和外国投资者汇出分得利润所需外汇额以后，外汇有结余的生产型企业。先进技术企业，是指外国投资者提供先进技术，从事新产品开发，实行产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业。

　　（二）设立中外合作企业的申请和审批

　　申请设立中外合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方人民政府批准。审批机关应当自接到申请之日起45日内决定批准或者不批准。设立中外合作企业的申请经批准后，应当自接到批准之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。营业执照签发日期为企业的成立日期。合作企业自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。

　　三、中外合作经营企业的组织形式与注册资本

　　（一）中外合作经营企业的组织形式

　　合作企业法第2条第2款规定：合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。这就是说，可以申请设立具有法人资格的合作企业，也可以申请设立不具有法人资格的合作企业。具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。合作各方对合作企业的责任以各自认缴的出资额或提供的合作条件为限。合作企业以其全部资产对其债务承担责任。不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。合作各方应根据其认缴的出资额或提供的合作条件，在合作合同中约定各自承担债务责任的比例，但不得影响合作各方连带责任的履行。偿还合作企业债务超过自己应当承担数额的合作一方，有权向其他合作者追偿。

　　（二）中外合作经营企业的注册资本

　　合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本可以用人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。注册资本与投资总额不是同一概念。投资总额包括注册资本和借贷资本。

　　合作企业注册资本在合作期限内不得减少。但是，因投资总额和生产规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。

　　四、中外合作经营企业的投资与合作条件

　　（一）合作各方的出资方式

　　合作各方应依法和依合作企业合同的约定向合作企业投资或提供合作条件。合作各方投资或提供合作条件的方式可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。合作各方以自有的财产或财产权利作为投资或合作条件，对该投资或合作条件不得设立抵押或其他形式的担保。合作各方缴纳投资或提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证，合作企业据此发给合作各方出资证明书。

　　（二）合作各方的出资比例

　　依法取得法人资格的中外合作企业，外方合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％。不具备法人资格的中外合作企业，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由商务部确定。

　　（三）合作各方的出资期限

　　中外合作企业的合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或提供合作条件的期限。合作各方未按期缴纳投资、提供合作条件的，工商行政管理部门应当限期履行；期限届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销批准证书，工商行政管理机关应当吊销营业执照，并予以公告。未按合作企业合同缴纳投资或提供合作条件的一方，应当向已经缴纳投资或提供合作条件的他方承担违约责任。

　　五、中外合作经营企业的组织机构与议事规则

　　合作企业法第12条规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。此外，还规定，合作企业成立后可改为委托中外合作者以外的他人经营管理。可见，合作企业在组织机构的设置上有较大的灵活性，同中外合资经营企业有很大区别。

　　（一）合作企业的管理形式

　　1.董事会制。具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题，董事长、副董事长由合作各方协商产生；中外合作者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

　　董事会可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会负责。合作企业的经营管理机构可以设副总经理1人或若干人。副总经理协助总经理工作。

　　2.联合管理制。不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。联合管理机构由合作各方代表组成，是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任联合管理机构主任的，由他方担任副主任。

　　联合管理机构可以设立经营管理机构，也可以不设立经营管理机构。设经营管理机构的，总经理由经营管理机构任命或者聘请，负责合作企业的日常经营管理工作，对联合管理机构负责。不设经营管理机构的，由联合管理机构直接管理企业。

　　3.委托管理制。经合作各方一致同意，合作企业可以委托中外合作一方进行经营管理，另一方不参加管理；也可以委托合作方以外的第三方经营管理企业。合作企业成立后改为委托第三方经营管理的，属于合作合同的重大变更，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，并报审批机关审批，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

　　（二）合伙企业的议事规则

　　合作企业的董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开一次，由董事长或主任召集并主持。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，由副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。1／3以上董事或委员可以提议召开董事会会议或联合管理委员会会议。

　　董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2／3以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或委员应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半数通过。董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者管理委员会会议的，视为出席董事会会议或者管理委员会会议并在表决中弃权。

　　召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。董事会或联合管理委员会也可以用通讯方式作出决议。

　　董事会或联合管理委员会作出决议一般由出席会议董事或委员的过半数同意，但合作企业章程的修改，合作企业注册资本的增加和减少，合作企业的解散，合作企业的资产抵押，合作企业的合并、分立和变更组织形式，合作各方约定由董事会会议或联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项，应由出席董事会会议的董事或者管理委员会的委员一致通过，方可作出决议。

　　六、中外合作经营企业的收益分配和投资回收

　　（一）合作企业收益或者产品的分配

　　合作企业收益或者产品的分配方式应当在合作企业合同中予以约定。合作企业在分配方式上，可以实行利润分成，也可以实行产品分成，后者一般是在资源开发项目中采用的。至于利润分成、产品分成的比例，也是由中外合作者在合作企业合同中约定的。由于具体情况不同，合同当事人可以约定在合作企业期满前始终按同一个比例实行利润或产品分成，也可以在合作企业期满前的一定时期按某种比例分成，在另外的时期按别的比例分成。

　　（二）合作企业外国合作者投资的回收

　　在实践中，通常约定合作企业在合作期满时，其全部固定资产归中国合作者所有。为平衡中外各方的利益，一般采用让外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。回收投资的办法一般有三种：其一，合作前期从企业税后利润中给外方多分配，以后逐年递减，即优先保证外方实现利润；其二，经税务机关批准，实行税前分配，即外方合营者在合作企业缴纳所得税前回收投资；其三，经税务机关批准，通过加速固定资产折旧的办法，用折旧金偿还外方的投资。

　　如果外国合作者在合作期限内回收投资尚未完毕，经过审批机关批准，可以延长合作期限，以保证外商继续回收应予回收而尚未回收的投资。

　　合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。

　　七、中外合作经营企业的期限和解散

　　（一）期限

　　中外合作企业的期限由中外合作者协商并在合作企业合同中规定。合作企业期限届满，合作各方同意延长合作期限的，应当在期限届满180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，报送合作各方就延长期间权利、义务等事项达成的协议。审批机关自接到申请之日起30日内作出批准或不批准的决定。

　　合作企业中，外方先行收回投资的，并且已经收回完毕的，不再延长合作期限。但外国合作者增加投资，合作各方协商同意延长的，可向审查批准机关申请延长合作期限。合作延长期限一经批准，合作企业应到工商行政管理部门办理变更登记手续。

　　（二）解散

　　中外合作企业解散的原因有：合作期限届满；合作企业发生严重亏损或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；中外合作者一方或数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；合作企业合同、章程规定的解散原因已经出现；合作企业因违反法律而被依法责令关闭。

第四节　外资企业法

　　一、外资企业的概念与特征

　　外资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业。其特征是：

　　1.外资企业的全部资本是由外国投资者投资的，相应地，企业的全部利润归外国投资者，风险和亏损也由外国投资者独立承担。外国投资者可以是公司、企业以及其他经济组织或者个人。这是它与合营企业、合作企业的明显不同，后者的资本是由中外合营者或中外合作者共同投资的。

　　2.外资企业是外国投资者根据中国法律在中国境内设立的。尽管外资企业的全部资本均来自于外国投资者，但它是根据中国法律在中国境内设立，受中国法律的管辖和保护，是具有中国国籍的企业。这是外资企业与外国企业的根本不同。

　　3.外资企业是独立的法律主体。一般情况下，外资企业以自己的名义进行经营活动，独立承担民事责任，外国投资者对其债务不承担无限责任。这是外资企业与外国企业在中国境内设立的分支机构的根本不同，外国企业的分支机构不具有独立的民事主体资格，其进行经营活动由外国企业承担民事责任。除非外资企业设立时已登记为无限责任的独资或合伙企业。

　　二、外资企业的设立与变更

　　（一）外资企业的设立

　　1.设立外资企业的条件。设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，国家鼓励举办产品出口或者技术先进外资企业。禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。

　　申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准：

　　（1）有损中国主权或者社会公共利益的；

　　（2）危及中国国家安全的；

　　（3）违反中国法律、法规的；

　　（4）不符合中国国民经济发展要求的；

　　（5）可能造成环境污染的。

　　2.设立外资企业的申请。外国投资者在提出设立外资企业的申请前，应当就下列事项向拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府提交报告。报告内容包括：设立外资企业的宗旨；经营范围、规模；生产产品；使用的技术设备；用地面积及要求；需要用水、电、煤、煤气或者其他能源的条件及数量；对公共设施的要求等。县级或者县级以上地方人民政府应当在收到外国投资者提交的报告之日起30日内以书面形式答复外国投资者。

　　外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件：

　　（1）设立外资企业申请书；

　　（2）可行性研究报告；

　　（3）外资企业章程；

　　（4）外资企业法定代表人（或者董事会人选）名单；

　　（5）外国投资者的法律证明文件和资信证明文件；

　　（6）拟设立外资企业所在地的县级或县级以上人民政府的书面答复；

　　（7）需要进口的物资清单；

　　（8）其他需要报送的文件。

　　两个或者两个以上外国投资者共同申请设立外资企业，应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。

　　3.设立外资企业的审批。外资企业法第6条规定，设立外资企业的申请，由国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起90日内决定批准或者不批准。根据上述规定，《外资企业法实施细则》对设立外资企业的审批作了具体规定。

　　设立外资企业的申请由国家对外经济贸易主管部门审查批准后，发给批准证书。设立外资企业的申请属于下列情形的，国务院授权省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府（以下简称受托机关）审查批准后，发给批准证书：一是投资总额在国务院规定的投资审批权限以内的；二是不需要国家调拨原材料，不影响能源、交通运输、外贸出口配额等全国综合平衡的。受托机关在国务院授权范围内批准设立外资企业，应当在批准后15日内报国务院对外经济贸易主管部门备案。国家对外经济贸易主管部门和授权机关，统称审批机关。还需要指出的是，申请在国家规定限制设立外资企业的行业中设立外资企业，除法律、法规另有规定外，须经国家对外经济贸易主管部门批准。申请设立的外资企业，其产品涉及出口许可证、出口配额、进口许可证或者属于国家限制进口的，应当依照有关管理权限事先征得国家对外经济贸易主管部门的同意。

　　审批机关应当在收到申请设立外资企业的全部文件之日起90日内决定批准或者不批准。审批机关如果发现上述文件不齐备或者有不当之处，可以要求限期补报或者修改。

　　4.设立外资企业的登记。设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应当在接到批准证书之日起30日内，向国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局申请开业登记。登记主管机关应当在受理申请后30日内，作出核准登记或者不予核准登记的决定。申请开业登记的外国投资者，经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，企业即告成立。外资企业的营业执照签发日期为该企业成立日期。外资企业应当在企业成立之日起30日内在税务机关办理税务登记。

　　外资企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。

　　（二）外资企业的变更

　　外资企业改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、经营期限，以及增设或撤销分支机构，应当报审查批准机关批准。

　　外资企业申请变更登记，应当在审查批准机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记。

　　外资企业分立、合并、迁移，应当报审查批准机关批准，并在批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。

　　三、外资企业的组织形式与注册资本

　　（一）外资企业的组织形式

　　根据《外资企业法实施细则》的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可为其他责任形式。实践中，外资企业大多数都采用了有限责任公司的形式，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限，外资企业以其全部资产对其债务承担责任。即使投资者只有一人，也可为有限责任公司，所以外资企业中的一人公司是合法的事实存在。

　　外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。所谓其他责任形式，主要是指合伙形式和独资形式。如果外资企业采用的是这类责任形式，则外国投资者应对企业债务承担无限责任或连带责任。

　　（二）外资企业的注册资本

　　外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资注册资本与投资总额的比例应当符合中国法律的有关规定。

　　外资企业在经营期内不得减少其注册资本。外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。

　　外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。

　　四、外国投资者的出资方式与出资期限

　　（一）外国投资者的出资方式

　　外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。

　　（二）外国投资者的出资期限

　　外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。

　　五、外资企业的用地及其费用

　　（一）外资企业用地的解决

　　外资企业的用地，由外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后，予以安排。

　　外资企业应当在营业执照签发之日起30日内，持批准证书和营业执照到外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府的土地管理部门办理土地使用手续，领取土地证书。土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。

　　外资企业的土地使用年限，与经批准的该外资企业的经营期限相同。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。

　　（二）外资企业的土地使用费用

　　外资企业在领取土地证时，应当向其所在地人民政府土地管理部门缴纳土地使用费。外资企业使用经过开发的土地，应当缴付土地开发费。土地开发费包括征地拆迁安置费用和为外资企业配套的基础设施建设费用。土地开发费可由土地开发单位一次性计收或者分年计收。外资企业的土地使用费和土地开发费的计收标准，依照中国有关规定办理。

　　六、外资企业的经营管理工作

　　（一）外资企业的物资购买

　　外资企业有权自行决定购买本企业自用的机器设备、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、运输工具和办公用品等。外资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者国际市场购买。外资企业在中国购买物资，在同等条件下，享受与中国其他企业同等待遇。

　　（二）外资企业的产品销售

　　外资企业可以在中国市场销售其产品。外资企业可以自行在中国销售本企业生产的产品，也可以委托商业机构代理销售。

　　（三）外资企业的财务与会计

　　外资企业应当依照中国法律、法规和财政机关的规定，建立财务会计制度并报其所在地财政、税务机关备案。

　　（四）外资企业职工的劳动管理

　　外资企业在中国境内雇用职工，企业和职工双方应当依照中国的法律、法规签订劳动合同。合同中应当订明雇用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。外资企业不得雇用童工。

　　七、外资企业的经营期限、终止与清算

　　（一）外资企业的经营期限

　　外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审查批准机关批准。期满需要延长的，应当在期满180日以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起30日内决定批准或者不批准。

　　（二）外资企业的终止

　　外资企业有下列情形之一的应予终止：

　　1.经营期限届满；

　　2.经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；

　　3.因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；

　　4.破产；

　　5.违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；

　　6.外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

　　外资企业如存在上述第2、3、4项所列情形，应当自行提交终止申请书，报审批机关批准。

　　（三）外资企业的清算

　　外资企业如果是由于前述第1、2、3、6项所列的情形终止的，应当在终止之日起15日内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15日内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。清算委员会应由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。清算委员会的职权包括：召集债权人会议；接管并清理企业财产，编制资产负债表和财产目录；提出财产作价和计算依据；制订清算方案；收回债权和清偿债务；追回股东应缴而未缴的款项；分配剩余财产；代表外资企业起诉和应诉。

　　【本章主要法律规定】

　　1.中外合资经营企业法

　　2.外资企业法

　　3.中外合作经营企业法

　　本章主要阐述三种不同类型的外商投资企业法律制度：中外合资经营企业、外资企业和中外合作经营企业。三种不同类型的企业在设立时，均需要经过审批程序。

　　本章的难点是区分三种不同类型企业在设立程序、资本要求、出资方式、设立形式、企业机关等方面的不同规定。