第四章

诉

第一节　诉的概念与特征

　　民事诉讼中的诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。诉的特征有以下几个方面：

　　第一，由当事人提出。诉的起因是当事人之间发生了民事权益的纠纷，是纠纷中的一方认为自己合法的民事权益受到了对方的侵害，因此，纠纷的当事人是诉的主体。

　　第二，向法院提出。诉存在于诉讼制度中，存在于法院的司法活动中。对于民事纠纷，国家设置了行政机关的调处、仲裁、诉讼等解决纠纷的机制。当事人对解决纠纷的方式有程序上的选择权；但只有向法院提出的解决纠纷的请求，才能称之为诉。

　　第三，诉是一种请求。诉是当事人向法院提出的请求。这种请求具有两方面的含义：其一是请求法院启动审判程序，对双方当事人之间的纠纷进行审理；其二是请求法院满足自己的诉讼请求，判决自己胜诉以保护民事权益。前者为程序意义上的诉，后者为实体意义上的诉。这两层含义的请求统一存在于诉中，具有紧密的联系：程序意义上的诉是手段，实体意义上的诉为目的。程序意义上的诉与当事人的起诉权相对应，一旦被人民法院接受，人民法院与当事人之间就建立了诉讼法律关系。实体意义上的诉，对应当事人的胜诉权，一旦被人民法院确认，即可裁判该当事人胜诉。当事人的实体请求是法院裁判的依据：在当事人实体请求的范围内，法院有权裁判全部支持、部分支持，也可以裁判驳回；但一般不得超出请求范围或数额进行裁判，裁判也不得遗漏当事人的诉讼请求。

第二节　诉的要素

　　诉的要素是指构成诉的不可缺少的因素。明确诉的要素具有重要的理论和实践意义，它可以使诉特定化，使此诉与彼诉相区别，可以防止重复起诉。诉有以下三个要素：

　　一、当事人

　　当事人是诉的主体，任何一个诉均有提起诉讼的一方与被诉的一方。当事人是否适格，是法院审理案件时首先要解决的问题。即使诉的其余要素均相同，但只要当事人不同，就可以成为新的诉。

　　二、诉讼标的

　　诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。诉讼标的是诉的客体，是法院裁判的对象。当事人是因民事权利义务产生争议才到法院进行诉讼的，所以，当事人争执的特定的民事权利义务便成为法院裁判的对象。

　　诉具有不同的类型，在不同类型的诉中，诉讼标的也有所不同。给付之诉的诉讼标的是原告要求被告履行给付义务的请求所基于的原告与被告之间的实体法律关系，确认之诉的诉讼标的是原告请求法院确认他与被告之间存在或者不存在某一实体法律关系，变更之诉的诉讼标的则是原告请求法院变更或消灭与被告之间存在的某种法律关系。

　　诉讼标的不同于诉讼标的物：前者是当事人之间发生争议的民事权利义务关系，后者则是民事权利义务关系所指向的对象。例如，在原告依据租赁合同提起的交付出租的房屋的诉讼中，租赁关系是诉讼标的，房屋则是诉讼标的物。任何一个案件都具有一个特定的诉讼标的，但并不是所有的案件都存在诉讼标的物。

　　诉讼标的与诉讼请求具有密切联系，但两者并不相同。诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是基于法律关系向法院提出的要求。例如，原告基于婚姻关系请求法院判决解除与被告的婚姻关系的诉讼，诉讼标的是婚姻关系，诉讼请求是原告向法院提出的解除婚姻关系的要求。在诉讼过程中，诉讼标的不允许任意变更。因为变更诉讼标的实际上是要求法院对一个新的民事法律关系进行裁判，这就会给被告的防御和法院的审理带来困难。但在不变更诉讼标的的前提下可以变更诉讼请求。例如，原告在依据借款合同提出被告返还本金的诉讼请求后，在诉讼中可提出增加支付利息的请求。

　　三、诉的理由

　　诉的理由，是原告起诉的事实和法律依据。事实依据一般包括两类：一是引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实；二是权利受到侵害或法律关系发生争议的事实。

第三节　诉的分类

　　按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。

　　一、确认之诉

　　确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。

　　确认之诉可以进一步分为积极的（或肯定的）确认之诉和消极的（或否定的）确认之诉。前者指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系存在的诉讼，后者是指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系不存在的诉讼。

　　二、给付之诉

　　给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义务既可能是给付一定数额的货币或财产，也可能是为或不为某种特定的行为，如请求被告支付租金、返还借用物、按合同约定的时间播放广告、停止侵害名誉权的行为等。

　　依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。

　　给付之诉的特点在于法院的判决具有执行力，被告不履行给付义务时，原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。

　　示例

　　甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？（2007年试卷三第41题）

　　A.确认之诉 　　B.形成之诉

　　C.给付之诉 D.变更之诉

　　【参考答案及简要提示】C。本题考查的是诉的种类。本题中，甲诉请法院禁止乙的行为，实质上是请求甲为一定的给付，所以本案诉讼应该是给付之诉。对此知识点，考生需要注意的是，给付之诉中的“给付”是广义的“给付”：给付的内容既可以是物的给付，也可以是行为的给付；至于行为的给付，则既包括积极作为的行为给付，也包括消极的不作为的行为给付，如行为的实施。

　　三、变更之诉

　　变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。只有原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起变更之诉；如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更，则无须提起变更之诉。

　　在变更之诉中，原告一般是要求法院变更其与被告之间的法律关系，如离婚诉讼、解除收养关系的诉讼等。在法律有明确规定的情况下，原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。例如，债权人可依据合同法上的撤销权，诉请法院撤销债务人与第三人之间以明显不合理的低价转让财产的行为，消灭已成立的买卖关系。

第四节　反诉

　　一、反诉的概念与特征

　　反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。

　　提起反诉，是被告的一项诉讼权利。民事诉讼法规定反诉制度的目的，一方面在于通过法院对本诉与反诉的合并审理，利用同一诉讼程序解决相关联的纠纷，以提高诉讼效率；另一方面则是为了避免因分别审理而造成的裁判相抵触。

　　反诉具有以下特征：

　　1.当事人的同一性与特定性。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换：本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告，但当事人是同一的。

　　2.诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求，这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。

　　3.诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉，目的在于抵销或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现。

　　反诉不同于反驳。反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序上、从事实上和法律上予以否定或部分的否定。反驳是被告依法享有的诉讼权利，也是被告在诉讼中经常采用的防御手段。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但它并非向原告提出独立的诉讼请求，反驳会因原告撤诉而丧失其存在的意义。而反诉则是被告通过发动进攻来进行防御。

　　二、提起反诉的条件

　　（一）须由本诉的被告向本诉的原告提出

　　反诉与本诉当事人同一性的特征决定了只有本诉的被告才能够向本诉的原告提出反诉。如果不是本诉的被告，如无独立请求权的第三人，则无权提出反诉。

　　（二）须在本诉进行中提出

　　本诉进行中是指法院已经受理了本诉，法院尚未受理本诉，诉讼程序尚未开始，反诉无从提起。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第34条的规定，反诉一般应当在举证期限届满前提出，以避免证据突袭和诉讼迟延。超出举证时限提出的反诉，如果法院认为应当合并审理，须重新指定举证期限。

　　（三）须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权

　　反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理，因此反诉只能向受理本诉的法院提出。管辖权是法院对特定诉讼行使审判权的前提，故受诉法院须对反诉具有管辖权。但考虑到诉讼经济原则，本诉法院对反诉可以基于牵连管辖或应诉管辖获得管辖权，换言之，只要不违背专属管辖、协议管辖等强制性规范，本诉法院对反诉都具有管辖权。

　　（四）须与本诉适用同一诉讼程序

　　反诉须与本诉适用同一种诉讼程序，方能利用本诉的诉讼程序合并审理。如果本诉应适用简易程序而反诉应适用普通程序，则难以将两诉合并，反诉也就没有意义了。

　　（五）须反诉与本诉之间存在牵连关系

　　设置反诉制度的目的既然在于利用同一诉讼程序解决相关联的两个民事纠纷，以达到节约时间和费用、防止裁判相抵触，那么，反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的须有牵连，才能够实现上述目的。所谓存在牵连关系，是指两者存在法律上或事实上的联系。法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系：前者如原告提出请求交付买卖标的物的本诉，被告则提出请求支付价款或者请求确认买卖合同无效的反诉；后者如原告基于所有权请求被告交付所占有的动产，被告则反诉请求法院确认他对该动产享有的质权。反诉与本诉存在牵连关系，才有合并审理的必要，才能够达到通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的目的。近年来，受英美法的影响，反诉牵连性要求正在日渐放宽，逐步让位于当事人合意和法官裁量，也即是说，对于某些虽然没有达到牵连关系的案件，如果双方当事人希望合并审理，法院也认为合并审理有利于提高效率，那么也可以适用该制度，将本诉和反诉合并审理。

　　三、反诉的审理

　　被告提出反诉后，法院应审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特别条件，对符合条件的反诉，应予受理。被告如是在开庭过程中才提出反诉，除非原告放弃法定的答辩期利益，法院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的日期。法院原则上应一并审理本诉与反诉，将两诉合并调查和辩论，并且一并对两诉作出裁判。在例外情况下，法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论，并且在其中一诉已达到可作出判决的程度时，先行作出判决。

第五节　诉的合并与分离

　　一、诉的合并

　　诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。诉的合并，有狭义和广义之分：狭义的诉的合并，专指诉的客体的合并；广义的诉的合并，除包括诉的客体的合并外，还包括诉的主体的合并。诉的主体的合并，常常是由共同诉讼引起的。

　　诉的合并的条件是彼此独立的几个诉在主体或客体上具有关联性。诉的合并的意义在于提高诉讼的效率，防止在相互关联的问题上作出相互矛盾的裁判。

　　诉的合并包括：

　　1.诉的主体的合并，是指将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。在一个原告对数个被告或数个原告对一个或数个被告提起诉讼时，均会产生诉的主体的合并。引起诉的主体合并的原因有：（1）必要共同诉讼或普通共同诉讼；（2）原告或被告于诉讼进行中死亡，数个继承人承受诉讼。

　　2.诉的客体的合并，是指将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合并到同一诉讼程序中审理。被合并的数个诉之间，可能不存在牵连关系，理论上称为单纯合并，如原告既诉请被告返还借款，又诉请被告交付买卖标的物，还诉请被告返还租用的房屋；也可能具有牵连关系，如原告既起诉离婚，又起诉分割共同财产；或原告基于买卖关系和票据关系请求被告给付同一笔价款。对单纯合并，法院应在同一诉讼程序中分别审理并作出判决；对有牵连关系的诉，则应根据其牵连性分别处理之：（1）如其中一诉是其他诉的先决问题，此为诉的预备合并，法院则应先审理该诉，然后才有可能进一步审理其他各诉。例如上例中法院应先审理离婚之诉，在离婚之诉有理由的情况下，才有必要进一步审理分割共有财产之诉。（2）如诉讼请求相同，而诉讼标的不同，则构成诉的重叠合并或选择合并，法院应根据当事人的主张，对诉讼标的全部审理或择一审理，例如上例中法院可就票据关系或买卖关系择一审理。

　　二、诉的分离

　　诉的分离，是指法院将原先合并审理的几个诉，分开来进行审理。

　　有时候，将几个诉合并在一起审理，会增加审理的难度，造成诉讼复杂化和诉讼迟延，此时法院就应当将诉分开来进行审理。诉先合并后分离时，当事人和法院在分离前已实施的诉讼行为，在诉分离后的审理中依然有效。

　　本章应理解和掌握：诉讼标的是当事人之间实体上的法律关系，它不同于当事人在诉讼中提出的具体的诉讼请求，也不同于争议的标的物；给付之诉的给付包括了给付金钱、财物和履行相关的行为，行为包括了作为与不作为；反诉要求与本诉之间要有联系，这种联系可以是法律上的，也可以是事实上的，但事实上的联系要表现为反诉的事实与本诉的事实有直接的关联，比如反诉的事实是基于本诉的相关事实而发生的。