债务到期后提供担保的法律认定

——北京地鑫房地产开发有限责任公司与中国华融资产管理公司北京办事处、中国机床总公司、中国轻工集团公司、北京正一机电技术公司借款担保合同纠纷上诉案

一、当事人基本情况及案件来源

上诉人（原审被告）：北京地鑫房地产开发有限责任公司（以下简称“地鑫房地产公司”），住北京市东城区方家胡同19号四层。

法定代表人：王欣荣，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：中国华融资产管理公司北京办事处（以下简称“华融公司北京办”），住北京市西城区阜成门内大街293号。

负责人：徐肇宏，该办事处总经理。

原审被告：中国机床总公司（以下简称“机床总公司”），住北京市东城区方家胡同19号。

法定代表人：邢敏，该公司总经理。

原审被告：中国轻工集团公司（以下简称“轻工集团公司”），住北京市东城区新中西街2号。

法定代表人：陈学忠，该公司总经理。

原审被告：北京正一机电技术公司（以下简称“正一机电公司”），住北京市东城区方家胡同19号。

法定代表人：王欣荣，该公司总经理。

上诉人地鑫房产公司为与被上诉人华融公司北京办、原审被告机床总公司、轻工集团公司、正一机电公司借款合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2002）高民初字第476号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理，书记员孔玲担任记录。本案现已审理终结。

二、原审法院查明事实

原审法院查明：

2000年3月17日至同年9月26日，中国工商银行北京市东城支行（以下简称“工行东城支行”）与机床总公司共签订13份人民币（以下金额均为人民币）借款合同。保证人轻工集团公司、正一机电公司分别对上述借款提供担保。该13份借款合同分别是：

1．同年3月17日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第53号《流动资金借款合同》，约定借款金额2100万元，期限7个月，自2000年3月17日起至同年10月17日止，月利率5.3625‰。保证人正一机电公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

2．同年3月17日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第54号《流动资金借款合同》，约定借款金额2800万元，期限7个月，自2000年3月18起至同年10月18日止，月利率5.3625‰。保证人轻工集团公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

3．同年4月3日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第69号《流动资金借款合同》，约定借款金额7000万元，期限7个月，自2000年4月3日起至同年11月3日止，月利率5.3625‰。保证人轻工集团公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

4．同年4月17日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第82号《流动资金借款合同》，约定借款金额3500万元，期限7个月，自2000年4月17起至同年11月17日止，月利率5.3625‰。保证人轻工集团公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

5．同年4月14日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第83号《流动资金借款合同》，约定借款金额800万元，期限7个月，自2000年4月26日起至同年11月26日止，月利率5.3625‰。保证人正一机电公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

6．同年5月9日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第98号《流动资金借款合同》，约定借款金额3900万元，期限7个月，自2000年5月13日起至同年12月13日止，月利率5.3625‰。保证人轻工集团公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

7．同年5月9日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第99号《流动资金借款合同》，约定借款金额3200万元，期限7个月，自2000年5月13日起至同年12月13日止，月利率5.3625‰。保证人轻工集团公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

8．同年5月18日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第109号《流动资金借款合同》，约定借款金额4800万元，期限7个月，自2000年5月18日起至同年12月18日止，月利率5.3625‰。保证人正一机电公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

9．同年5月18日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第110号《流动资金借款合同》，约定借款金额4600万元，期限7个月，自2000年5月20日起至同年12月20日止，月利率5.3625‰。保证人轻工集团公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

10．同年6月2日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第133号流动资金借款合同，约定借款金额4000万元，期限7个月，自2000年6月5日起至2001年1月5日止，月利率5.3625‰。保证人轻工集团公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

11．同年7月13日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第173号《流动资金借款合同》，约定借款金额900万元，期限7个月，自2000年7月15日起至2001年2月15日止，月利率5.3625‰。保证人正一机电公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

12．同年7月13日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第174号《流动资金借款合同》，约定借款金额1600万元，期限7个月，自2000年7月15起至2001年2月15日止，月利率5.3625‰。保证人轻工集团公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

13．同年9月26日，工行东城支行与机床总公司签订东流字第9203号《流动资金借款合同》，约定借款金额4530万元，期限3个月，自2000年9月25日起至同年12月24日止，月利率5.115‰。保证人轻工集团公司同意对此笔贷款的本金及利息承担连带偿还责任。

以上13份保证合同均明确约定，“保证期间自主合同确定的借款到期之次日起两年”。上述合同签订后，工行东城支行依约将款划付给机床总公司，每笔贷款均有债务人机床总公司加盖公章的借款借据及债权人工行东城支行的放款通知单、贷款凭证。

2000年12月20日，债权转让方工行东城支行、债权受让方华融公司北京办与债务人机床总公司、保证人正一机电公司签订2000年工银京东城转债字第40号债权转让协议，载明：工行东城支行向华融公司北京办转让其对债务人机床总公司、保证人轻工集团公司、正一机电公司的贷款债权；转让债权为上述13份借款合同的贷款；截至2000年12月20日，总债务4.373亿元，均为贷款本金，无欠息。在该债权转让协议上，有债权转让方工行东城支行、债权受让方华融公司北京办、债务人机床总公司、保证人正一机电公司的签字盖章，但保证人轻工集团公司未签字盖章。2001年10月8日，北京市国信公证处出具（2001）京国证民字第4039号公证书，证明华融公司北京办于同年9月27日向轻工集团公司送达（2001）年京办催保字第439号《催收函》，内容为：华融公司北京办依据2000年工银京东城转债字第40号债权转让协议，已取得机床总公司的债权，要求保证人轻工集团公司在3.513亿元及相应利息范围内承担连带保证责任。

2001年4月6日，债权受让方华融公司北京办与正一机电公司、地鑫房地产公司签订还息协议书约定，依据2000年工银京东城转债字第40号债权转让协议，华融公司北京办对机床总公司享有的债权截至债权转让协议签订日为4.373亿元，地鑫房地产公司承诺对机床总公司的总债务承担连带保证责任；正一机电公司承诺对机床总公司总债务的利息（起息日为2000年12月20日）负责偿付，并按照双方约定按时付息：2001年第一季度应付利息，按季偿付，未到期贷款利率按原合同利率执行，已逾期贷款利率按6.3‰执行；从2001年第二季度起开始按月付息，即每季度前两个月付息200万元（于当月20日前付清），剩余当季欠息于第三个月20日前付清。华融公司北京办同意在正一机电公司偿付2001年第一季度欠息后，从第二季度起将机床总公司总债务的利率调整为4.65‰；在执行过程中，如正一机电公司未能按第二条约定按时付息，则从下季度开始华融公司北京办将机床总公司的总债务的利率恢复为原贷款利率（即未到期贷款利率按原合同利率执行，已逾期贷款利率按6.3‰执行）。该协议三方当事人均签字盖章。此后，在2000年12月20日至2001年6月20日期间，机床总公司于4月12日还款8384104.75元，5月12日还款113074.75元，6月15日还款5940778.93元，共计14437958.43元，冲减原借款本金14437958.43元，豁免孳生的利息14437958.43元，同时按照还息协议的约定，从2001年利率下调为4.65‰。2002年3月20日，机床总公司还款604925.13元，冲减原本金604925.13元，豁免孳生的利息604925.13元，因还款不足应付利息的30％，执行新利率。2002年6月20日，机床总公司还款718494.60元，冲减原本金718494.60元，豁免孳生的利息718494.60元，因中国人民银行调整一年期贷款利率，将本期利率相应调整为4.425‰。截至2002年6月20日，机床总公司尚欠本金421538621.84元，欠息17097160.63元。

2002年2月10日，中国工商银行总行营业部、中国工商银行北京市分行、华融公司北京办共同在《金融时报》发布《债权转让暨催收公告》称，“根据国家有关政策，中国工商银行总行营业部、中国工商银行北京市分行及其所辖支行已将其拥有的对所载债务人、保证人的债权及担保从权利转让给华融公司北京办。债务人应立即向华融公司北京办清偿本金及根据原借款合同和中国人民银行有关规定计算的至实际清偿之日的利息（含罚息、复息）。保证人应立即履行连带保证责任，清偿债务本息。华融公司北京办根据国务院及最高人民法院的有关规定履行追偿全部债权本息的责任”，同时列明“债务人机床总公司，金额4.373亿元；保证人轻工集团公司，保证金额3.513亿元”。此后，华融公司北京办要求保证人轻工集团公司承担保证责任。

另查明：2001年8月1日，北京市众鑫律师事务所（以下简称“众鑫律师事务所”）律师申晖、赵仑以众鑫律师事务所名义给机床总公司一份律师函，表明机床总公司的欠款本金及债权转让情况，并要求机床总公司于2001年8月10日前一次性归还欠款本金。

保证人轻工集团公司提交的1998年8月31日机床总公司与轻工集团公司签订的《流动资金借款相互担保协议》及《流动资金借款相互担保补充协议》，均没有债权人签字盖章。

国办发〔1999〕66号《国务院办公厅转发人民银行、财政部、证监会〈关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司意见的通知〉》第1条规定，“华融公司主要收购并经营中国工商银行剥离的不良贷款”；第4条规定，“不良贷款剥离范围是：按当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞、呆账贷款，其中待核销呆账以及1996年以来新发放并已逾期的贷款不属此次剥离范围”。国务院令第297号《金融资产管理公司条例》第11条规定，“金融资产管理公司按照国务院确定的范围和额度收购国有银行不良贷款超出确定的范围或者额度收购的，须经国务院专项审批”。

上述合同及协议签订后，机床总公司并未按约全部付息，轻工集团公司、正一机电公司和地鑫房地产公司均未对借款本金承担还款及连带保证责任。2002年6月12日，华融公司北京办向北京市高级人民法院提起诉讼，请求判令机床总公司偿还借款本金422257116.44元及相应利息，轻工集团公司对机床总公司的借款本金3513万元及相应利息承担连带保证责任，正一机电公司对机床总公司的借款本金8600万元及相应利息承担连带保证责任，地鑫房地产公司对机床总公司的借款本金422257116.44元及相应利息承担连带保证责任，诉讼费由机床总公司负担。

三、原审法院裁判要旨

北京市高级人民法院经审理认为：

工行东城支行与机床总公司所签订的13份借款合同，以及保证人正一机电公司、轻工集团公司为上述借款合同提供的担保，是当事人的真实意思表示，未违反法律规定，属合法有效。工行东城支行依约履行了贷款义务，机床总公司未按约定的期限偿还借款，应承担偿还借款本金、利息及罚息的责任。

（一）华融公司北京办依据国务院的有关规定与机床总公司、正一机电公司签订债权转让协议及华融公司北京办公告债权的行为合法有效，华融公司北京办享有工行东城支行对机床总公司的债权

本案四被告机床总公司、轻工集团公司、地鑫房地产公司和正一机电公司认为争讼的债权转让协议无效，理由为：（1）该转让债权的行为未经过国务院专项审批；（2）轻工集团公司认为华融公司北京办采用公告的形式通知轻工集团公司债权转让，不符合合同法的规定，该通知公告对轻工集团公司没有发生法律效力。对此，北京市高级人民法院认为，虽然国务院办公厅〔1999〕66号文件及国务院发布的《金融资产管理公司条例》规定，1996年以后发放的逾期贷款不属于不良资产剥离的范围，也明确规定了金融资产管理公司在收购不良资产时要按照国务院确定的范围和额度进行收购，超出确定的范围和额度的，要由国务院专项审批。但我国《合同法》的本意始终是将促成交易和保护交易安全作为立法目的，因而合同法规定只有“违反法律、行政法规中的强制性规定的合同”，才应被确认为无效合同，而不是违反任何法律、法规的合同都无效。国务院的上述规定，并非是决定合同效力的强制性法律法规，所以，本案华融公司北京办接收工行东城支行对机床总公司的债权虽未办理专项审批手续，并未因此影响合同效力，且办理专项审批属行政管理规定，不能以此确定本案华融公司北京办接收债权无效，故应认定债权转让协议合法有效，应受法律保护。关于公告通知债权转让的问题。最高人民法院法释〔2001〕12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条第1款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”据此，华融公司北京办在《金融时报》上发布的《债权转让暨催收公告》，符合最高人民法院的上述规定，应认定华融公司北京办采用发布公告的形式向轻工集团公司告知了债权转让，该公告对轻工集团公司具有法律规定的告知效力。因此，本案四被告主张债权转让协议无效的理由不能成立，其请求判决华融公司北京办对机床总公司不享有债权并驳回华融公司北京办对轻工集团公司诉讼请求的主张，该院不予支持。

此外，轻工集团公司对机床总公司在工行东城支行的借款本金3.513亿元及利息应承担保证责任。虽然轻工集团公司辩称，其与机床总公司签订互保协议及互保补充协议，双方确定解除互保关系且互不为对方在工行东城支行的借款承担保证责任，但该协议所确定的内容均没有得到债权人的确认，对债权人不具有约束力。在轻工集团公司的保证期间内，华融公司北京办经过公证，向轻工集团公司送达了《催收函》，应认定轻工集团公司已经知道该催款通知的内容。据此，北京市高级人民法院对轻工集团公司要求免除其担保责任的诉讼请求不予支持。

综上，机床总公司应对华融公司北京办承担还款责任，保证人轻工集团公司、正一机电公司应对机床总公司的债务向华融公司北京办承担保证责任。

（二）华融公司北京办为解决上述债务问题，与地鑫房地产公司、正一机电公司签订的《还息协议书》亦为合法有效，地鑫房地产公司、正一机电公司应按照还息协议的约定向华融公司北京办承担保证责任

1．应确认本案的保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。保证是保证人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因此，保证人承担保证责任是以债务人未履行债务为前提的，保证期间也应当以主债务履行期限届满时开始计算。本案中，债权人与保证人是在主债务履行期限均已届满的情况下签订的《还息协议书》，且本案债权人华融公司北京办及保证人地鑫房地产公司、正一机电公司均当庭确认该协议是一份新协议，但未约定保证期间，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第33条的规定，本案的保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。

2．确认本案的宽限期应自债权人华融公司北京办向法院起诉时起算。2001年8月1日，虽然众鑫律师事务所的律师向机床总公司发出了要求在2001年8月10日前还款的《律师函》，但华融公司北京办否认曾授权律师发催款函，该律师函不当然发生起算保证责任期间的法律后果，故本案的保证期间自债权人华融公司北京办向法院起诉时起算更为合理。综上，保证人地鑫房地产公司上诉提出，本案的保证期间从2001年8月10日起算至2002年2月10日止，华融公司北京办在此期间内没有向保证人地鑫房地产公司主张过权利，其保证责任免除的上诉主张，北京市高级人民法院不予支持。

（三）地鑫房地产公司应对华融公司北京办的4.373亿元的本金承担保证责任

鉴于债权人华融公司北京办及保证人地鑫房地产公司、正一机电公司在《还息协议书》中，对总债务及利息责任划分的十分明确，并确定了承担总债务本金的具体数额，对此，华融公司北京办、地鑫房地产公司和正一机电公司均应按照该协议严格执行。依该协议约定，地鑫房地产公司应对华融公司北京办4.373亿元本金承担保证责任，故华融公司北京办请求地鑫房地产公司对4.373亿元利息承担保证责任的诉讼请求，与协议明确约定的内容不符，北京市高级人民法院不予支持。

（四）轻工集团公司、正一机电公司按比例承担保证责任

截至2002年6月20日止，机床总公司欠款本金总额由4.373亿元减至421538621.84元，由于其未明确偿还的是哪一份借款合同的借款，轻工集团公司、正一机电公司的保证责任均应按比例减少，即轻工集团公司在338638275.44元范围内承担保证责任，正一机电公司在82999346.39元范围内承担保证责任。

综上，北京市高级人民法院依照《合同法》第44条、第196条、第206条，《担保法》第12条、第18条、第21条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第33条、最高人民法院法释〔2001〕12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条的规定，判决：

1．机床总公司于本判决生效后10日内，偿还华融公司北京办本金421538621.84元及利息17097160.83元（截至2002年6月20日），自2002年6月21日起至款项付清之日止按中国人民银行同期有关利率的规定计算付息。

2．轻工集团公司对机床总公司的借款本金338638275.44元及相应利息承担连带保证责任；轻工集团公司承担此项责任后，有权向机床总公司追偿。

3．正一机电公司对机床总公司的借款本金82900346.39元承担连带保证责任，并对421538621.84元借款本金的利息承担连带保证责任；正一机电公司承担此项责任后，有权向机床总公司追偿。

4．地鑫房地产公司对机床总公司的借款本金421538621.84元承担连带保证责任。地鑫房地产公司承担此项责任后，有权向机床总公司追偿。

5．驳回华融公司北京办的其他诉讼请求。一审案件受理费1105186.90元及财产保全费1100441.90元，由机床总公司负担。

四、当事人上诉与答辩情况

地鑫房地产公司不服北京市高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：

1．本案工行东城支行转让给华融公司北京办的债权转让时大部分尚未到期，且均正常负息，不属于国家政策允许剥离的不良贷款范围。《金融资产管理公司条例》关于金融资产管理公司超出确定的范围或者额度收购国有银行不良贷款的，须经国务院专项审批的规定，系强制性规定。华融公司北京办违反该规定，收购工行东城支行的非不良贷款，应为无效行为。华融公司北京办不具备债权人身份，无权要求本案债务人和担保人承担民事责任。

2．众鑫律师事务所向机床总公司发出律师函，系受华融公司北京办的委托，华融公司北京办在庭审结束前一直认可该律师函的真实有效性，且在另两案中华融公司北京办对类似的律师函亦是认可的。庭审结束前华融公司北京办的代理人改称该律师函未经华融公司北京办授权，原审法院对华融公司北京办前后矛盾的陈述，未予举证论述即径行下判，严重违反诉讼程序。律师函是以众鑫律师事务所名义发出的，律师个人无权代表律师事务所发表意见否认该函的效力。地鑫房地产公司有足够的理由相信行为人有代理权，两律师的行为已构成表见代理。故本案应从律师函限定的还款宽限期起计算地鑫房地产公司承担保证责任的保证期间，即保证期间应从2001年8月10日起至2002年2月10日止。华融公司北京办因未在该期限内向地鑫房地产公司主张权利，保证人应予免责。

被上诉人华融公司北京办答辩称：

1．本案所涉贷款因存在借款人套取贷款并非法改变贷款用途，借款人和担保人财务严重恶化等情况，应属不良贷款。工行东城支行将该笔债权转让给华融公司北京办系商业行为，体现的是平等民事主体之间的真实意思表示，属于民法和合同法调整的范围，应依法有效。合同法规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才能被认定为无效合同。《关于组建中国东方资产管理公司、中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司的意见》属部门规章，上诉人以此为据主张本案所涉债权转让无效不当。办理专项审批属行政管理规定，不能以此确定债权转让协议无效。且有关金融主管部门认为转让不良资产范围由债权银行与资产管理公司自行商定。原审法院对此节认定正确，应予维持。

2．律师函发出时没有华融公司北京办的正式委托，系众鑫律师事务所的单方行为。众鑫律师事务所2002年6月接受答辩人代理本案诉讼，律师函发出时其尚未接受委托。华融公司北京办从未认可律师函系经其授权发出。律师函不是以华融公司北京办的名义发出，地鑫房地产公司也不是律师函的相对人，不具有主张表见代理的主体资格。且该律师函不是订立合同的行为，不能适用合同法有关表见代理的规定。相对人不存在有足够理由相信众鑫律师事务所有代理权的事实，故律师函的发出不构成表见代理。在律师函内容与还息协议书相互矛盾的情况下，相对人和上诉人未能审查并与答辩人磋商，存有明显过错。上诉人与答辩人、正一机电公司签订的《以物抵贷协议》及相关行为表明其已经在履行还息协议书中所约定的连带保证责任。本案债务人机床总公司和正一机电公司将其巨额贷款用于众鑫房地产公司开发经营并享有所有权的项目上，上诉人在答辩人的强烈要求下为该笔贷款提供连带保证责任是公平合理的。众鑫房地产公司应依法承担保证责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

五、二审法院查明事实

最高人民法院二审除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：地鑫房地产公司在二审期间未能举证证明律师函系经华融公司北京办授权发出的。

六、二审法院裁判要旨

最高人民法院经审理认为：

华融公司北京办与工行东城支行签订债权转让协议，将工行东城支行享有的对机床总公司的债权4.373亿元本金转让给华融公司北京办，债务人机床总公司和担保人正一机电公司在该协议上签字盖章。该笔债权虽系1996年以后发放，根据国务院《金融资产管理公司条例》的规定，不属于不良资产剥离的范畴，但是根据《合同法》第79条的规定，该笔债权作为普通债权，除按照合同性质和当事人约定不得转让，以及依照法律规定不得转让的以外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。华融公司北京办和工行东城支行系平等的民事主体，经协商一致将工行东城支行享有的上述债权转让给华融公司北京办，不违反法律强制性规定，应为有效。且该债权转让已依法通知债务人机床总公司，故该转让对机床总公司发生法律效力。《金融资产管理公司条例》关于金融资产管理公司收购不良资产时要按照国务院规定的范围和额度进行收购，超出确定的范围和额度要由国务院专项审批的规定，系基于行政管理作出的规定，违反该规定并不必然导致债权转让合同的无效。地鑫房地产公司关于上述债权转让未经国务院专项审批，转让协议应为无效的上诉理由，于法无据，最高人民法院不予支持。原审法院关于债权转让协议有效，华融公司北京办对机床总公司享有债权的认定，符合法律规定，最高人民法院予以维持。

地鑫房地产公司在华融公司北京办与机床总公司的债务到期后，与华融公司北京办签订还息协议书，承诺为机床总公司的4.373亿元债务承担连带保证责任。该协议书系当事人双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。根据《合同法》第8条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。尽管该协议书字面上记载地鑫房地产公司与华融公司北京办建立了保证法律关系，但鉴于其签订还息协议书时，机床总公司的债务均已到期，已为实际发生的债务，地鑫房地产公司向华融公司北京办作出的承担连带保证责任的承诺，实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的担保。地鑫房地产公司与华融公司北京办之间形成了新的债权债务关系，即地鑫房地产公司代机床总公司向华融公司北京办偿还4.373亿元债务的法律关系。鉴于该协议书对地鑫房地产公司偿还债务的履行期限没有作出明确约定，对于诉讼时效的起算应从债权人向债务人主张权利时起算，即华融公司北京办向地鑫房地产公司主张偿还责任的诉讼时效应自华融公司北京办向北京市高级人民法院提起诉讼时起算，故本案不存在华融公司北京办向地鑫房地产公司主张权利超过诉讼时效问题。地鑫房地产公司以华融公司北京办向其主张权利超过保证期间，其依法应当免责的上诉理由，于法无据，最高人民法院不予支持。同时，原审法院以华融公司北京办向其提起诉讼时起算保证期间，判决地鑫房地产公司承担保证责任亦不当，最高人民法院依法予以纠正。关于众鑫律师事务所向机床总公司发出的律师函问题，鉴于地鑫房地产公司未向法院举证证明该律师函系众鑫律师事务所经华融公司北京办授权出具，同时该律师函的出具亦不符合表见代理的构成要件。故地鑫房地产公司以律师函为据主张保证期间应自律师函载明的最后还款期限起算的上诉理由，缺乏法律和事实依据，最高人民法院亦不予支持。

最高人民法院依照《合同法》第8、79、81条，《民事诉讼法》第153条第1款第（一）、（二）项及第158条的规定，判决如下：

1．维持北京市高级人民法院（2002）高民初字第476号民事判决主文第一、二、三、五项；

2．变更上述判决主文第四项为北京地鑫房地产开发有限责任公司对中国机床总公司尚欠的借款本金421538621.84元承担连带偿还责任。北京地鑫房地产开发有限责任公司承担上述民事责任后有权向中国机床总公司追偿。

一审案件受理费1105186.90元，及财产保全费1100441.90元，由中国机床总公司负担；二审案件受理费1105186.90元，由北京地鑫房地产开发有限责任公司负担。

七、对本案事实认定和法律适用的分析

本案的主要争议有两个问题，一是华融公司北京办与工行东城支行签订的债权转让协议的效力问题。二是关于地鑫房地产公司应否免责问题，即地鑫房地产公司在债务到期后向债权人出具担保书承诺提供担保，对该承诺的性质如何认定，是按照担保法律关系来处理还是按照新的债权债务关系来认定；如果是担保法律关系，债权人向地鑫房地产公司主张权利时是否超过了保证期间；债务到期后提供的担保，债权人主张权利是否还应适用保证期间的规定等。其中第二个问题是本案审理中争议最大的一个问题。下面分别予以分析。

（一）华融公司北京办与工行东城支行签订的债权转让协议的效力问题

华融公司北京办与工行东城支行签订债权转让协议，将工行东城支行享有的对机床总公司债权4.373亿元本金转让给华融公司北京办，债务人机床总公司和担保人正一机电公司在该协议上签字盖章。上述转让的债权因系1996年以后发放，根据国务院《金融资产管理条例》的规定，不属于不良资产剥离的范围。但是，该笔债权作为普通债权，根据《合同法》第79条的规定，除根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让，以及依照法律规定不得转让的以外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。华融公司北京办和工行东城支行是平等的民事主体，经协商一致将工行东城支行享有的上述债权转让给华融公司北京办，不违反法律强制性规定，应为有效。且该债权转让已依法通知债务人机床总公司，故该转让对机床总公司发生法律效力。《金融资产管理条例》关于金融资产管理公司收购不良资产时，要按照国务院规定的范围和额度进行收购，超出确定的范围和额度要按照国务院专项审批的规定，系行政管理的规定，并不必然导致债权转让合同的无效。地鑫房地产公司关于上述债权转让未经国务院专项审批，转让协议应为无效的上诉理由，于法无据，应不予支持。原审法院关于债权转让协议有效，华融公司北京办对机床总公司享有债权的认定，符合法律规定，应予以维持。

（二）地鑫房地产公司是否承担担保责任问题

本案地鑫房地产公司向华融公司北京办提供连带责任担保，系在主债务履行期限届满之后，即债务均已到期之后提供的担保，与债权债务合同签订时保证人提供的担保在性质上有所不同。对此问题，有两种不同的观点：

一种观点从形成权角度分析认为，对于债务到期后保证人出具担保书向债权人承诺承担保证责任的，该保证不适用保证期间的规定，而直接适用诉讼时效的有关规定，保证人不能以保证期间届满，债权人未向其主张权利为由免责。这种观点认为，一般情况下，在债权债务合同成立时，保证人提供担保，债权人对保证人仅享有或然担保债权。其所享有的或然担保债权向实然担保债权的转化，取决于债权人是否在一定期间内行使其形成权。这个期间就是当事人约定的保证期间或者依据担保法及其司法解释确定的保证期间。如果债权人在保证期间内行使了形成权，则形成其对担保人的担保债权，即债权人获得了要求担保人承担保证责任的请求权，其可依法向担保人提起请求之诉，要求保证人承担保证责任。在此情况下，保证期间便完成了其历史使命（即形成权的实现），已失去其存在的意义。债权人行使形成权行为的后果是债权人因此享有了对担保人担保债权的请求权。债权人请求权的实现从而转由受诉讼时效的约束。保证期间设置的根本意义在于赋予债权人在保证期间内行使形成权，将原享有的或然担保债权转化为实然担保债权，进而享有对担保人的请求权。这个前提是保证人在提供担保的时候，其作出的提供担保的意思表示。因其将要承担担保责任的债务处于不特定状态，担保人是否承担保证责任，以及承担多大范围内的保证责任均处于不特定状态，而是由债务人将来是否履行债务，以及履行多少债务等因素最终确定，故法律通过设置保证期间这个制度，赋予债权人在条件成就时，通过行使形成权来确定其权利的最终内容，即将或然担保债权转化为实然担保债权。

在本案所处情况下，即保证人系在主债务均已到期后，向债权人作出的对债务人实际未偿还部分提供担保的意思表示，因其提供担保的债权范围是确定的、具体的，其作出担保的意思表示一经债权人接受，债权人即已取得了实然的担保债权，即保证人对当时已经确定的债务向债权人承担担保责任，不存在债权人是否通过在一定期间内行使形成权将或然担保债权确定为实然担保债权的问题，故在法律意义上，亦不再需要通过适用保证期间这个特殊的制度来确定债权人是否对担保人享有担保债权。也就是说，在保证人对已到期债务提供担保的，不产生保证期间适用的问题。保证期间作为一种除斥期间，赋予债权人一种单方面的形成权利，保证期间是在权利尚未形成时设定的时间上的限制，即除斥期间仅适用于形成权（消灭时效适用于请求权）。既然担保债权在作出担保意思表示的时候即已形成，这种对权利形成设定的时间限制便成为不必要。

另一种观点从保证人在债务到期后提供的担保性质上应为形成新的债权债务关系角度分析，认为这种情况下尽管保证人出具保证书承诺承担保证责任，但在性质上不应认定其为保证，而应以新的债权债务关系来认定双方的权利义务。对新的债权债务关系不涉及债权人在保证期间内未行使权利保证人免责的问题。对新的债权债务关系应当适用诉讼时效的规定。该观点认为，地鑫房地产公司在华融公司北京办与机床总公司的债务到期后，与华融公司北京办签订还息协议书，承诺为机床总公司的4.373亿元债务承担连带保证责任。该协议书系当事人双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。根据《合同法》第8条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。尽管该协议书字面上记载地鑫房地产公司与华融公司北京办建立了保证法律关系，但鉴于其签订还息协议书时，机床总公司的债务均已到期，已为实际发生的债务，地鑫房地产公司向华融公司北京办作出的承担连带保证责任的承诺，实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。地鑫房地产公司与华融公司北京办之间形成了新的债权债务关系，即地鑫房地产公司代机床总公司向华融公司北京办偿还4.373亿元债务的法律关系。鉴于该协议书对地鑫房地产公司偿还债务的履行期限没有作出明确约定，对于诉讼时效的起算应从债权人向债务人主张权利时起算，即华融公司北京办向地鑫房地产公司主张偿还责任的诉讼时效应自华融公司北京办向北京市高级人民法院提起诉讼时起算，故本案不存在华融公司北京办向地鑫房地产公司主张权利超过诉讼时效问题。地鑫房地产公司以华融公司北京办向其主张权利超过保证期间，依法应当免责的上诉理由，于法无据，应不予支持。同时，原审法院以华融公司北京办向其提起诉讼时起算保证期间，判决地鑫房地产公司承担保证责任亦不当，应依法予以纠正。关于众鑫律师事务所向机床总公司发出的律师函问题，鉴于地鑫房地产公司未向法院举证证明该律师函系众鑫律师事务所经华融公司北京办授权出具，同时该律师函的出具亦不符合表见代理的构成要件。故地鑫房地产公司以律师函为据主张保证期间应自律师函载明的最后还款期限起算的上诉理由，缺乏法律和事实依据，亦不应予支持。

本案从减少理论上争议的角度采纳了第二种观点。但笔者认为，对债务到期后提供担保的法律属性问题尚需进一步探讨和研究。