1　担保、物权

保证合同是否有效及债务人是否应为本案共同被告问题

——利川卷烟厂与中国长城资产管理公司武汉办事处担保合同纠纷上诉案

一、当事人基本情况及案件来源

上诉人（原审被告）：利川卷烟厂，住湖北省利川市清江大道159号。

法定代表人：葛希江，该厂厂长。

被上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司武汉办事处（以下简称“长城公司武汉办”），住湖北省武汉市武昌中北路66号津津花园21层。

负责人：黄天雄，该办事处总经理。

上诉人利川卷烟厂为与被上诉人长城公司武汉办担保合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2001）鄂经初字第4号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院依法组成由审判员宋晓明担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加评议的合议庭进行了审理，书记员夏东霞担任记录。本案现已审理终结。

二、案件基本事实

1999年8月16日，利川烟草公司向利川市农业银行（以下简称“利川农行”）出具一份《贷款申请书》，称：“我公司是贵行信贷扶持的二级信用企业，在贵行尚有贷款28835万元。1999年我公司计划收购烟叶35万担，计划实现烟叶收购总值17150万元，计划销售烟叶25万担，计划实现销售收入14450万元，计划创利税5219万元。目前，我公司由于诸多因素形成，亏损严重，财务负担十分大，为了使企业摆脱目前的财务困境，全面完成1999年生产经营计划，特向贵行申请办理收回再贷8000万元贷款，期限一年。”利川农行在《贷款申请书》上批注“99年收回再贷批5000万元”。同日，烟草公司填写了农业银行信贷规范文本《短期借款申请书》，除明确写明借款金额8000万元，借款理由及用途为收回再贷，在担保方式栏内还注明保证人为利川卷烟厂。同年9月3日，中国农业银行湖北省恩施土家族苗族自治州分行在上述8000万元的《短期贷款呈报、批复表》地市分行审批意见栏内批复“同意按收旧贷新调整形态，同意1999年度烟叶收购办妥手续，按规定收息，密切银企关系收回再贷5000万元”。

1999年9月9日、1999年9月13日、1999年9月21日、1999年9月22日、1999年10月11日、1999年10月14日、1999年10月25日，贷款人利川农行与借款人利川烟草公司、保证人利川卷烟厂三方签订了7份《保证担保借款合同》。合同约定，贷款金额分别为700万元、500万元、500万元、1000万元、550万元、700万元、1000万元（总计4950万元），贷款种类为短期借款，借款用途为烟叶收购，贷款期限为半年，利率为月息5.58‰，按月计付利息，保证人对借款人的贷款债务承担连带保证责任，保证期间为自贷款之日至贷款本息还清为止。如借款人申请延期，经贷款人同意，保证人必须在延期协议上签章认可。延期协议签订后，保证人自愿承担保证责任。借款人应按合同订立的期限归还贷款本息。逾期贷款在逾期期间按日利率万分之二点一计收利息。如需延期还款，借款人必须在贷款到期前15天向贷款人提出延期申请，经贷款人同意后签订延期还款协议。并在合同空白处批注有“本贷款是根据州行99年9月3日已审批额度发放”的内容。三方均在借款合同上签字盖章，利川烟草公司和利川卷烟厂的法定代表人同为葛希江一人，葛希江代表利川烟草公司和利川卷烟厂分别在借款人和保证人栏内加盖了其私章。

合同签订后，利川农行分别于1999年9月9日、1999年9月13日、1999年9月21日、1999年9月22日、1999年10月11日、1999年10月14日、1999年10月25日向利川烟草公司发放了上述贷款，并于发放贷款的当日用银行特种转账传票将每笔贷款合计4950万元收回，偿还了利川烟草公司原欠的旧贷款。

2000年5月13日，利川农行和长城公司武汉办向利川烟草公司送达一份《债权转移确认通知书》，称：根据利川农行与长城公司武汉办于2000年5月13日签订的《剥离收购不良资产协议书》，利川烟草公司所欠利川农行贷款本息28339万元，自2000年5月13日起转移给长城公司武汉办。债权转移后，长城公司武汉办行使债权人的一切权利，利川农行不再行使债权人的权利；为该主债权设置的担保权利依法全部转移和委托给长城公司武汉办，原担保合同内容不变。按照国务院规定，此次担保权利转让担保人对担保权人主体变更所持异议无效；该贷款已经全部逾期，请债务人和担保人在接到本通知后，主动向长城公司武汉办归还全部债务款项，或者制定还款计划。利川烟草公司于同日在《债权转移确认通知书回执》上加盖了单位公章和其法定代表人葛希江的私章，对利川农行转移给长城公司武汉办的28339万元债权未提出异议。

2001年2月13日，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院受理了利川烟草公司申请破产还债一案，并在《恩施日报》、《人民法院报》上发布了申报债权的公告。同年4月6日，长城公司武汉办向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院申报了总额为23389万元债权，涉案的4950万元债权未申报。

同年3月16日，长城公司武汉办以挂号信方式向利川卷烟厂送达一份《担保人履行责任通知书》，要求利川卷烟厂对债务人利川烟草公司提供担保的债务本金4950万元及利息266.1万元履行担保责任，并特别注明“被担保人已宣告破产，请担保人向法院申报债权”。湖北省恩施市公证处为此出具了《公证书》。

同年3月14日，长城公司武汉办因利川卷烟厂不履行担保责任诉至湖北省高级人民法院，请求判令利川卷烟厂偿还所欠借款本金4950万元及利息2940602.45元（暂计算至2001年2月20日），并由其承担案件受理费、保全费和实现债权的其他费用。

另查明：自1993年6月16日至今，葛希江任利川卷烟厂厂长，为利川卷烟厂法定代表人。1998年5月31日至今，葛希江同时任利川烟草公司经理、法定代表人。

三、原审法院裁判要旨

湖北省高级人民法院经审理认为：

本案是以利川卷烟厂为被告的担保合同纠纷案件，而不是以利川烟草公司和利川卷烟厂为共同被告的借款担保合同纠纷案件，而且原告长城公司武汉办并未向受理破产案件的湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院申报本案债权。因此，本案并非利川烟草公司破产时尚未审结的经济纠纷案件，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第12条第3项的规定不适用本案。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第53条、《中华人民共和国担保法》第18条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条的规定，长城公司武汉办可以单独以利川卷烟厂为被告提起诉讼，本案不应中止诉讼。

认定金融机构与借款人是否在搞以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有无以新贷偿还旧贷的行为，而且应当查明金融机构与借款人之间有无以贷还贷的共同意思表示或意思联络。本案中，利川农行与利川烟草公司虽未在借款合同中写明以贷还贷，但利川烟草公司在贷款申请书中明确表示向利川农行申请办理收回再贷8000万元贷款，而非烟叶收购贷款，这一证据表明，借款人利川烟草公司有以贷还贷的意思表示。贷款人利川农行在贷款申请书上批注“99年收回再贷批5000万元”字样，同意以贷还贷。同时，利川农行在贷款当日将贷款划到利川烟草公司账上，当日即以特种转账贷方传票将贷款划转，用于归还利川烟草公司的原欠旧贷款。上述以贷还贷行为在利川烟草公司短期借款明细账上和利川农行营业部分账户上有反映，利川烟草公司在短期借款明细账上加盖单位公章予以确认，并未提出异议。2000年5月13日，利川烟草公司在债权转移确认通知书回执上盖章，确认其欠利川农行的债务总额为28339万元，包括涉案的4950万元，这是利川烟草公司对4950万元贷款以新还旧事实的再次确认。因此，利川农行与利川烟草公司不仅有以贷还贷的行为，而且有以贷还贷的共同意思表示。借贷双方的以贷还贷行为不违反我国法律、法规的强制性规定，应认定为有效。

依据《中华人民共和国民法通则》第38条、第43条的规定，法定代表人是依据法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，法人的活动主要通过其法定代表人的行为表示出来，法人对其法定代表人及其工作人员的经营活动负责。葛希江作为利川烟草公司和利川卷烟厂的法定代表人，应对利川烟草公司和利川卷烟厂的重大经营活动负责。利川烟草公司和利川卷烟厂与利川农行实施以新贷还旧贷的行为，作为利川烟草公司的法定代表人的葛希江是知道的，作为利川卷烟厂的法定代表人的葛希江也应当知道的。利川卷烟厂知道或应当知道借贷双方为以贷还贷行为仍自愿为烟草公司贷款提供担保，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条第1款的规定，利川卷烟厂应依约对本案4950万贷款承担连带保证责任。

保证担保借款合同约定，保证期间为自贷款之日到本贷款本息还清为止。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条的规定，该保证期间应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。2000年5月13日，利川农行将4950万元债权转移给长城公司武汉办，根据《中华人民共和国担保法》第22条的规定，利川卷烟厂仍应承担原来的保证责任。2001年3月16日，长城公司武汉办要求利川卷烟厂履行保证义务，是在法定的保证期间内要求利川卷烟厂承担保证责任，利川卷烟厂没有免除保证责任的法定事由。

长城公司武汉办关于利川卷烟厂应向其支付借款本金4950万元及利息的诉讼请求，该院予以支持。

长城公司武汉办未提供利川卷烟厂承担保全费和实现债权的其他追偿费用的证据和数额，其要求利川卷烟厂承担保全费和实现债权的其他追偿费的诉讼请求，该院予以驳回。

利川卷烟厂关于利川农行未按合同的约定履行放贷义务，擅自改变贷款用途，自行办理了以贷还贷业务，故意隐瞒以贷还贷的事实，采取欺骗手段，骗取其保证担保的抗辩理由不能成立。

该院依照《中华人民共和国民法通则》第106条、第108条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条第1款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第128条的规定，判决：

1．利川卷烟厂偿还长城公司武汉办本金4950万元。

2．利川卷烟厂支付长城公司武汉办上项本金的逾期罚息（自2000年5月13日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款罚息标准计算）。

3．驳回长城公司武汉办的其他诉讼请求。上述应付款项，于该判决生效后30日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第232条的规定办理。案件受理费272213元，由长城公司武汉办负担27221.3元，利川卷烟厂负担249917元。

四、当事人上诉与答辩情况

利川卷烟厂不服湖北省高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：

1．一审法院对本案的基本事实认定错误。本案所涉7份《保证担保借款合同》，系流动资金短期贷款合同，合同中均约定了贷款用途为烟叶收购。利川农行在未告知借款人的情况下，擅自改变贷款用途，单方扣收新贷偿还旧贷，且未通知利川烟草公司和上诉人。一审法院认定“利川农行单方违约扣贷还贷的行为”为“利川农行与利川烟草公司借贷双方实施了以贷还贷行为”缺乏事实和法律依据。《转贷申请书》未经查证属实，不能作为定案依据。利川烟草公司在短期借款明细账上加盖单位公章不能证明其主观上明知利川农行转贷且同意转贷。利川农行的行为是民事侵权行为，不应受法律保护。

2．一审法院不对借款人利川烟草公司进行相关的调查取证，亦不许可其参加本案诉讼，致使本案事实未能查清。尤其是利川农行扣收还贷所涉及的旧贷中存在违规收取高息这一事实，直接影响主借款合同和担保合同的效力的问题，以及上诉人是否应承担保证担保责任的问题。且被上诉人所列举的8份借据中7份是变造的，不能作为定案依据。

3．一审法院认定“利川卷烟厂知道或应当知道借贷双方为以贷还贷行为仍自愿为利川烟草公司贷款提供担保”，违背了本案客观事实。一审法院以上诉人与利川烟草公司的法定代表人为同一人为由，推定上诉人在提供担保时知道或应当知道借贷双方为以贷还贷，混淆了不同的法律概念，于法无据。利川农行采取欺诈手段使保证人在违背真实意思的情况下提供的保证应为无效，保证人不应承担保证责任。一审法院认定事实错误，适用法律不当，遗漏案件当事人，请求撤销一审判决，驳问被上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人长城公司武汉办答辩称：

1．一审法院对本案事实认定是清楚、正确的。利川烟草公司给利川农行的转贷申请书上明确写明申请办理收回再贷8000万元，即以新还旧的意思表示是明确的。利川烟草公司借新还旧以腾出自有流动资金收购烟叶与借款合同上写明的收购烟叶的借款用途本质上是一致的。利川农行应利川烟草公司申请借新还旧，是双方当事人的真实意思表示，也是对借款合同的履约，不是利川农行单方扣收还贷行为。利川烟草公司在短期借款明细账上加盖公章，足以说明其对以新还旧是明知且认可的。利川卷烟厂对贷款发放的金额、时间等在一审中没有任何异议，现又提出有7份借据系变造，是无稽之谈。故一审法院对本案保证担保借款合同的签订、履行以及借新还旧属双方当事人真实意思表示的认定，是完全尊重客观事实的。

2．利川卷烟厂和利川烟草公司的法定代表人同为葛希江一人，因借新还旧是借款人利川烟草公司的真实意思表示，故保证人利川卷烟厂对借新还旧这一真实借款用途是完全明知或应当明知的，一审判决其承担保证责任是正确的。故一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求维持一审判决。

五、二审法院裁判要旨

最高人民法院经审理认为：

虽然利川烟草公司与利川农行签订的《保证担保借款合同》上填写的借款用途为“烟叶收购”，但在1999年8月16日利川烟草公司向利川农行出具的《贷款申请书》中明确申请的是收回再贷贷款，利川农行的上级行批复同意的亦是按收旧贷新发放5000万元给利川烟草公司，且7份借款合同上均明确注明了“本贷款是根据州行99年9月3日已审批额度发放”的内容，故应认定以贷还贷的借款用途系利川烟草公司与利川农行双方的真实意思表示，利川卷烟厂关于利川农行单方违约扣贷还贷的主张，没有事实依据，最高人民法院不予支持。葛希江既是利川烟草公司的法定代表人，也是利川卷烟厂的法定代表人，其对利川烟草公司向利川农行贷款的真实用途为以贷还贷是明知的，一审法院以此认定保证人利川卷烟厂知道或者应当知道借贷双方为以贷还贷，利川卷烟厂仍自愿为利川烟草公司提供担保，应依法承担连带保证责任是正确的，最高人民法院予以维持。利川卷烟厂关于利川农行擅自改变贷款用途，骗取其提供担保的上诉理由不能成立，最高人民法院不予支持。

利川卷烟厂向利川农行提供的保证系连带责任保证，债权人利川农行既可以要求债务人利川烟草公司履行债务，也可以要求保证人利川卷烟厂承担连带保证责任。是否向债务人利川烟草公司提起诉讼，是债权人利川农行的权利。利川卷烟厂关于追加债务人利川烟草公司为本案共同被告的上诉理由，最高人民法院不予支持。

利川卷烟厂虽然享有债务人的抗辩权，但其关于利川农行扣收还贷所涉及的旧贷中存有违规收取高息的主张，因其未能提供充足证据予以佐证，最高人民法院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费272213元，由利川卷烟厂承担。

六、对本案事实认定和法律适用的分析

（一）贷款方利川烟草公司向利川农行借款4950万元的真实目的为以贷还贷

1999年利川烟草公司与利川农行签订的7份《保证担保借款合同》，虽然在合同借款用途栏内填写的为“烟叶收购”，但从以下几份证据可以认定其上述借款的真实意思为以贷还贷：

1．1999年8月16日利川烟草公司向利川农行出具的《贷款申请书》中明确向利川农行申请“办理收货再贷8000万元贷款”。利川农行在该申请书上批注“99年收回再贷批5000万元”；

2．同日，利川烟草公司填写的农业银行信贷规范文本《短期借款申请书》上，明确写明借款金额8000万元，借款理由及用途为收回再贷，担保人为利川卷烟厂；

3．1999年9月3日，银行在上述8000万元的《短期贷款呈报、批复表》地市分行审批意见栏内，批复“同意按收旧贷新调整形态，同意99年度烟叶收购办妥手续，按规定收息，银行收回再贷5000万元”。

4．双方签订的七份借款合同上均批注有“本贷款是根据川行99年9月3日已审批额度发放”字样。

上述几份证据足以证明利川烟草公司借款的真实用途为以新还旧，且利川卷烟厂并未举出任何利川烟草公司对利川农行扣收新贷偿还旧贷提出异议的证据。上诉人关于被上诉人所列举的8份借据中有7份是变造的，因其是否变造并不影响上述贷款的真实性，本案二审不予审查。故一审法院认定借款人利川烟草公司有以贷还贷的意思表示是正确的，应予维持。

（二）保证人利川卷烟厂不能以借款人与贷款人改变贷款用途，未经保证人同意为由主张免责

保证人利川卷烟厂对上述贷款的真实借款用途为以贷还贷是知道或者应当知道的，不能以借款人与贷款人改变贷款用途，未经保证人同意为由主张免责。

葛希江同时作为贷款人利川烟草公司和保证人利川卷烟厂的法定代表人，因其作为利川烟草公司的法定代表人对其向利川农行贷款的真实用途为以贷还贷是明知的，故作为利川卷烟厂的法定代表人对此亦是明知的，一审法院关于保证人利川卷烟厂知道或者应当知道借贷双方为以贷还贷仍自愿为其提供担保，应依法承担连带保证责任的认定是正确的，亦应予以维持。上诉人利川卷烟厂关于利川农行未按合同约定履行放贷义务，擅自改变贷款用途，自行办理以贷还贷，并隐瞒事实，骗取其提供担保的上诉理由不能成立。

（三）上诉人关于追加债务人利川烟草公司为本案共同被告的上诉理由，不能成立

保证人利川卷烟厂向利川农行提供的保证系连带责任保证，利川农行根据《中华人民共和国担保法》第18条第2款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，单独向保证人利川卷烟厂提起诉讼，请求其偿还债务，于法有据。债务人利川烟草公司在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人利川农行可以要求债务人履行债务，也可以要求提供连带担保责任的保证人利川卷烟厂承担全部保证责任。是否向债务人利川烟草公司提起诉讼，是债权人利川农行的权利。故上诉人的上述主张，应不予支持。利川卷烟厂虽然享有债务人的抗辩权，但其关于利川农行扣收还贷所涉及的旧贷中存有违规收取高息的主张，因未能提供充足证据予以佐证，应不予支持。