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移除书签3 担保、物权
保证责任若干问题研究
一、前言
债的担保是一种特殊的民事法律关系，是为保证债务履行，确保债权实现，为保护债权人利益而由国家制定或认可的法律制度。担保是商品经济发展到一定阶段的产物，是深深植根于商品经济之中的，没有商品经济的存在和发展，就没有债的担保制度。担保的目的在于维护商品交易的安全，降低财产流转风险，巩固和完善信用关系，融通资金，发展经济，创造良好的经济运行法律环境。其直接目的是确保债权正常实现，为债权人提供有利的债权救济途径。担保对交易安全起着特殊的保障作用，有利于债权债务关系的确立、巩固、稳定和顺利完成。担保法律制度是否健全，直接关系债权人的合法权利是否得到有效的保护和债务人的债务能否得到切实的履行，关系着商品流通和资金融通的顺利进行，故建立健全有效的担保法律制度是非常必要的。
债的担保分为人的担保和物的担保。人的担保是指以人的资产和信誉为他人的债务提供的担保，其主要表现形式即为保证，其实质是债的担保扩张于第三人的财产上，使债权人的受偿机会增多。保证制度是民法上一项重要的债的担保制度，其肇端于罗马法中的允诺契约（sponsio），允诺契约经由诚意允诺契约（fidepromissio）发展到诚意负责保证（fidejussio）。大陆法系诸国民法对保证制度均作了具体规定，如德国、法国、瑞士、奥地利和日本等国。
我国《担保法》第6条亦明确规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证制度在合同实务中被普遍采用，它与其他几种担保形式相比较，具有灵活性、可靠性等特点。通过合同以外的第三人为合同提供保证，既扩大了合同不履行时的责任主体范围，同时也能够大大增加合同履行的成功率。我国《担保法》对保证作了专章规定，分别对保证和保证人、保证合同和保证方式以及保证责任作了较为具体、明确的规定，其核心问题是保证责任问题，保证责任的落实是保障债权实现的关键。但是，由于《担保法》在立法中的一些疏漏，以至于在审判实践中，对《担保法》的适用仍存在一些难以把握或争议较大的问题，给审判实践带来诸多不便。
本文以完善我国《担保法》的立法，为准确司法提供理论依据，保证交易安全为写作目的。笔者拟以保证责任为线索，围绕保证责任的几个主要争议问题进行研究，力图对现行《担保法》规定中长期困扰审判实践的问题提出较为合理的解释。本文分四个部分，分别对保证责任的方式、保证责任的性质、保证责任期间以及无效保证责任等问题进行分析研究，尤其是对司法实践中争议较大的几个问题，如保证责任方式约定不明时，如何确定保证责任方式问题、独立担保问题、保证期间与诉讼时效关系问题和保证合同无效后保证人责任问题等提出了个人见解。
二、保证责任方式
（一）保证责任方式的种类
保证责任的具体方式是保证人基于保证合同所需承担责任的形式，它是保证合同中的一项重要内容，直接决定着保证人的责任性质，制约着受益人的获益方式及其实现债权的必要手段和途径。故当事人在订立保证合同时，应当明确规定保证人承担何种方式的保证责任，以确定保证人承担责任的范围。
保证责任的方式有一般保证责任和连带保证责任两种。这种分类是保证责任的最基本分类方式，它是根据保证人有无先诉抗辩权（einrede der vorausklage）划分的。先诉抗辩权又称检索抗辩权（beneficium excussionis），是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行依然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。
《担保法》第17条至第19条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证的基本特征是保证人享有先诉抗辩权。构成一般保证有两个要件：一是必须有当事人的约定，也就是说，保证人与债权人必须在保证合同中明确约定保证的方式为一般保证。如果没有约定或者约定不明确的，不能视为一般保证。二是只有在债务人不能履行债务的情况下，保证人才承担保证责任。所谓债务人不能履行债务，是指经过法定程序，债务人在客观上确实无法履行债务或者没有履行债务的能力，而不是指债务人在主观上不愿意或者拒绝履行债务。连带责任保证的保证人没有先诉抗辩权，债权人在主合同规定的债务履行期届满，而主债务人没有履行债务时，可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人履行保证责任。
（二）一般保证责任和连带保证责任的区别
一般保证责任与连带保证责任的根本区别在于有无先诉抗辩权。一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，保证人承担的保证责任具有从属性（akzessoritat）和补充性（subsidiaritat）；连带保证责任的保证人不享有先诉抗辩权，保证人承担的保证责任仅具有从属性，不具有补充性。
一般保证责任和连带保证责任的区别具体表现在：
（1）一般保证人承担保证责任具有补充性，当债务履行期满时，债权人首先应当请求债务人履行债务或赔偿损失，只有在债务人确实不能履行时，债权人才能请求保证人履行债务或者承担赔偿责任。因此，一般保证债务人和保证人对债权人履行债务有先后顺序之分。主债务人是第一债务人，保证人是第二债务人。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。换句话说，保证合同只有在主合同纠纷经过人民法院审判或者仲裁机构仲裁，并就债务人财产依法强制执行而仍不能履行债务后，才承担责任。故在一般保证中，债务人是履行债务的第一顺序人，保证人是第二顺序人。只有在前一顺序的债务人不能或者不完全履行债务时，才由第二顺序的保证人承担责任。而连带责任保证在债务人到期不履行债务时，债权人既可以要求债务人清偿，亦可以直接要求保证人承担保证责任，连带责任保证人不能以先请求债务人履行为由拒绝履行保证义务，即连带责任保证人没有先诉抗辩权，连带责任保证人与债务人是连带债务人，对债权人履行债务没有先后顺序和主次之分。
（2）连带保证责任保证人所承担的义务和风险大，保证担保力度强，有利于保护债权人的利益。一般保证责任保证人承担的义务和风险小，担保力度弱，有利于保护保证人的利益。
（三）保证方式约定不明时，如何确定保证责任方式问题
对保证方式约定不明的，立法例一般规定，除非债权人和保证人对保证方式作出特殊约定，保证人仅负一般保证责任。我国立法中对此问题曾有过不同的规定。如最高人民法院在《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中规定，保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。
而《担保法》立法对保证方式采取了加重保证人责任的立场，将连带责任规定为法定责任，将补充责任规定为约定责任。这种立法例是站在保护债权人利益的角度，在当事人依私法自治原则决定相互之间的权利义务关系有欠明了时，强行赋予此种解释并上升为国家意志。我国《担保法》第19条规定，当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。只有当事人在担保合同中明确约定为一般保证的，保证人才承担补充责任。可见，这种约定表面上看有助于加强保证人的责任意识，体现了侧重保护债权人利益的立法意图。但是，对此规定，笔者不敢苟同。
从我国的实际情况看，把保证人的责任规定为连带责任，不符合保证的主旨，不利于发挥保证的作用。
（1）违反了公平原则和责权利相一致原则，不利于平衡债权人、债务人和保证人三方利益。保证是为担保债务人履行债务设置的，一般而言，保证责任只在债务人不履行债务时才能承担。《担保法》将连带责任视为法定责任，将补充责任视为约定责任，明确规定一般保证只能依当事人的特别约定才能产生，未约定或者约定不明确的，一律推定为连带责任保证。这种规定明显违反了公平原则。保证合同是主债务合同的从合同，保证人虽有保证责任，但是由于保证合同通常为无偿合同，并无相应利益为对价。相对于债务人而言，即使是有偿保证，其利益所得也极不相称。而主债务人虽负有义务，但却享有相应的权利，根据责权利相一致原则，保证人的责任承担显然应较之于债务人为轻才合理。“《担保法》实质上是将保证人与债务人置于同等地位”，在立法上“过多地加重保证人的责任，是显失公平的”【162】。
（2）这种规定也不利于保证担保融资功能的发挥，打击了保证人的积极性，将导致“揽保难”。保证制度是为保障债权实现设立的，是为了维护债权人的利益，但其前提是保证人的存在。而由于连带责任重于补充责任，不经保证人明确表示同意而推定其承担连带责任，将加重其保证责任和风险，将导致没有人愿意充当保证人，这种保证制度“事实上加重了保证人的责任，但无疑对保护债权人的利益更为不利”【163】，不利于市场经济的发展。
（3）不利于维护法制的稳定性和一贯性。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条规定，保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。该规定是司法实践长期总结经验的结晶，是符合我国国情和历史潮流的，《担保法》的这一规定是逆潮流而为。
（4）不符合国际惯例。大多数国家将保证责任作为补充责任，除非当事人有特别约定，保证人不承担连带责任。如《日本民法典》第44条、第452条规定：保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任；债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人进行催告。但主债务人受破产宣告或去向不明时，不在此限。《法国民法典》第2021条规定：债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人放弃此种抗辩权或保证人与债务人负连带债务时，不在此限。德国、我国台湾地区亦有类似规定。我国正在大力建设市场经济，融入国际经济秩序乃大势所趋，《担保法》的规定明显不利于同国际接轨。
三、保证责任的性质
（一）保证责任的性质
保证合同是为了担保债务的履行和债权的实现，由保证人和债权人订立的，当债务人不履行债务时，由保证人代为清偿或者承担责任的协议。保证是为确保债权实现而存在的从属于债权的法律形式，保证涉及两个合同，即主债权合同和保证合同。保证涉及三方当事人，即保证人、债权人和债务人。债务人对主债权合同承担债务，保证人对保证合同承担责任。保证合同是为了确保主债权合同的履行而签订的合同，是从属于主债权合同的从合同。保证责任的性质主要体现为：
1．保证责任的从属性
保证责任的从属性是指保证债务不仅在成立、移转和消灭上与主债务同命运，而且其范围和强度要受主债务的限制。对于保证责任的从属性，各国立法均予确认，各种民商法学说亦普遍予以承认。
保证责任的从属性具体表现在：
（1）保证成立上的从属性。保证合同的设立以主债权合同的存在为前提，没有主债权合同，保证合同无从产生。一般情况下，保证债务必须依附于主债务。《法国民法典》第2012条规定，保证仅得对有效债务而成立。当然，保证债务的此种从属性并不妨碍民事主体之间就附条件或者附期限的债务订立保证合同。如《德国民法典》第765条规定，对将来的或附有条件的债务，亦得承担担保。我国《担保法》第14条规定的最高额保证，也是承认保证人可以为将来发生的债务提供担保。
（2）保证范围和强度上的从属性。保证债务成立的目的以及适度维护保证人利益的要求，决定了保证债务的范围和强度不能超过主债务的范围和强度，但保证人和债权人可以约定担保的范围小于主债务，原则上保证担保的范围与强度应与主债务相同。在当事人约定的保证责任和强度大于主债务或未作约定时，保证担保的范围应解释为与主债务相同。保证责任的范围一般是主债权及其从属费用，包括利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。《日本民法典》第448条、《法国民法典》第2013条、《瑞士债务法》第495条和第502条均明确规定，保证人的负担，就债务的标的或样态，较主债务为重时，缩减到主债务的限度。就保证债务的范围而言，保证债务的数额不得大于主债务的数额，因主债务数额的降低而降低。就保证债务的强度而言，若主债务为附条件，而保证债务为无条件，则保证债务亦应解释为附有为主债务同一的条件；若保证债务的履行期早于主债务的履行期，则保证债务的履行期应当解释为与后者相同；若保证债务的利率高于主债务的利率，则应将保证债务的利率降低至与主债务的利率相同的水平上；若主债务人仅就故意或重大过失负责，而保证人应就债务人的轻过失负责，则应解释为保证人亦应仅就故意或重大过失负责。
（3）保证移转上的从属性。此从属性可从被保证的债权和被转让的债务两个方面予以观察。被保证的债权与保证债权相比，前者为主债权，后者为从债权。从债权依主债权的移转而移转，从债权与主债权不得分离。我国《担保法》第22条规定，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对其同意转让的债务应继续向债权人承担保证责任；对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
（4）保证消灭上的从属性。消灭上的从属性是指主合同债务因清偿、债权人免除、混同、抵销等原因发生消灭，保证债务因丧失其存在的前提而随之消灭，保证人的保证责任也不再存在。但并不妨碍保证债务先于主债务而消灭。如保证合同约定保证责任从主债务清偿期届满后经一段期间即告消灭。
2．保证责任的信用性，亦称人身性
保证责任的信用性主要体现在保证责任成立的前提是建立在人的信用基础之上，是与自然人或法人的人格、身份密不可分的，保证人的名义、身份、信用往往意味着或代表了其经济实力，保证人的经济实力体现了其履行能力或清偿能力，是保证人获得良好信誉的物质条件，也是债权人是否信任的物质基础。保证的建立合理存续，不是游离于财产关系而单纯寄托在人身信用方面。保证人的信用是关键，保证人的资产是信用的物质基础。
3．保证责任的要式性
我国《担保法》借鉴《德国民法典》第766条和《瑞士民法典》第491条的立法例，在《担保法》第13条中规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证责任的成立必须以书面保证合同为前提，保证人与债权人以口头形式订立的保证合同，除非双方当事人一致承认，否则不产生保证责任。
4．保证责任的补充性
保证责任的补充性主要体现为在保证法律关系中，债务人是第一债务人，保证人是第二债务人，在债务履行期届至，只有当债务人不履行债务时，保证人始负履行之责。正是由于保证债务的补充性，决定了保证人即使受领债权人代为履行之责的请求，亦可行使先诉抗辩权，除非保证人为连带责任保证人。正如前面所述，传统民法上的保证都是以一般保证为原则，连带责任保证为例外，即一般保证是法定责任，连带责任保证是约定责任。在保证人有权行使先诉抗辩权的期间内，保证人不负迟延的责任。但若主债务人给付迟延，则可加重保证人的责任。保证责任原则上应根据债权人的请求方届清偿期。因此，主债务因期限之到来而届清偿期，并不等于保证债务亦自动至清偿期。但如果保证合同特别约定当主债务人不履行主债务时，保证人即应履行保证债务，而无须等待债权人的请求，亦为合法。【164】但是保证责任的补充性可由当事人双方根据契约自由原则予以否定，如约定保证责任为连带责任时，即无所谓保证责任的补充性了，保证人亦不享有先诉抗辩权。
5．保证责任的相对独立性
保证债务相对于主债务来说具有从属性，但保证债务与主债务是两个债务，两者具有相对独立性。具体表现在：
（1）保证人在设立保证时，可以就主债务的部分设立保证而不必须为全部主债务设立保证，即保证人可以对其所负代为履行责任的限额予以规定。
（2）保证债务因违反法律规定而无效或被依法撤销、解除时，主债务依然存在、有效。
（3）保证债务因混同或免除而消灭时，主债务仍然存在。
（4）一般保证人享有的先诉抗辩权，主债务人不得行使。
（5）保证人可以就保证债务单独约定违约金，也可要求债务人提供反担保。
6．保证责任的单务性
保证合同成立后，只有保证人对主债权人承担保证责任，而主债权人对保证人不承担责任。
（二）独立担保（independent guarantees）与保证责任的从属性
1．独立担保的产生
独立担保是指担保人（通常是银行）应申请人的要求或者指示，对受益人允诺承担下述义务：只要受益人按担保合同所规定的条件和程度要求付款，担保人即应向其支付约定的金额，在受益人要求付款时，他无须像保证合同下的债权人那样要证明被担保的主债务（基础交易合同）未能得到履行。
独立担保的主要法律特点是担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或者违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的偿付责任。担保人的义务仅以付款为限，而不代替基础合同债务人的实际履行，基础合同的内容并不一定同时是担保合同的内容。担保人债务负担的条件或时效可以与基础合同相同，也可以不同。即使受益人未得担保人同意擅自允许基础合同的债务人延期清偿，担保人也不能以此主张免责，亦不能用基础合同债务人对债权人所能主张的抗辩作为拒绝履行担保责任的事由。只要被担保人在担保有效期内未退回担保合同的正本或未声明解除担保人的付款责任，即使基础合同已经履行或因其他原因导致合同终止，担保合同亦不能自动作废，担保责任也不能自动解除。独立担保是为适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。
独立担保产生的根源在于这种担保方式在担保的三方当事人之间形成了一个较为平衡和合理的内在利益机制，从而能够为各方当事人所接受。
（1）从担保人的角度来说，其最关心的是不让自己卷入申请人和受益人之间由于国际融资关系所引起的争端中去。担保人在申请人为其担保提供了足够的保证措施的情况下，一般都希望他履行担保义务。向受益人付款的条件应当尽可能简单易行，不使担保人承担太重的责任。尤其是由于独立担保的担保人多是银行，它们不愿意也无能力去判断究竟是受益人的付款要求有理，抑或是申请人付款的抗辩有理，它们一般同意只要受益人提出的付款要求符合担保合同的规定，就可以对受益人付款。正因为这样，独立担保对担保人并无不利或不便之处，而且也符合担保人的利益要求。
（2）从受益人的角度来说，独立于国际融资的担保最适合其利益。在独立担保合同下，由于这种担保所具有的独立性和自动性的特点，“担保人不得以基础合同产生的抗辩来对抗他，申请人也不能以基础合同所产生的抗辩来阻止担保人向他付款”。这样，作为贷款人的受益人就可以从独立担保中获得“具有物的担保的性质”的充分担保保障，而且独立担保还可以使受益人免于陷入旷日持久的诉讼或仲裁程序。
（3）从担保申请人的角度来说，独立担保符合其根本利益要求。对申请人来说，“最理想的方式是保证合同，因为保证合同是从属性的，他可以根据基础合同所产生的抗辩对抗受益人，这样就可以有效地防止受益人恶意或滥用要求担保人付款的权利的行为”。然而，尽管如此，由于国际融资卖方市场的存在，申请人（借款人）往往在融资谈判中处于劣势地位，他们为了获得所需要的贷款，往往会不得不接受受益人（贷款人）提出的对申请人来说较为苛刻的条件。其中包括要求申请人为其提供独立性的担保。【165】
目前，独立性担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用，也已为大陆法系和英美法系的大多数国家所接受，在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，对其效力予以确认，“但各国法律尚没有对此作出规定，只有捷克斯洛伐克1964年的《国际贸易法典》涉及这种新型担保方式”【166】。但是，一些国际性组织为适应国际经济贸易发展的需要，力图对这种独立性担保作为一项国际惯例加以规范。如“联合国国际贸易法委员会委托国际合同惯例工作组在讨论其新的《保证书和备用信用证统一法》（Uniform Law On Guarantee and Stand-by Credit）时，只着眼于独立性责任（Independent Undertaking）的保证书和备用信用证，将来可能改名为‘保证信’（Guaranty Letter）。”【167】独立担保主要适用于对外担保，如德国，司法实践认为“凭要求即付担保主要适用于国际合同”。
2．我国关于独立担保的法律规定和司法实践
我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该规定表明，在国际担保业务中普遍采用的关于担保人承担独立性责任的国际惯例为我国法律所接受。
司法实践中，对合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同的、约定担保合同为无条件的和不可撤销的等独立担保合同只适用于涉外经济、贸易、金融等国际性活动中，对其适用范围进行了限制，“当事人另有约定的，按照约定”，仅适用于对外担保。在国内担保业务中，仍适用主合同无效，担保合同亦无效的原则。下面试举一案例予以说明。
基本案情是：1996年1月25日，湖南公司与东方公司签订一份代理进口协议书，约定：东方公司代理湖南公司进口总价款为4971240美元的电脑零件；东方公司根据湖南公司的要求，进行对外询价、签约、执行对外合同、开具信用证、直至货物到达指定目的港；东方公司的代理手续费为3％，由湖南公司于开证前存入东方公司账户；湖南公司必须在开证前将开证总额的10％货款存入东方公司账户，于单据承兑前再将10％货款存入东方公司账户，其余80％的货款必须经东方公司认可的第三方作担保；湖南公司保证在信用证承兑日240天内将本协议下的全部金额存入东方公司账户，否则，因此引起的费用及责任均由安平公司承担，担保人承担连带责任等。同日，安平公司向东方公司出具不可撤销担保函一份，承诺：保证对湖南公司按时支付代理手续费、货款及其他应付款项负有连带责任；此担保函不因委托人或担保人清盘、破产、重组、改组、人事变动或经济变化而受影响或导致其失败；此担保函是不可撤销的和没有附带条件的，并继续有效直至委托人向代理人付清所有代理手续费、货款及其他应付款项为止；本担保函为独立担保；本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任。同年5月22日，东方公司与香港百利图有限公司签订了购销合同一份。同年5月28日和29日，东方公司委托中国工商银行宁波分行开立了两张不可撤销跟单信用证，受益人为香港百利图有限公司。上述两张信用证到期后，东方公司应湖南公司请求，向中国工商银行宁波分行确认同意付款。款项付出后，湖南公司款项一直未付清。1997年6月2日，东方公司以湖南公司未完全履行代理进口协议书中约定的付款义务、安平公司未履行担保义务为由诉至人民法院，请求判令湖南公司偿还欠款4174116元及其利息，安平公司承担连带责任。
一审法院判决认为，代理进口协议有效，湖南公司收到提单后未按约向东方公司付款属违约行为，依法应承担逾期支付货款的违约责任。安平公司为湖南公司应支付的结算款提供担保的意思表示真实，约定的担保方式符合法律规定，亦为有效，故安平公司应按其在担保函中的承诺对湖南公司的债务负连带责任。
安平公司和湖南公司均不服一审判决，向上级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，由于湖南公司与东方公司签订的代理进口协议没有真实的交易背景，因此本案争议的代理进口协议无效。安平公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采用此种独立的担保方式，因此该约定无效。对此，应按照《担保法》第5条第1款的规定认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然安平公司对本案的损失无直接过错，但其提供的担保函却为东方公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任为湖南公司不能偿还欠款部分的50％。
笔者认为，保证合同规范的既然是平等民事主体之间的民事权利义务关系，应充分尊重当事人的意思自治，担保法律关系的当事人对担保权利义务作出的特殊约定，只要不违反国家的强制性规定，就应认定为有效，主合同无效，不应当然导致担保合同无效。确认保证人的独立债务，既合乎私法自治原则，又不违反强行法和公序良俗，自然为法所允许。保函责任独立于主合同，不仅是国际经济活动中的普遍做法，在国内经济活动中也越来越得到普遍的运用。从理论和实践上看，不应对独立担保在国际经济活动和国内经济活动中作出区别对待。但是，考虑到我国现阶段的国情，经济秩序尚欠规范、经济活动主体法律意识薄弱等因素，暂时将独立担保限制在国际经济活动中，作为向国内经济活动中适用的过渡是可行的，但不是长久之计，也不符合国际立法的基本原则，故应通过法制建设来提高国民的法律意识，尽快与国际接轨。
3．独立担保与保证责任的从属性
大多数国家一方面在国内立法中坚持保证责任的从属性原则，另一方面，又承认独立担保在国际贸易领域中的合法、有效性。如《法国民法典》第1134条规定的原则，在法国既存在从属性担保合同也存在非从属性担保合同。《韩国民法典》也有类似规定。我国《担保法》第5条第1款的规定也明确表示保证合同是主合同的从合同，具有从属性，但同时当事人可以约定独立担保。
有学者认为，既然一方面认为从属性是保证责任的主要特征，又同时承认独立担保的法律地位，这是自相矛盾的。另外，《担保法》第5条“主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定是违背法理的。因为合同的效力体现的是国家意志对已成立的合同的评价，无效合同由于其行为的违法性，国家意志对其作出了否定评价，合同效力是强制性的，当事人不能自行约定。
对上述两个问题，笔者认为：
（1）保证责任的从属性，是保证制度历史发展的结果。早期的保证，是依附于主合同之上的，是以主合同的存在和有效为前提的，这种性质的保证一直被广泛沿用至今，故各国法律均认为从属性是保证责任的主要性质之一。但是，随着国际经济贸易的不断发展，在国际经济贸易实务中，自发地形成了又一种保证方式，这种保证方式最根本的特点是具有独立性，保证责任独立于基础交易合同，这一特点与传统的保证责任方式截然相反，而正是这一特点才使其得以产生并迅速发展，并为各国司法实践所认可。正如有学者所说：法律的生命力在于其适应社会经济生活的客观的、不断发展变化的要求而作出相应的调整。保证责任的从属性与独立担保并无矛盾，从属性保证与独立性保证是两种类型的保证方式，担保合同究竟是哪种性质的保证，应根据担保合同本身条款来确定。由于独立担保必须由当事人在保证合同中明确约定始能成立，如无约定，则推定为从属性保证。从属性保证为一般保证方式，独立担保为特殊保证方式。
（2）正如上文所说，合同的效力是国家强制力的表现，是不以当事人的意志为转移的，故对我国《担保法》第5条第1款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定不应理解为是对保证合同效力的约定，而应理解为是针对“担保合同是主合同的从合同”的约定，对保证方式作出的特别约定，即对独立性保证方式作出的约定，是对担保合同是主合同的从合同的否定。如无特别约定，则推定为从属性保证责任方式。
四、保证责任期间
（一）保证责任期间的概念
保证责任期间是指根据债权人和保证人的约定或者法律规定，由保证人承担保证责任的期间。
保证责任期间是一种重要的法律事实，能够引起担保法律关系的发生、变更或者消灭的法律后果。保证期间将保证人的保证责任限定在一定的期间内，在这段时间内，债权人是没有行使权利的，保证人的保证责任即被免除。保证期间的规定，可以避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态，维护了保证人的利益。同时，保证期间实质上也维护了债权人的利益，促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响债权的实现。
（二）保证责任期间的性质
保证责任期间性质的确定，直接关系期间届满后的法律后果，是保证制度中的首要问题。
担保法规定的或者当事人约定的保证期间在性质上应属于除斥期间。民法原理上的除斥期间指某种权利预定存续的期间，在此期间权利人不行使权利，期间届满后，该权利当然消灭。保证期间是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间。债权人只有在保证期间内向保证人主张权利，其保证债权才能得到维护，否则，就丧失了要求保证人承担保证责任的权利。
除斥期间与诉讼时效期间在期间的经过上有相似之处，都是一定的事实状态，经过一定的期间后引起一定的法律后果，都属消灭时效的范畴。但两者的性质及效力有很大的区别，保证期间与诉讼时效是两个性质截然不同的法律概念，保证期间是保证人承担保证责任的期限；而诉讼时效是权利人在实体权利受到侵害时请求司法保护的期间。二者的区别在于：
（1）两者的权利性质不同。除斥期间是权利人享有某种实体权利的存续期间，在此期间内，权利人享有某种实体权利。诉讼时效期间是权利人请求司法保护的期间，权利人享有的是胜诉权，而非实体权利。
（2）规范的性质不同。诉讼时效的目的在于通过对民事权利的限制，促使权利人及时行使权利，加快民事流转，维护稳定的社会经济秩序，性质上属于民法的强制性规范，当事人不能依意思表示变更、排除时效限制。保证期间属任意性规范，当事人可以自由约定，无约定时，才适用法定期间，法定期间是对无约定的补充。
（3）期间的起算时间不同。除斥期间的起算应从权利成立时起算。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算，是以权利被侵害为前提的。
（4）期间不同。除斥期间又称不变期间或者预定期间，除斥期间不因任何事由而中止、中断或延长。诉讼时效期间为可变期间，适用法律规定的中止、中断或延长。
（5）期间届满后的法律后果不同。保证期间届满，保证民事法律关系消灭，债权人的实体请求权消灭，不存在自然债务，即使保证人自愿履行，履行的也不是保证债务，充其量应认定其为具有赠与性质的行为。诉讼时效届满，消灭的是胜诉权，实体权利依然存在，形成一种没有司法强制力的自然债务，债务人仍可自愿履行该债务。
从以上分析不难看出，保证期间是符合除斥期间的特点的，应定性为除斥期间，而非诉讼时效。有学者认为，《担保法》规定的保证期间为两种性质的除斥期间，其中一般保证为混合的除斥期间，即相对意义上的不变期间，有允许准用诉讼时效中断的规定；而连带责任保证规定的保证期间为纯粹的除斥期间，即绝对意义上的不变期间，期间不得中止、中断或延长。【168】
笔者认为，这种解释有点牵强附会，当然最直接的原因是因为《担保法》立法本身的漏洞造成的。《担保法》第25条一方面规定，一般保证的保证期间为自主债务履行期届满之日起计算；另一方面，又碍于一般保证责任的补充性，即由于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，保证人承担的保证责任是一种补充责任，即债权人必须在保证期间内先向法院起诉或者向仲裁机关申请仲裁，并就债务人的财产依法强制执行后，仍不能满足债权时，保证人才承担保证责任这一基本特性，强行规定“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。《担保法》的这一疏漏，给理论界和司法实践带来了一系列不必要的麻烦，首当其冲的就是关于保证期间性质的争论。由于除斥期间在传统民法理论中一直被认为是不变期间，不因任何事由的发生而中止、中断或者延长，而《担保法》关于一般保证的保证期间适用诉讼时效中断的规定，模糊了诉讼时效和除斥期间的关系，人为地使问题复杂化，造成了对保证期间到底是除斥期间还是诉讼时效的争论以及两种除斥期间理论的形成。事实上，由于保证期间应从保证责任开始时起算，而一般保证中保证人所具有的先诉抗辩权是实体权，而非程序权。先诉抗辩权的设立，推迟了一般保证责任的保证人承担保证责任的期限，其所承担的保证责任是附条件的，保证责任只能始于债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人的财产予以强制执行仍不能履行债务之时。而作为债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间的保证期间，应自保证人开始承担保证责任时起算。在此之前，保证人根本没有保证责任，计算其保证期间没有任何意义，只能造成混乱。故只要将一般保证责任的保证期间起算日明确规定为对主债务人强制执行程序终结之日，上述争论则毫无意义，保证期间的除斥期间性质即显而易见了。
（三）保证责任期间的种类
保证责任期间包括约定保证责任期间和法定保证责任期间。
1．约定保证责任期间
约定保证责任期间是指保证人和债权人在保证合同中规定的由保证人承担保证责任的期间。
约定保证责任期间应当由保证人和债权人以书面形式作出。在约定有保证期间的保证合同中，只要保证合同有效，保证人就应当在约定的保证期间内按照保证合同约定的方式承担保证责任。保证人承担保证责任可以是主动的，也可以是应债权人的请求而承担的，但是债权人应在保证期间内以法定的方式向保证人主张权利，否则，保证人不再承担保证责任。
《担保法》根据不同的保证方式，对债权人向保证人行使权利的方式作了不同的规定。《担保法》第25条规定，在保证人承担一般保证责任的保证合同中，债权人未在合同约定的保证责任期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第26条规定，在保证人承担连带责任的保证中，债权人未在约定的保证责任期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
2．法定保证责任期间
法定保证责任期间是指法律、法规直接规定保证人承担保证责任的期限。
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条规定，保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。《担保法》对于保证期间的规定与上述规定作出了不同的规定。《担保法》第25条第1款规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。第26条第1款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。可见，《担保法》对一般保证和连带保证的保证期间作出了相同的规定，即主债务履行期届满后6个月。
但是应当注意的是，《担保法》对保证期间的规定属于任意性规范，根据合同当事人意思自治原则，保证人和债权人对保证期间可任意约定，约定的保证期间可以改变法定的保证期间。而且约定的保证责任期间在效力上优先于法定的保证责任期间，即有约定期间的适用约定期间，只有保证人和债权人对保证期间无约定或者约定不明时，才适用法定保证期间。在法定保证期间内，债权人行使权利的方式，《担保法》作出的规定与约定保证期间是一致的，在此不再赘述。
（四）保证责任期间的起算
保证责任期间的计算直接关系到保证责任的发生、存续或者消灭，因此正确确定保证期间的起算点尤为重要。保证之债设立的目的是担保债务的履行，而非单纯代替主债务人履行，因此主债务人于主债务履行期限内先行履行债务为法律之必然要求。只有当主债务履行期届满主债务人仍不履行，保证人才按照保证合同的约定承担保证责任。因此，不论何种类型的保证期间，其始期均不同于保证合同的成立日期，也不能早于主债务的履行期。
连带责任保证的保证期间从主债务履行期届满之次日起计算，履行期届满之次日为法定节假日的，依次顺延。
一般保证的保证期间，正如上述保证期间性质中所说，保证期间应自保证人应当承担保证责任时起算。由于保证人享有先诉抗辩权，故原则上应以对主债务人强制执行程序终结之次日为起算点。但在具体操作中，应具体问题具体分析，即对可以执行的案件，保证期间从对债务人的财产依法强制执行完毕之次日起计算；对于执行不能的案件，应从主债务诉讼作出判决或者仲裁作出裁决之次日起计算。
（五）保证责任期间与诉讼时效
债权人对债务人诉讼时效期间完成或者不完成，其效力是否及于保证人，在审判实践中有两种不同的处理原则，即时效从属原则和时效独立原则。时效从属原则即指债权人对债务人诉讼时效完成或者不完成，其效力当然及于保证人，在诉讼中不单独审查债权人对保证人的诉讼时效。时效独立原则是指债权人对债务人诉讼时效完成或者不完成，其效力并不当然及于保证人，在诉讼中单独审查债权人对保证人的诉讼时效。担保之债为债权人、债务人、保证人三个独立民事主体所为的法律行为所引起，债权人分别对债务人和保证人各有一个时效。确定保证期间、保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效三者的关系问题，是极为重要的一个问题。
在连带责任保证中，主债务和保证债务各有其诉讼时效，适用诉讼时效独立原则，即债权人对债务人诉讼时效的完成与不完成，其效力不及于连带责任保证人，在诉讼中单独审查保证人的诉讼时效。
在连带责任保证中，主债务履行期届满后，由于保证人不享有检索抗辩权，债权人可以直接要求保证人承担保证责任，保证人与债权人处于同一法律地位。保证责任从主债务履行期限届满时产生，只要主债务履行期届满，主债务人未履行债务，债权人即可要求保证人承担保证责任。故连带责任保证的诉讼时效应从主债务履行期限届满时开始计算，而非像有些学者所说的保证债务的诉讼时效从保证人拒绝承担保证责任时起算。【169】
笔者认为，债权人在保证责任期限内的请求遭保证人拒绝，按照《民法通则》有关诉讼时效的规定，导致的是已经开始的保证债务诉讼时效的中断。由于连带责任保证中，保证人与主债务人法律地位平等，且保证具有相对独立性，债权人可选择保证人或者债务人履行债务，亦可同时要求保证人和债务人履行债务，故连带责任保证的诉讼时效的中断亦不影响主债务诉讼时效的中断。
在连带责任保证中，保证债务的诉讼时效和保证期间的起算点发生竞合，保证期间与保证债务诉讼时效的有一部分是重合的。法定的保证期间为主债务届满后6个月，而约定的保证期间幅度未定，可能出现保证期间短于、等于或者长于诉讼时效三种情况。保证期间短于诉讼时效时，更能发挥出保证期间对债权人的抑制作用，只要债权人在保证期间内未向保证人主张权利，即使保证债务诉讼时效尚未届满，保证人的保证责任亦已免除；保证期间等于诉讼时效时，保证期间与诉讼时效完全重合，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，债权人同时丧失了胜诉权和实体请求权；保证期间长于诉讼时效时，诉讼时效届满，债权人丧失其请求法院保护其权利的请求权，但在剩余的保证期间内，保证人的保证责任依然自然存在，债权人仍可向保证人主张权利，但不受法律强制力保护。
在法律规定或者当事人约定的保证期间内，债权人向保证人主张权利后，保证人则不能免除保证责任，保证期间的任务已经完成，其继续存续已无任何意义，保证责任不再受保证期间的制约，而只受诉讼时效的制约。
一般保证责任中，根据《担保法》第25条的规定，债权人在合同约定或者法律规定的保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
但正如前面所述，笔者认为，由于一般保证的保证人享有检索抗辩权，在未就主债务人的债务进行强制执行仍不能履行时，保证人不承担保证责任，保证期间和保证债务诉讼时效均未开始计算，而诉讼时效中断的前提必须是时效期间已经开始进行。故债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，不构成保证期间或者保证债务诉讼时效的中断。按照《民法通则》的规定，一般保证的债权人仅向债务人提起诉讼或者申请仲裁，只能导致主债务诉讼时效的中断。由于一般保证的保证人享有检索抗辩权，自始至终处于从属地位，影响债权人对债务人的诉讼时效完成或者不完成的法律事实，虽然不直接造成保证债务诉讼时效的中断，但由于主债务诉讼时效的中断，导致了就主债务人的债务进行强制执行的推迟，相应地推迟了保证债务诉讼时效的起算时间。
这里出现一个问题，即《担保法》设定保证期间的目的在于敦促债权人尽快行使权利以消灭债权债务关系。如债权人在当事人约定或者法律规定的保证期间内，不及时行使诉权，则保证人免责。连带责任保证中，由于保证人不享有先诉抗辩权，只要债权人未在保证期间内向其提起诉讼，保证人即可免责。而在一般保证责任中，由于保证人享有先诉抗辩权，债权人得先向债务人提起诉讼或者仲裁并予强制执行后，才得以向保证人主张权利。如债权人怠于向债务人主张权利，也就表明其对要求保证人承担责任漠不关心。《担保法》正是出于此考虑，才作了第25条关于一般保证中保证期间适用诉讼时效中断的规定。这个立法理由是对的。但是正如上面分析，一般保证责任中保证期间的起算时间和保证期间适用诉讼时效中断的规定是违背法理的，是《担保法》立法中的漏洞。由于一般保证中，保证期间从债权人对债务人提起诉讼或者仲裁，并就其财产依法强制执行后开始计算，虽然法律为敦促债权人及时行使权利设定了诉讼时效制度，但这一制度仍然给债权人行使权利以相当宽容的时间，对保证人极为不利。
为解决此矛盾，笔者认为，有必要赋予保证人以催告权，即在主债务的清偿期届满之后，保证人可向债权人发出书面限期催告，通知债权人在限期内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，否则保证人免负责任。如《日本民法典》第452条关于催告的抗辩权的规定，以及最高人民法院《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条“……保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼上的请求权的，保证人不再承担保证责任”中规定的1个月，实质上即为催告期。赋予保证人以催告权，在法律中明确区分催告权和保证期间，既能及时催促债权人行使权利，又不至于人为地模糊保证期间的除斥期间性质。
五、保证责任的承担
对保证责任的承担，本文只着重论述无效保证责任的承担和主债权合同变更后保证人责任承担两个问题。
（一）无效保证责任的承担
无效保证责任是指由于保证合同欠缺法律规定的生效条件导致的债权人与保证人之间达成的担保债权不产生法律约束力。准确认定无效保证责任及其引发的民事责任承担的性质、范围等问题，对于充分保护债权人的利益，合理界定保证人的民事责任具有重要的现实意义。
1．无效保证责任的认定
无效保证责任应从以下几个方面来认定：
（1）主合同无效，保证合同也无效。保证合同对于主债权债务合同具有从属性，为世界各国立法及司法实践所公认，我国《担保法》也采用了此立法例。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效……”即无特别约定的情况下，保证合同的成立、有效以主债权债务合同的成立和有效为前提，主合同无效，保证合同无效。这是因为如果确定主债权人和主债务人之间权利义务的主合同被认定无效，则依主合同所确定的权利义务对主债权人和主债务人也归于无效，相应的，保证人在保证合同中的保证对象即主债务的履行因无效而不得履行，故保证人在保证合同中作出的保证主债务履行的承诺亦为无效。
（2）主合同有效，保证合同因保证人不适格而无效。保证人的适格，是指保证人在缔约时必须具有相应的能力。签订保证合同是民事法律行为，作为保证人必须具备完全的行为能力，有代为清偿债务的能力，当主债务人不履行合同债务时，保证人才有能力承担保证责任。
《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”这里所说的具有代为清偿能力，是指保证人在提供保证时，应当具有足够的承担保证责任的财产，否则，当债务人不履行债务时，保证人就无法承担保证责任。此条规定只是一般性的、警示性的告示用语，而不是强制性的，即提示债权人在签订保证合同时，要注意保证人是否具有代为清偿的能力，如缺少这一条件对保证合同的履行可能会有一定的影响，甚至不能履行。由债权人自行决定是否与其签订保证合同，而不是将保证人是否具有代偿能力作为保证合同有效的必备要件。即强调作为保证人应当具备清偿债务的能力，而不是说不具备清偿能力就不能充当保证人。世界上绝大多数国家也没有规定保证人的清偿能力是保证人主体资格的必备要件。
对保证人的不适格，我国《担保法》是从公共秩序和债权人利益角度出发，以列举方式对一些特殊主体进行了限制。《担保法》第8条至第10条规定，国家机关不得为保证人，其所订立的保证合同应认定为无效，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，除非企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。对上述主体作出的保证，均应认定为无效保证。
（3）主合同有效，保证人意思表示不真实，保证合同无效。保证合同是双方法律行为，是由主合同债权人与保证人签订的。当事人的意思表示真实、一致是保证合同成立的必要条件。意思表示真实是指每一方当事人的意思表示与其内心真意相同；意思表示一致是指双方当事人意思表示的内容相同。由于保证合同的单务、无偿的性质，强调保证人的意思表示真实尤为重要。
《担保法》第11条和第30条分别规定，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供担保；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的或主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，都视为无效。这里要注意，骗保必须是主合同债权人与债务人串通所为，如果只是主合同债务人一方骗取保证人作保，则不影响保证人对善意主债权人承担保证责任。
例如：某房地产公司为偿还债务向某信用社贷款500万元，房地产公司找到甲公司要求其提供担保，并骗甲公司说该笔贷款将用于其即将开工的某房地产项目，并将其伪造的该房地产项目的所有手续出示给甲公司，告知其有该房地产，担保不会有什么风险。甲公司因此向信用社出具了保函，明确表示为该笔贷款承担连带保证责任。房地产公司拿到该笔贷款后，用其偿还了以前的债务，并未投资所谓的某房地产项目。该笔贷款到期后，房地产公司无力偿还，信用社依据甲公司向其出具的保函，向甲公司提起诉讼。甲公司以主债务人骗保为由，拒绝承担保证责任。
此案在审理过程中，有两种观点：一种观点认为，房地产公司骗取甲公司为其提供保证，保证人在不知债务人贷款的真实用途的情况下向债权人出具的保函，非保证人真实意思表示，应认定该保证合同无效，保证人不承担保证责任。另一种观点认为，我国《担保法》第30条规定的骗保是指主合同当事人双方串通，骗取保证人提供的保证无效。房地产公司为让甲公司为其贷款提供担保，以贷款用于房地产项目为由，骗取担保，将贷得款项用于偿还以前债务，对此情节主合同债权人并不知晓，不存在共同骗保，甲公司对善意债权人信用社仍应承担保证责任。
笔者认为第二种观点是正确的。保证合同的双方当事人系债权人与保证人，债权人与债务人恶意串通，违反诚实信用原则和公序良俗，骗取保证人提供保证的，保证人违背其真实意思表示提供保证，责任应归咎于债权人，对此保证，保证人不应承担保证责任。而债务人单方骗取保证人提供保证，保证人提供保证，虽亦非其真实意思表示，但责任在债务人，而保证合同系债权人与保证人签订，作为保证合同一方当事人的债权人并无过错，保证人不能以债务人的过错来对抗善意的债权人。故保证人仍应承担保证责任。
在司法实践中，未经单位同意，单位职工利用本单位名义为他人提供保证，事后单位又未予以追认的，虽违背单位的真实意思，但不造成保证合同的无效。提供保证的单位应承担管理不善的法律后果。如主债权人明知单位职工未经法人授权而以法人名义提供保证的，不在此限。
例如：甲公司王某在负责管理单位公章时，应债务人乙公司的要求，未经甲公司同意，私自在乙公司与丙公司签订的购销合同中保证人栏内盖章。后丙公司因乙公司违约诉至法院，并要求甲公司承担保证责任。甲公司以购销合同保证人栏内公章系其公司王某未经单位同意偷盖，该保证并非其公司真实意思表示为由，要求免责。上述情况，虽甲公司公章系其单位职工未经单位同意，私自所盖，并非甲公司真实意思表示，但由于王某的行为构成表见代理，丙公司完全有理由认为王某的行为系职务行为，从而与之签订保证合同。甲公司对王某的行为负有不可推卸的责任，故甲公司应承担保证责任。
2．无效保证责任的性质
保证合同被确认无效后，保证人不承担保证责任，但是，并不是说保证人就不承担任何责任。《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”也就是说，保证合同被确认无效，如果保证人有过错，并给债权人造成了一定的经济损失，则应由保证人承担相应的民事责任。这种“相应的民事责任”，笔者认为，应是不同于合同责任和侵权责任的缔约过失责任。
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。【170】
德国法学“硕儒”耶林认为，“从事缔结契约的人，是从交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时需善尽必要的注意义务。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一致损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而发生的损害。”
缔约上过失的提出，实质上解决的是这样一个问题：在订立合同的过程中，可能会由于当事人一方的不谨慎或者恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销，从而给对方当事人带来损失；也可能会由于一方当事人的过失而直接导致对方当事人的损失。这种损失应由引起损失的一方承担。保证合同在缔约之际，保证人与债权人之间已由一般关系转变为特殊的结合关系，由此而产生了建立在诚实信用原则上的先保证合同义务，这种义务不受保证合同的成立和效力的影响，它是随着缔约过程中的互相接触磋商而逐渐产生的注意义务，如果保证当事人违反这些义务，导致合同不成立、无效或被撤销，给对方造成损害时，应当承担由此而产生的损害赔偿责任。【171】
无效保证合同适用缔约过失责任，其构成要件为：
（1）保证人主观上有过错，即保证人对保证合同的无效是已知或应当知道，仍放任或者希望这种结果的发生。如果保证人对保证合同的无效没有过错，则不承担责任。
（2）缔约上的过失发生在保证合同订立过程中，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。换句话说，即债权人的财产损失产生于保证合同订立过程中或者与保证合同的订立有直接关系。否则，保证人不承担责任。
（3）保证人违反诚实信用原则所应负的义务。当事人在缔约过程中，应讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务【172】，合同在订立过程中负有通知、协助、照顾、说明和保护等义务。保证人在为订立保证合同已与债权人发生缔约上的联系时，在认识到该保证合同的订立会给债权人造成损失，不及时通知对方，或有意隐瞒，或作虚假陈述，由此导致损失发生。
（4）保证人的过错必须造成债权人信赖利益的损失。由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益（vertrauens-interesse, reliance interest）的损失。【173】这种损失是现实存在的，如果债权人没有损失的事实，即使保证人有过错，保证人亦不承担赔偿责任。而且这种信赖利益的损失还必须与保证人的过错有直接的因果关系，否则，保证人不承担缔约过失责任。
3．无效保证责任的承担
保证人因保证合同无效而承担的过错民事责任的方式是赔偿损失，至于保证合同无效时，保证人是否承担赔偿责任以及如何承担，应区分保证合同无效的原因以及保证人主观上有无过错及过错的性质、程度来确定。
（1）主合同无效，保证合同无效时民事责任的承担。在主债权债务合同无效，保证合同亦无效的情况下，其无效保证赔偿责任按照主债权债务人与保证人的过错大小共同承担。具体说，保证合同因主合同无效而无效，因保证合同本身并无违反法律规定，如保证人对主合同的无效没有过错，则保证人对由此造成的损失不承担任何责任。这里，保证人对主合同的过错，表现在其对主合同的无效明知或应当知道。相反，如保证人对主合同的无效明知或应当知道，而仍然为之提供保证，保证人虽然对主合同的无效没有责任，但其对保证合同的无效负有责任，故其应当对无效保证合同造成的主债权人的信赖利益损失承担缔约过失责任。赔偿范围限于当事人相信合同有效而实际无效所受到的损失，以及缔约时支付的各种费用、主张保证合同无效支出的费用等，保证人对主合同债权人经济损失应当承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人应当承担部分的1/3。
（2）主合同有效，保证人不具备合法主体资格导致保证合同无效时的民事责任承担。对于保证人不适格造成的保证合同无效，由过错方承担赔偿责任。在这里，到底谁对无效保证有过错，理论和司法实践中有三种不同观点。
第一种观点认为，保证人明知法律规定自己不能作保证人而仍然提供保证，过错在保证人，故应由保证人承担缔约过失责任。
第二种观点认为，法律对保证人资格作出了明确规定，主债权人对保证人不适格应是明知的，而仍然要求保证人为之提供保证，过错在于主债权人，故主债权人应承担赔偿责任。
第三种观点认为，保证人与主债权人存在缔约时的混合过错，保证人故意违反法律规定提供保证，而主债权人明知保证人不适格仍然要求其提供保证，保证合同的无效是由双方的共同过错造成的，故由此造成的损失由双方共同承担。
笔者同意第三种观点，由于《担保法》对保证人资格的限制作了明确的列举，债权人对保证人的不适格应是明知的，至少负有审查义务，且对于债权人来说，确定保证人的适格与否并不为难，其过错在于知道或者应当知道保证人主体不适格而仍然接受其提供的保证，与其签订保证合同，故由此造成的无效保证责任应由双方按过错大小承担相应的民事责任，而不能把责任简单归咎于保证人一方。
（3）主合同有效，保证人意思表示不真实导致保证合同无效时的民事责任承担。根据《担保法》的规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的以及主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供的保证，均为无效。保证人对无效保证没有任何过错，保证人不承担任何责任。对于地方政府领导或企业主管部门运用行政手段命令下属企业为其他企业提供保证的，由于这种保证违背了保证人的真实意思亦应无效，保证人对此不承担任何责任。
4．无效保证责任的范围
保证合同无效后，保证人根据其对造成合同无效的过错大小承担相应的责任，该责任范围即为缔约过程中给对方造成的损失。损失的确定，应具体问题具体分析。
我国台湾学者王泽鉴先生认为：“一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态，故应该以信赖利益为原则；至其范围，应视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益，而此可能远逾履行契约所生的利益，从而不发生以履行利益为界限的问题。若加害人所违反者，系信赖义务，例如未为适当阐明或告知致他方支出无益费用时，加害人所应赔偿的，亦不以履行利益为限度。”德国和日本的学说中，认为缔约过失责任的赔偿数额以不超过履行利益为限。
我国大陆学术界普遍认为，缔约过失责任赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同无效、变更或被撤销、不成立等而造成的损失。
信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失有：
（1）缔约费用，包括邮电费用、赴订约地或查看标的物所支出的合理费用。
（2）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用。
（3）受害人支出的上述费用所失去的利息。间接损失表现为丧失与第三人另订合同机会所产生的损失。
另外有学者认为，在合同不成立、无效或者被撤销的情况下，有过错一方所赔偿的信赖利益不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的因合同不成立、无效或者被撤销可能造成的损失，也不能超过合同有效或者合同成立时的履行利益。
笔者认为，在保证合同无效时，保证人承担的缔约过失责任范围一般包括两个方面，即直接损失和间接损失。直接损失相对比较容易计算，即所有缔约过程中为缔结保证合同而支出的合理费用及其正常利息。间接损失的计算则比较复杂，应根据不同情况分别计算，但基本原则是该损失必须是因为保证人的缔约过错造成的。
例如，在主合同有效的情况下，因保证人主体不适格导致的保证合同无效，由于保证人有意违反法律规定，为债权人提供保证，其对该保证合同的无效负有重大责任；同时，债权人明知保证人不符合法律规定，仍然与之签订保证合同，亦有过错。如是债权人与保证人两厢情愿，则双方当事人应对保证合同无效造成的损失平均分担；如系债权人强行要求保证人承担保证责任，则债权人应承担较多的责任；如系保证人强行提供保证，则由保证人承担，但承担责任的比例悬殊不宜过大。在此种情况下，缔约损失即为债权人因丧失与合法保证人签订保证合同而造成的损失。具体说，即为当主债务人不能履行合同时，有效保证合同的保证人所应承担的保证责任。当然，由于债权人对该保证合同的无效亦有过错，该损失应由保证人与债权人按各自过错承担相应比例的过错。
又如对于主合同无效造成的保证合同无效，当保证人对主合同无效明知而仍然为之提供保证，保证人对保证合同的无效虽然有过错，但其过错仅在于其明知主合同无效而仍然为之提供保证，而导致保证合同无效的真正原因，在于主合同债权人与债务人签订的主合同无效造成的。保证人的过错相对于主合同债权人与债务人导致保证合同无效的过错来说，应该是微乎其微的。故此种情况下，保证人因其对保证合同无效的过错责任最多限定在缔约的直接损失，即债权人为与保证人签订保证合同支出的直接费用及其利息。由于债权人对保证合同的签订亦有同样过错，故这部分损失亦应由保证人与债权人共同分担。而对保证合同无效所造成的间接损失，即在保证合同有效的情况下，保证人所应承担的保证责任部分，应由债权人与债务人按其过错大小分担。保证人对该间接损失不承担责任。
5．保证人承担无效保证责任后是否有代位求偿权问题
（1）保证人的代位求偿权。保证人的代位求偿权是指保证人在代主债务人履行债务或者承担保证责任后，得以债权人的身份在其承担保证责任的限度内请求主债务人偿还。保证人在承担保证责任后，向主债务人追偿的权利，实际是债权人的权利在保证人承担保证责任的限度内移转于保证人的结果。故保证人的代位权，又是保证人的求偿权，将二者合并称之为代位求偿权。【174】
保证人承担保证责任后，利益上势必蒙受一定损失，若此种损失不能从债务人处获得补偿，则将视保为畏途，故对保证人承担保证责任后向债务人行使权利的问题，英美法系国家和大陆法系国家对此都作了明确的规定。英美法系国家通过判例确立了代位求偿权的原则，大陆法系国家则在民法中作了具体的规定。《德国民法典》第774条规定，在保证人向债权人清偿的限度内，债权人对主债务人的债权移转于保证人。《法国民法典》第2029条规定，已清偿债务的保证人，代替债权人取得其对债务人的一切权利。《日本民法典》第459条规定，保证人受主债务人委托实行保证，无过失而受应向债权人进行清偿的裁判宣告，或代为主债务人进行清偿，或以其他形式的个人出捐实施消灭债务的行为后，该保证人对主债务人有求偿权。
我国《担保法》第31条亦明确规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，用法律的形式明确了保证人所享有的代位求偿权。保证人之所以有代位求偿权是因为从根本上讲，保证人履行保证债务实质上是为债务人履行债务，而并非履行自己的债务，因此在履行债务过程中，其支付的代价自应向受益人的债务人追偿。赋予保证人代位求偿权的目的，是为了弥补其因承担保证责任而遭受的损失。因此保证人行使代位求偿权必须以这种损失已经发生，即保证人已经履行保证债务为前提。
（2）保证人代位求偿权的行使条件。
第一，保证人已经承担保证责任。保证人的代位求偿权只有在保证人已经承担保证责任后才会产生，代位求偿权行使的前提条件便是保证人已向债权人承担了保证合同约定的或者法定的保证责任。
第二，保证人的清偿行为使主债务归于消灭。即只有在保证责任承担与债务人债务免除之间有因果关系时，代位求偿权才能成立。如主债务的消灭是由于非保证人的履行行为，保证人不得行使代位求偿权。
第三，保证人履行保证债务时需无过错。保证人在履行保证义务时负有一定的注意义务，如大多数国家将对主债务人的抗辩权的主张视为保证人的义务，因此，保证人不能不顾主债务人的利益和抗辩权而进行清偿，否则，保证人在主债务人行使其抗辩权可以免除责任的范围内，丧失代位求偿权。
第四，保证人没有赠与的意思表示。若保证人承担保证责任是出于赠与的意思，则不存在保证人的代位求偿权问题。
（3）无效保证的保证人是否享有代位求偿权。按照《担保法》第5条第2款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。正如前面所述，保证合同无效后，保证人不承担保证责任，其根据过错承担的“相应的民事责任”在性质上属于缔约过失责任，保证人在承担缔约过失责任后，是否有权向主债务人追偿，这在实践和理论中有很大的争议。
在司法实践中通常认为，当保证合同无效后，保证人因其过错为债务人向债权人承担赔偿责任的，可以向债务人追偿。此观点，一方面承认保证合同无效后，保证人承担责任的原因是其对保证合同无效有过错，是按其过错大小承担的相应的过错责任；另一方面又认为，其承担的赔偿责任是代债务人向债权人承担的，这明显是自相矛盾的。笔者认为：
首先，代位求偿权成立的前提条件是保证人已经履行了保证债务，而保证合同被确认无效后，保证责任亦因此而消灭，保证人不需承担保证责任，也不必履行保证债务，故此种情况下，代位求偿权成立的前提条件根本无法成就。
其次，保证合同被确认无效后，根据法律规定，当保证人因其对保证合同的无效有过错时，其承担的责任是过错责任，是由于其在保证合同缔结过程中，因其故意或者过失导致保证合同无效而承担的缔约过失责任，这种责任产生的原因在于保证人自身的过错，而非为主债务人承担的责任。故不存在代位求偿问题。
最后，对于司法实践中的做法，其错误在于：一是保证合同无效后，对保证人的过错责任不是严格按照缔约过失责任的标准来确定，而是相对地加重保证人的责任；二是由于保证人承担了较大的赔偿责任，较之其真实的缔约过失来说，又明显违背民法理论中的公平原则，故又强行赋予其代位求偿权，以此寻求一个平衡点。这种做法，人为地造成了理论上的混乱。
综上所述，保证合同无效后，保证人因其缔约过失承担合理赔偿责任后，不享有对主债务人的代位求偿权。
（二）主债权合同变更，保证人责任承担问题
我国《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任……”这里存在两个问题：一是何为变更主合同；二是是否只要变更主合同未经保证人同意，保证人均可免责。
1．主合同变更的概念及要素
主合同变更，是指不改变债的关系的主体，债权人与债务人在平等协商的基础上达成协议，对主合同的内容进行变更。
合同变更应具备以下要素：
（1）有合法有效的主合同的存在。这是合同变更的前提条件。未成立的、无效的合同或可撤销的合同不发生合同变更问题，即使变更，亦是不成立或无效。
（2）合同变更必须以变更意思为要素【175】。当事人必须有变更原合同的共同意思表示。
（3）主合同的变更必须是存在合同内容的变更，包括合同标的种类的变更、标的数量、品质规格、履行期限、地点、价格、结算方式、所附条件、违约金、利息等的变更以及债的性质的变更。
（4）须债权人与债务人就合同变更达成协议。
没有上述内容之一的改变，不是变更合同。判断主合同是否变更是一首要问题，下面试举例予以说明：
1995年7月，借款方银海公司与贷款方深圳银行签订借款合同，约定银海公司向深圳银行借款5000万元，借款期限6个月，并约定了贷款利息及违约责任等。安平公司作为担保人在担保单位栏内签字盖章。在合同履行过程中，银海公司与深圳银行在未经安平公司同意的情况下，达成书面协议，将借款期限延长3个月。后深圳银行因银海公司不能按时还款，诉至人民法院，要求银海公司偿还所借款项，并要求保证人安平公司承担保证责任。人民法院在判决中认为：安平公司在借款合同担保人栏内盖章，理应对借款合同承担担保责任。但是银海公司与深圳银行在合同履行过程中，改变合同履行期限，属于合同变更，而由于主债务合同的变更未经保证人同意，从合同没有合同变更的共同意思表示，故从合同的变更没有发生，主合同变更合同履行期限，延长了保证人可能承担保证责任的时间，加大了保证人承担责任的风险，故保证人不再承担保证责任。
2．主合同变更未经保证人同意，是否一律免责问题
对主合同变更未经保证人同意是否免责问题，最高人民法院在1988年1月9日给河南省高级人民法院的批复中指出：在保证合同中，保证人只应对经他同意、签字（盖章）的保证内容承担保证责任。你院请示的案件中，南乐县公路管理段在借款方南乐县大华贸易公司与贷款方中国工商银行南乐县支行1985年3月所签订的借款合同中担保单位栏内盖章，故对该合同中借款方所应履行的义务承担保证责任。但借、贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，于同年4月下旬达成书面协议，将还款日期延长1个月，这一变更，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。因此，南乐县公路管理段不应再承担保证责任。根据这一批复精神，只要债权人与债务人变更了合同履行期限，未征得保证人同意，保证人则不再承担保证责任。
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第12条规定，债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同中未约定保证责任期限的，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。这一司法解释是在既强调保证债务的从属性又考虑在不增加保证人保证负担的前提下适当保护债权人利益的情况下作出的。
《担保法》第24条对此问题则明确规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
有一种意见认为，《担保法》的这条规定从法律字面上解释，似乎应理解为，除非当事人特别约定，只要债权人与债务人协议变更主合同未经保证人同意的，保证人一律免责。但从立法本意和法理来看，《担保法》该条的立法宗旨是为了保护保证人的利益，使其不因债权人与债务人非善意的合谋而致损。但现实生活千变万化，为了使合同的履行适应客观要求，当事人协议变更合同的情况常有发生，如债权人与债务人对主合同的任何变化都可导致保证人免责，这对债权人显然有失公允，也不利于保护正常的经济往来。故对于有利于债务人和保证人的合同变更或者根本未增加保证人任何风险和责任的合同变更，虽然未经保证人同意，但从保证制度设立的本意上看，为保护债权的正常实现，保证人仍应承担保证责任。这种理解是符合公平原则和诚实信用原则的。如合同变更后，保证人的责任没有变化的，保证人仍按保证合同的约定承担保证责任；如保证责任范围减小的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如合同变更后，加大了保证人的保证责任，则保证人仍在原保证范围内承担保证责任，对加大的部分不承担保证责任。这种观点的基本出发点是民法理论上的公平原则。
对以贷还贷案件中保证人是否承担保证责任，上述观点认为应按以下几种情况区别处理：
（1）在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应承担保证责任。由于在旧贷和新贷是同一个保证人的情况下，债务人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款了，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷，而不是以贷还贷，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。因此，改变贷款用途以贷还贷的，对保证人的不利影响很小。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。对于这种情况，由于用新贷偿还的旧贷与新贷系同一个保证人，故应推定该保证人对以新贷还旧贷的事实是明知或者应当知道的，因此对新贷改变贷款用途，除非保证人有充分证据证明其对借新还旧不知，否则应认定保证人是同意的，保证人对新贷应承担保证责任。
（2）在旧贷没有担保或者旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷的，应当按照《担保法》第30条第（1）项关于骗保的规定，免除保证人的保证责任。这种情况下的以贷还贷，不仅是债权人和债务人串通实际变更主合同的贷款用途，未征得保证人同意，而且保证人承担保证的可能是一笔死账。原本就不能收回了，还让保证人出具保证，明显对保证人不公。在这种情况下还要让保证人承担保证责任，有违民法上的公平原则。
（3）如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。
笔者认为，上述观点是对《担保法》的扩大解释，有违立法本意。《担保法》明确规定，只要债权人与债务人协议变更主合同，都应取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人一律不再承担保证责任。这里的合同变更，不论是扩大还是缩小保证人保证责任的范围，都将导致保证责任的免除。保证人所负的保证债务源于其与债权人之间的保证合同，因而保证债务之产生乃为包括保证人的意思表示在内的契约自由原则发生作用的结果。既然保证债务的产生离不开保证人的意思表示，保证债务的变更亦离不开保证人的意思表示。
主债务合同的变更是一种新合同的产生，是经变更合同的要约、变更合同的承诺后成立的、区别与原债务合同的新合同。合同变更的法律后果是旧的债务合同的消灭和新的债务合同的产生。原合同的保证人基于其担保的主合同因合同变更而消灭，其担保的债务已不存在的事实，其保证责任亦自然随之而消灭。对于因合同变更而新成立的债务合同，由于原债权人和债务人在协议变更时未与原保证人协商，更未征得其同意，故对新的债务合同的担保合同根本未成立，担保法律关系不存在，因而也谈不上保证责任了。由于保证是平等民事主体之间的法律关系，应按照意思自治原则，由当事人自主约定自己的民事权利和义务，不论合同变更后，是扩大还是缩小了保证人的保证责任，对于新的合同，保证人完全有权利重新作出选择，既可对扩大的债务提供保证，亦可对缩小了的债务不再进行担保，均是不违反法律规定的。在没有保证人意思表示加入的前提下，债权人与债务人变更主合同的行为不能为保证人创设新的保证债务，保证人没有义务对新产生的债务负担保证责任。而其原来保证的主债务又已消灭，故未经保证人同意，保证人对变更后的主合同不再承担保证责任。以公平原则为由，剥夺当事人的订约自由，是违反民法的自由原则的。尤其在保证合同中，由于保证合同的无偿性，更应尊重保证人的真实意思表示，不应平空加大保证人的保证责任，否则，才是真正的不公平。
上述观点中关于以贷还贷第一种情况的处理办法很值得商榷。保证人虽然均为旧贷和新贷的保证人，但由于以新还旧，旧的贷款已经还清，旧贷权利义务关系已经因债务的履行而消灭，故建立在旧贷基础上的担保关系亦不存在，担保人不再承担保证责任。而新的贷款，由于债权人和债务人私自改变贷款用途，新的贷款合同进行了变更，原新贷合同消灭，成立了新的新贷合同。由于原新贷合同的消灭，建立在其基础之上的担保合同亦消灭，保证人当然不再承担保证责任。这时，除非原保证人对变更后的新贷合同重新为意思表示，明确承诺为变更后的新贷合同提供担保，原保证人才能对变更后的新贷合同承担保证责任。如债权人和债务人变更新贷合同未征得原保证人的同意，新的担保合同无从成立，原保证人当然不承担任何责任。对变更后的新贷合同，即使是减小了保证人的责任，保证人亦有权重新为意思表示，任何人不得以任何理由强加于其责任。以合同变更是否增加保证人的保证责任为依据，确定保证人所承担的保证责任，在审判实践中是很难准确把握的。如贷款合同履行中，债权人与债务人未经保证人同意，协议变更还款期限的，如债务人在延长的还款期限内，充分利用所贷款项，经营效益明显好转，则偿贷能力加强，对保证人是有利的；而如果债务人在延长的还款期限内，资产进一步恶化，甚至破产，在原还款期限内能够偿还全部或部分款项，而延长还款期限后，可能导致还不了全部款项或者根本无力偿还所贷款项，对保证人来说则是不利的。故以合同变更是否增加了保证人的责任来确定保证人是否对变更了的合同承担责任的说法，不仅不符合法理，亦无法准确操作，是不可取的。
当然，此规定并非强行性法律规范，而是任意性规范。保证人与债权人可依私法自治原则排除该任意性法律规范的适用，可以在保证合同中约定，对债权人与债务人在约定的范围内变更合同可不经保证人同意，保证人则应按保证合同的特殊约定承担保证责任。本文对此不予赘述。
