第十五章

第二审程序

第一节　第二审程序概述

　　一、第二审程序的概念

　　第二审程序，是指因当事人不服地方各级人民法院尚未生效的一审判决或裁定而依法向上一级人民法院提起上诉，要求撤销或变更原判决或裁定，上一级人民法院据此对案件进行审判所适用的程序。第二审又称上诉审，第二审程序又称上诉审程序。由于我国民事诉讼实行的是两审终审制度，第二审法院作出的判决、裁定是终审的判决、裁定，当事人对二审判决、裁定不能再行上诉，因此，第二审程序又称终审程序。

　　第二审程序并不是民事诉讼的必经程序，第二审程序仍然遵循“不告不理”的程序启动机制，即只能在当事人行使上诉权依法提起上诉时，二审法院才能启动二审程序对上诉案件予以审理。如果当事人在上诉期限内均放弃民事上诉权，不提出上诉，二审法院不得依职权主动启动第二审程序。

　　二、第二审程序与第一审程序的联系与区别

　　从我国民事诉讼法的相关规定分析，我国上诉审采纳的是续审主义，即第二审以第一审的审理为基础，第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审程序的继续和发展。第二审人民法院审理上诉案件，首先适用第二审程序的有关规定；第二审程序没有规定的，要适用普通程序的有关规定。

　　第二审程序与第一审程序虽然都属于诉讼案件的审判程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，其主要区别如下：

　　1.程序发生的根据不同。第一审程序是基于当事人的起诉权和第一审人民法院的管辖权而发生；第二审程序是基于当事人的上诉权而发生。

　　2.审级不同。依照人民法院组织法、民事诉讼法的规定，第一审程序是案件在第一审人民法院审理的程序，是初审；第二审程序是案件在第二审人民法院审理的程序，是续审。它们分别是两个审级的人民法院所适用的审理程序。

　　3.审判组织不同。第一审程序包括普通程序和简易程序，分别实行的是合议制和独任制的审判组织形式。适用合议制时，合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员与陪审员共同组成；第二审程序的审判组织只有合议制一种形式，合议庭只能由审判员组成，不吸收陪审员参加。

　　4.审理的对象不同。第一审是因当事人之间的权利义务争议而引起，审理的对象是双方争议的事实及权利义务关系；第二审是因当事人不服一审裁判而引起，审理的对象是当事人上诉请求所涉及的一审法院认定的事实和适用的法律。

　　5.审结期限不同。第一审普通程序的审结期限一般为6个月，简易程序为3个月；适用第二审程序审理案件，对判决不服的，审结期限为3个月；对裁定不服的，审结期限为30日。

　　6.裁判的效力不同。地方各级人民法院所作出的第一审判决和准许上诉的裁定，在法定的上诉期内不发生法律效力；而第二审人民法院作出的判决、裁定，一经宣判和送达，即发生法律效力，是终审的判决和裁定。

第二节　上诉的提起与受理

　　一、上诉的提起

　　上诉，是指当事人对第一审法院的判决、裁定，在法定期间内声明不服，依法请求上一级人民法院对上诉请求事项进行审理并撤销原判决、裁定的诉讼行为。提起上诉必须具备法定的条件和遵守相应的程序。

　　（一）提起上诉的条件

　　1.有法定的上诉对象。民事诉讼法对当事人可以提起上诉的对象作了明确的规定：可以提起上诉的判决包括：地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理后作出的第一审判决，第二审法院发回重审后的判决，以及按照第一审程序对案件再审作出的判决，但人民法院适用简易程序审理的小额案件实行一审终审，对其裁判不得提起上诉；可以提起上诉的裁定包括：不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定以及驳回起诉的裁定。除此之外，按非讼程序审理后作出的裁判，第二审法院的终审裁判以及最高人民法院的一审裁判，当事人都不能提起上诉。

　　2.有合法的上诉人和被上诉人。上诉是因对第一审裁判声明不服，请求二审法院予以改判，因此，上诉人与被上诉人必须是参加第一审程序的诉讼当事人。包括：第一审程序中的原告和被告、有独立请求权的第三人及一审法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人。

　　关于上诉审当事人诉讼地位的确定，根据《民诉意见》第176条规定，双方当事人和第三人均上诉的，皆为上诉人。对必要的共同诉讼中一人或部分人提出上诉的，应按下列情况分别处理：（1）该上诉请求是针对对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉请求仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。

　　3.在法定期间内提起上诉。根据民事诉讼法第164条规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉，上诉期间从判决书、裁定书送达之日起计算。诉讼参加人各自接收裁判的，从各自的起算日分别开始计算；任何一方的上诉期未满，裁判都处于上诉期内，这时，裁判处于一种不确定状态，当事人可以上诉。只有当双方当事人的上诉期都届满后，双方均未提起上诉的裁判才发生法律效力。

　　4.必须提交上诉状。当事人不服一审法院裁判提起上诉时，必须递交上诉状；一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应当告知当事人在上诉期间内提交上诉状，未在法定上诉期间提交上诉状的，视为未上诉，一审裁判发生法律效力。

　　上诉状应写明以下内容：第一，当事人的姓名，当事人是法人或者其他组织的，还应写明法人或其他组织的全称，法定代表人或者主要负责人的姓名和职务。第二，原审法院的名称、案件的编号和案由。第三，上诉的请求和理由。这一部分是上诉状的核心部分。上诉请求是上诉人提起上诉所要达到的目的；上诉的理由是上诉人提出上诉的根据，是上诉人向上诉法院对一审法院在认定事实和适用法律方面持有异议的全面陈述；上诉请求和理由决定着二审法院对案件的审理范围。

　　（二）提起上诉的途径

　　上诉状原则上应当通过原审人民法院提出，并且按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。法律之所以这样规定，一方面是为了便利当事人行使上诉权；另一方面有利于原审人民法院协助二审法院送达相关诉讼文书，完成对上诉材料、原审案卷的整理与报送工作。如果当事人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状转交给原审人民法院。

　　二、上诉的受理

　　上诉的受理，是指第二审人民法院按照立案程序要求，对当事人提起的上诉进行审查，对符合上诉条件的案件予以立案的行为。

　　（一）诉讼文书的接收与送达

　　原审法院收到当事人的上诉状及副本后，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本后，应当在15日内提出答辩状。对方当事人提交答辩状的，人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

　　（二）诉讼案卷和证据的移送

　　原审人民法院收到上诉状、答辩状后，应当在5日内连同全部案卷和证据，移送到第二审人民法院，以保证第二审人民法院对上诉案件的立案审查及审理。

　　（三）上诉的审查

　　第二审人民法院收到第一审人民法院移送的上诉材料及一审案件卷宗材料后，应当审查以下内容：（1）当事人的上诉材料及一审法院案件卷宗材料是否齐备；（2）上诉人递交的上诉状的时间是否在法定上诉期限以内；（3）是否交纳了上诉费用等。第二审人民法院经审查有关材料无误的，应当予以立案，并向当事人发送案件受理通知书和上诉案件应诉通知书；若发现相关材料不齐备的，应当及时通知第一审人民法院补充。

第三节　上诉案件的审理

　　第二审人民法院审理上诉案件，应当适用二审程序的规定进行。然而，民事诉讼法仅根据第二审案件的特点制定了第二审特殊的审理规则，程序并不完整。所以，第二审人民法院在审理上诉案件时，第二审程序没有规定的，应当适用第一审普通程序的相关规定。

　　一、二审法院对上诉案件审理的范围

　　根据民事诉讼法的规定，第二审人民法院应当对当事人上诉请求所涉及的事实认定问题和适用法律问题进行审理。因此，我国民事诉讼第二审既是事实审，又是法律审。同时，第二审人民法院审理的事实问题和法律问题，应当限定在上诉人的上诉请求范围以内，即要受当事人上诉请求范围的限制，体现了法院对当事人处分权的尊重。对于当事人没有提出的一审裁判中的事实问题和法律问题原则上不予审理。

　　当然，第二审人民法院在审理中发现上诉请求没有涉及的原判决存在违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的情形时，应依法予以纠正，可不受上诉范围的限制。这既体现了当事人自由处分与国家干预相结合的特点，又反映了我国第二审法院的职能。

　　二、第二审的审判组织形式

　　与第一审存在合议制和独任制两种审判组织形式不同，第二审法院审理上诉案件只有合议制一种形式，而且，二审合议庭只能由审判员组成，陪审员不参加，这是由第二审的职能所决定的。

　　三、上诉案件的审理方式及地点

　　第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，即应当传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭，进行法庭调查，法庭辩论，并在此基础上进行合议庭评议和宣判。开庭审理既可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审人民法院所在地进行。

　　在特殊情况下，经合议庭阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，第二审也可以不开庭审理。第二审人民法院可以不开庭审理的案件包括：（1）一审人民法院就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定，当事人不服提起的上诉案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原裁判认定事实清楚，但适用法律有错误的案件；（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

　　四、上诉案件的调解

　　第二审人民法院审理上诉案件时，可根据自愿、合法原则，主持双方当事人进行调解。调解达成协议的，应当制作调解书，由审判员、书记员签名，并加盖人民法院印章。调解书经上诉人、被上诉人双方签收后，即产生与终审判决、裁定同等的法律效力。调解书送达当事人后，一审判决即视为撤销，在第二审法院的调解书中，不写“撤销原判”。

　　五、上诉的撤回

　　撤回上诉，是指上诉人在第二审受理案件后、二审判决宣告前，将其提起的上诉予以撤回的一种诉讼行为。

　　申请撤回上诉必须具备以下条件：第一，申请撤回上诉的主体只限于提起上诉的上诉人、上诉人的法定代理人，被上诉人无权申请撤回上诉；第二，撤回上诉的申请必须在第二审判决宣告前提出；第三，撤回上诉必须取得第二审人民法院的同意。

　　二审法院裁定准许或者不准许撤回上诉，可以用书面形式，也可以用口头形式。审判实践中，准许撤回上诉的一般用书面裁定，而不准许撤回上诉的则大多采用口头裁定。二审法院裁定上诉人不准撤回上诉的，诉讼继续进行；裁定准许撤回上诉的，二审程序即告终结，同时一审法院的裁判发生法律效力。

　　法院裁定准许撤回上诉后，将会产生以下法律效果：（1）在对方当事人未上诉的情况下，二审程序终结；（2）在对方当事人未提起上诉的情况下，第一审裁判发生法律效力；（3）撤回上诉的当事人承担第二审的上诉费用，减半收取。

　　示例

　　甲起诉乙请求离婚，一审判决不准离婚，甲不服提起上诉。二审法院审理后认为应当判决离婚。本案诉讼程序应当如何进行？（2006年试卷三第42题）

　　A.对离婚、子女抚养和财产问题一并进行调解，调解不成的，发回重审

　　B.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，将子女抚养和财产问题发回重审

　　C.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，子女抚养和财产问题另案处理

　　D.直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并判决

　　【参考答案及简要提示】A。第二审程序中的调解必须注意以下问题：（1）二审调解必须注意与一审的关系，考虑当事人的上诉利益，一审未处理的请求以及二审新提出或增加的诉讼请求，只能调解不能判决，调解不成，发回重审；（2）二审追加了新的当事人的情况下，从保障当事人上诉利益的角度，案件也只能调解不能判决，调解不成发回重审；（3）二审达成调解协议的，制作调解书送达后一审判决即视为撤销。

第四节　上诉案件的裁判

　　一、上诉案件的裁判

　　第二审的审理对象是当事人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用问题，因此，针对一审裁判的不同情况，二审法院对上诉案件将会作出不同裁判。

　　（一）对第一审判决提起上诉的案件的裁判

　　1.判决驳回上诉，维持原判。二审法院经过审理，认为原判对上诉请求所涉及的有关事实认定清楚、适用法律正确的，应当判决驳回上诉，维持原判。

　　2.依法改判、撤销或者变更原判决。二审法院经过审理，认为原判决认定事实错误或者适用法律错误的，应当以判决方式依法改判、撤销或者变更；如果认为原判决认定的基本事实不清的，可以查清事实后依法改判。

　　3.裁定撤销原判，发回重审。第二审人民法院经过审理，认为有下列情形之一的，应当裁定撤销原判，发回重审：（1）原判决认定基本事实不清的；（2）原判决遗漏当事人的；（3）原判决严重违反法定程序的。根据司法解释的规定，违反法定程序的情形主要包括：审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；未经开庭审理而作出判决的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；其他严重违反法定程序的。发回原审法院重审的案件，仍应按一审普通程序另行组成合议庭审理，审理后作出的裁判为一审裁判，当事人不服的仍可以上诉。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次将案件发回重审。

　　根据最高人民法院的有关司法解释，在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费。

　　二审法院在审理上诉案件的过程中，发现一审法院主管错误，应裁定撤销原判，告知当事人向有关主管部门申请解决。

　　（二）对第一审裁定提起上诉的案件的裁定

　　二审法院对当事人不服一审法院裁定的上诉案件的处理，也一律使用裁定。二审人民法院对裁定的审理，应当根据不同情况作出裁定：对于原裁定认定事实清楚、适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定；第二审人民法院查明第一审作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理；查明第一审人民法院作出的管辖权异议裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院继续审理或移送给有管辖权的人民法院进行审理。

　　二、第二审裁判的效力

　　我国实行两审终审制，第二审法院即终审法院，第二审法院的裁判为终审裁判，其法律效力主要体现在以下三个方面：

　　1.不得对裁判再行上诉。第二审法院的裁判是对当事人之间实体权利义务的最终确认，一经送达当事人，即发生法律效力，当事人不得就此再行上诉。如果当事人认为第二审法院的裁判有错误，只能按照审判监督程序向法院申请再审。

　　2.不得重新起诉。当事人不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由重新起诉。但是，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件、调解维持收养关系的案件除外。

　　3.具有强制执行的效力。对于第二审法院具有给付内容的裁判，如果义务人拒不履行义务的，对方当事人有权向法院申请强制执行；特殊情况下，人民法院也可以依职权采取强制执行措施，从而保护当事人合法权益的实现。

　　三、第二审程序的审理期限

　　上诉案件既包括对第一审法院的判决不服提起上诉的案件，也包括对第一审法院的裁定不服提起上诉的案件。按照民事诉讼法的规定，第二审法院审理不服判决的上诉案件，应当在第二审法院立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，报请本院院长批准，由院长根据案件的具体情况，在保证案件审判质量的原则下，予以审批。第二审法院审理不服裁定的上诉案件，应当在二审法院立案之日起30日内作出终审裁定，没有特殊情况延长的规定。

　　【本章主要法律规定】

　　1.民事诉讼法第164～176条

　　2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第176～192条

　　本章应看到第二审程序与第一审程序既有联系又有区别，充分理解第二审程序的特殊审理规则，包括提起诉上诉的条件、上诉审的范围、审判组织形式、审理方式、上诉审中的撤诉等，正确把握上诉案件的裁判形式。注意把握发回重审的适用范围，当事人对重审判决提起上诉的，二审法院不得再次发回重审。

　　本章的难点是二审程序中的调解：对于第一审法院漏判的诉讼请求，二审法院只能进行调解，调解不成的发回重审；对于在第二审中新增加的诉讼请求、新追加一审必须参加诉讼但未参加诉讼的当事人的，二审法院也只能根据自愿原则进行调解，调解不成的应当告知另行起诉、遗漏的当事人向一审法院申请追加参与诉讼。