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移除书签第七章
民事证据
第一节 民事证据概述
一、民事证据的概念
民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料，也是法院认定争议的案件事实、作出裁判的根据。只有经过质证和认证的证据，才能作为认定案件事实和裁判的根据。
二、民事诉讼证据的特征
民事诉讼证据具有以下几个特征：第一，客观性，即民事证据必须是客观存在的事实。在民事案件中，它是民事法律关系产生、发展、变化的客观记录，真实地表现民事法律关系以及纠纷发生和变化的过程。第二，关联性，即民事证据必须与待证的案件事实有内在的联系，这种内在联系具体表现为，证据应当是能够证明待证的案件事实的全部或一部的客观事实。第三，合法性，包括两方面的要求，一是证据应当按法定要求取得，以法律禁止的手段取得的事实材料不可以作为民事诉讼证据；二是实体法要求某些法律行为必须采用法定形式的，作为证明这些法律行为的事实材料就应当具备这些法定形式。
三、民事证据的证明力
民事证据的证明力，又称证据力，是指民事证据对案件事实认定的影响力。例如，某证人的证言被认定是真实的，那么，该证人证言就具有证明力；某文书被认定是真实的，其所反映的内容也是真实的，该文书也就具有证明力。在司法实务中，某一民事证据是否具有证明力，是法官根据证据的判断标准判断的结果。民事诉讼证据的证明力的确定是证据制度中的核心问题，传统上，各类民事证据制度的命名与证明力的确定都有密切的关系，比如，神示证据制度、法定证据制度、自由心证制度等都说明了这一点。
第二节 民事证据的种类
证据的种类，是指法律根据证据的外在表现形式和对待证事实的证明作用而对证据所划分的类别。
我国民事诉讼法将证据分为八种：书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见和勘验笔录。
一、书证
书证，是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。
书证的一个基本特征，是以其所记载的内容来证明案件的有关事实的。因此，判断某一证据是否是书证，不能以其外在的表现形式作为唯一的标准，而且更重要的是要看这些形式所记载的内容是否与案件的事实有关。
根据一定的标准或方式，可以对书证作进一步的分类：根据书证内容的表达方式，可以将书证划分为文字书证、图形书证和符号书证；根据书证反映的内容及其法律后果，可以将书证划分为处分性书证和报道性书证；根据书证的制作者，可以将书证划分为公文书和私文书；根据书证的制作方式，可以将书证划分为原本、复制本、正本、副本、全文本和节录本等。
根据民事诉讼法的规定，当事人向人民法院提交书证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复印件、照片、副本、节录本等；提交外文书证的，必须附有中文译本。
根据《证据规定》，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证；无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。
二、物证
物证，是指以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件待证事实的物品。物证的特点是以其客观存在的形态来证明案件的待证事实的，其本身不具有任何的思想内容。向法院提交物证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品或照片。
根据《证据规定》，物证的证明力一般大于一般意义的书证、视听资料和证人证言；无法与原物核对的复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。
三、视听资料
视听资料，是指以声音、图像及其他视听信息来证明案件待证事实的录像带、录音带等信息材料。视听资料的特点是信息量大、形象或声音逼真、反映一定的法律行为或法律事件往往有一定的连续性和直观性，因而在通常情况下具有较强的真实性和准确性。但是，由于视听资料是运用一定的科学技术来制作的，在某些情况下，也就有可能被人利用技术手段进行变造或伪造，而且由于技术上的原因，变造或伪造的视听资料还不易被发现。因此，民事诉讼法要求人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《证据规定》强调了视听资料的合法性。非法获得的视听资料包括使用法律、法规禁止的手段窃听、窃照所获得的视听资料，以侵害他人隐私权的方式取得的视听资料等。应当注意的是，对于所谓“偷录、偷拍证据”的合法性问题要根据具体情况加以判断，不能简单地认为一概合法或一概非法。
根据《证据规定》，视听资料证明力一般小于物证、档案、鉴定意见、勘验笔录和经过公证或登记的书证；存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。
四、电子数据
电子数据，是指随着计算机及互联网络的发展，在计算机或计算机系统运行过程中因电子化数据交换等产生的证明案件事实的信息。电子数据的具体形式包括电子邮件（Email）、电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子聊天记录（Echat）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（Esignature）等样式的各种证据。
电子数据与视听资料一样，都是随着科技手段的发展，进入到诉讼证据领域之中。因此，在真实性认定、非法证据排除等具体的证据规则适用上，与视听资料具有一定的共性特征。但电子数据又存在自己的独特性：一方面，视听资料的受众广门槛低，在数码化时代的今天，一般人都可以轻易地摄制、播放视听资料，而电子数据往往存在代码性特征，接触、阅读、获取、复制、展示电子数据都需要比视听资料更复杂的软硬件，因而在证据的搜集、审查上，往往需要借助专业机构的辅助。另一方面，视听资料具有形象性，诉讼主体能够比较容易地认知视听资料的内容，而电子数据具有更强的抽象性，在阅读和理解上往往也需要专业人士的判断。因此，尽管电子证据通过2012年修改的民事诉讼法取得了合法地位，但要想在未来的民事诉讼中得到广泛运用，还有待专业化配套设施的完善和司法解释的细化。
五、证人证言
证人证言，是指当事人之外了解案件有关情况的人向人民法院就自己知道的案件事实所作的陈述。民事诉讼法将证人作为知道案件有关情况的单位和公民对国家应尽的义务来规定，因此，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。
对证人证言的理解应当注意以下几个问题：第一，证人本身不是证据，其向人民法院陈述的与案件事实有关的内容才是证据；第二，证人能力与民事行为能力没有直接的关系，限制行为能力甚至无行为能力的人都有可能成为证人，法律只规定不能正确表述意志的人，不能作证；第三，证人不存在回避问题，案件当事人之外的第三人，只要其知晓案件的有关情况，其均可作为证人作证，即使其与案件的一方当事人有利害关系，因此，证人证言在有的情况下是带有倾向性的。
民事诉讼法规定，有义务作证的证人应该出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。书面证言应由法院的审判人员在法庭上宣读。所谓“证人确有困难不能出庭”，是指以下情形：（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（2）特殊岗位确实无法离开的；（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（5）其他无法出庭的特殊情况。
根据民事诉讼法第74条的规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要的费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
根据《证据规定》，证人证言的证明力一般小于物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或者经过公证、登记的书证；未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言、与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言、无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
六、当事人陈述
当事人陈述，是指当事人就案件事实向人民法院所作的陈述。当事人的陈述往往具有两面性：一是可信性，因为当事人是案件的经历者，因此，他们对案件情况了解得最全面、真切，陈述具有可信的一面；二是虚假性，这是因为当事人是案件的利害关系人，案件的处理结果关系到他的直接的利益，基于趋利避害的心理，其在陈述中对有利自己的地方，可能夸大甚至虚构，对不利的情况，则有可能隐瞒，从而使其陈述可能有虚假的成分。
当事人的陈述包括当事人的承认。所谓当事人的承认，是指一方当事人对另一方当事人所陈述的事实表示认可。
根据《证据规定》，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外；在诉讼过程中，当事人在起诉书、答辩状陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
七、鉴定意见
鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。鉴定意见的一个基本特点，是鉴定意见的作出，是有关专家运用自己所掌握的知识对案件问题所作出的分析意见，是人对事物的一种主观上的认识，在这一点上，它与证人证言中证人对自己所见所闻的案件事实所作的客观描述是不一样的。因此，鉴定应当以案件材料为基础，鉴定意见所涉及的问题应当是案件的有关事实而不应当涉及案件的法律问题。
鉴定意见的启动途径有二：第一，当事人可以申请鉴定。在人民法院同意启动鉴定程序后，应由双方当事人从具备资格的鉴定人名录中协商确定鉴定人，协商不成的，由人民法院指定鉴定人。第二，人民法院委托鉴定。对于当事人没有申请鉴定，而人民法院认为系专门性问题需要鉴定的，可以直接委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
鉴定人应当在综合了解与鉴定内容相关的案件材料基础上，进行鉴定。必要时，鉴定人还可以询问当事人、证人。鉴定完毕后，须出具书面的鉴定意见。当事人对鉴定有异议或人民法院认为有必要出庭时，鉴定人应当出庭说明相关情况，如果经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。
当事人认为鉴定意见存在错误，可以申请重新鉴定。但只有在下列情形时，人民法院才能准予申请重新鉴定。这些情形是：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定意见明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
按照《证据规定》的要求，鉴定书应当具有下列内容：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的材料；（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（4）对鉴定过程的说明；（5）明确的鉴定意见；（6）对鉴定人鉴定资格的说明；（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
根据《证据规定》，鉴定意见的证明力一般大于一般意义的书证、视听资料和证人证言。
2012年修改的民事诉讼法还新增了专业人士出庭制度。根据民事诉讼法第79条的规定，当事人可以申请有专门知识的人出庭，就鉴定意见或专业问题提出意见。专业人士出庭制度，是对鉴定意见的补充和完善。鉴定意见具有专业性，如果没有专门的说明，法官、当事人及其代理人都很难对鉴定意见提出质疑，只能被动地接受，最终导致事实认定权被鉴定人褫夺。专业人士出庭制度，就是为了确保对专业问题，也能够在开庭审理中形成控辩对抗的审判结构，从而促进真相的揭示。
专业人士出庭的作用有二，首先是对鉴定机构的鉴定意见提出问题，从而增强鉴定人的责任意识，提高诉讼效率。其次是对专业化问题提出意见，进行说明，回答对方当事人和法官的询问，这类问题往往并不需要专门的技术手段进行澄清，因而无需启动鉴定，但由于法官和当事人不具备专门知识，所以需要专业人士在开庭过程中对相关事项予以说明。
专业人士出庭的程序，只能由当事人向法院提出申请并说明理由，人民法院接受申请后应当进行审查，符合条件的，就应当通知专业人士出庭；不符合条件的，予以驳回。
八、勘验笔录
勘验笔录，是指勘验人员对被勘验的现场或物品所作的客观记录。民事诉讼法规定，勘验人员进行勘验，必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加。当事人或当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或盖章。
根据《证据规定》，勘验笔录的证明力一般大于一般意义的书证、视听资料和证人证言。
第三节 民事证据在理论上的分类
在民事诉讼证据理论中，学者们根据不同的标准，对证据的类别作了划分。
一、本证与反证
按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证。如原告主张被告应返还逾期借款，他向法院提交的被告书写的借条即为借款事实的本证。本证的主要作用是对当事人主张的事实的真实性或可靠性予以肯定。而对对方当事人主张的事实予以否定的证据，则为反证。如前例被告出示了一张原告与被告共同签署的一份备忘录，该备忘录的内容是说明上述借条只具有形式上的意义，事实上双方当事人并未发生借用关系，该备忘录即为借款事实的反证。应当注意的是，反证是针对本证所主张的事实的否定，如果被告提出的是一个证明新的事实的而不是否定原告所主张的事实的证据，则不应认定为是反证，而是一个新的本证。比如，在上例中，被告提出一张由原告书写的被告已返还借款并说明因借条已丢失而无法将被告的借条退还被告的书证，即为一个证明被告已经返还原告借款的事实的本证，而不是被告用以否定原告借款给被告这一事实的反证。由此，我们应当认识到，第一，本证通常情况下由原告提出，但在某些情况下，被告也有提出本证，不能简单地认为原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证；第二，反证否定的对象是针对本证所证明的事实，而不是直接针对对方当事人的诉讼请求，用以否定对方当事人诉讼请求的证据不一定都是反证。
二、直接证据和间接证据
按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。如原告提出的购销合同来证明他与被告之间的购销关系，该合同就属直接证据，因为它单独地、直接地证明了原被告之间存在的购销关系。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。比如，在一起交通肇事损害赔偿案件中，原告指控被告为交通肇事侵权方，其提出的证据有：（1）目击证人的证言：肇事车为黄色小面包车，车号为WZ－74××98（中间两位数未看清），肇事车撞倒原告自行车时，肇事车右灯破裂；（2）被告单位车队证明，发生上述交通事故时，被告驾驶其自己的黄色小面包车（车号为WZ－743698）外出办事，第二天被告驾车回单位时该车右灯破裂，被告称是碰到路边的树上造成的。在该案中，原告提供的单个证据并不能直接证明被告为侵权方，但上述几个证据联系在一起，就可以证明被告为侵权方。上述各个证据即为间接证据。间接证据因其单个并无法证明待证事实，相对而言，证明力较弱，但其仍具有重要作用：可以为寻找直接证据提供线索；鉴别、印证直接证据；在无法收集到直接证据，而若干个有效的间接证据综合在一起，也能证明一定的待证事实。
根据《证据规定》，直接证据的证明力一般大于间接证据。
三、原始证据与传来证据
按照证据的来源，可以将证据分为原始证据和传来证据。原始证据，是指直接来源于案件事实的证据，即所谓的第一手资料。如合同原件、发票原件、遗嘱原件、证人提供的其亲自看到的案件现场的情况等。传来证据是指从原始证据中派生出来的证据，又称派生证据。如合同的复印件，文件的抄本等。传来证据的形成因其经过的中间环节，可靠性较差，相对而言证明力较弱。因此，民事诉讼法规定，当事人提供证据应当提供原始证据，只是在提供原始证据有困难的情况下才可以提供传来证据。
根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第3款规定，原则上对只有传来证据证明的事实不予认定。根据《证据规定》，原始证据的证明力一般大于传来证据。
第四节 证据的保全
一、证据保全的概念
证据保全，是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院采取措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。证据保全的意义，在于保护证据的证明力，使与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得或丧失证明作用，以此来满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。
二、证据保全的条件
证据保全的条件有以下几个：第一，待保全的事实材料应当与案件所涉及的法律关系有关，即应当是能够证明案件有关事实的材料。第二，待保全的事实材料存在毁损、灭失或以后难以取得的可能性。所谓毁损，是指证据材料的品质、外形或数量等发生了变化，丧失了证据材料的原貌，比如，作为证据资料的物品是一些已经开始腐烂的水果，如果不及时对这些水果采取保存措施，到证据调查时，这些水果的状态肯定会发生大的变化而失去了其证明力；所谓灭失，是指证据材料丢失、消失而不复存在，比如，提供证言的证人年事已高或患重病，如果不及时提出其证言，在将来的证据调查时，就可能因证人的死亡而无法取得该证人的证言；所谓以后难以取得，是指因有关情形的存在，有可能使证据材料在将来难以收集到，比如，知晓案件有关情况的人将要出国，或物证、书证等有被转移而去向不明等。第三，在时间上，证据保全既可以是在诉讼过程中，也可能是在诉讼（或仲裁程序）启动之前。
三、证据保全的程序
证据保全的提出，根据时间的不同，可以分为两种情况：
在诉讼过程中需要启动证据保全的，通常情况下是由当事人申请，但在有的情况下人民法院也可以依职权决定。根据《证据规定》，当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7天。当事人申请证据保全的，人民法院可以要求其提供相应的担保。对当事人提出的申请，人民法院应当予以审查，并尽快决定是否同意申请。人民法院决定采取保全措施，应当作出裁定，并及时采取相关的保全措施。
在提起诉讼前需要启动证据保全的，利害关系人可以向证据所在地、被申请人住所地或有管辖权的人民法院申请保全证据。当事人在申请证据保全的同时，还必须提供担保。人民法院应当在48小时内裁定是否保全。
四、证据保全的措施
对不同种类的证据，可采取不同的保全措施，一般来讲，对证人证言，可以录音或制作询问笔录；对于物证，可以进行勘验或封存原物；对书证、视听资料、电子数据，尽量提取原件，提取原件有困难的，可采取复制的方法；对需要及时鉴定的有关事项，要及时地进行鉴定。证据保存措施的采用，以服务于保存证据的证明力为目的，在该目的下，采取保存的措施可以灵活多样，甚至可以对一种证据，采取两种或两种以上的保存措施。
有关证据被采取保全措施后，其法律后果为，就该证据能予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当事人提供证据的责任。
【本章主要法律规定】
民事诉讼法第63～81条
本章应注意证据的分类在理论上与法律上是不同的，理论上的分类主要是从证据的对应关系上来作划分，法律上的分类则比较多的注重证据的内容和形式，所以不应当将理论上的分类与法律上的分类简单的对应。此外，还应当注意的是，理论上对证据的分类是依据不同的标准，因此，依据不同的证据标准划分出的证据，不可简单的对应，比如，本证不一定就是直接证据，它有可能是间接证据，同理，原始证据也不一定就是直接证据，它也可能是间接证据，等等。2012年民事诉讼法修改，增加了电子数据，并改鉴定结论为鉴定意见。
