关于德国和瑞典破产法律制度的考察报告^【161】

最高人民法院民二庭破产法考察团一行6人，于2008年11月6日至15日赴德国和瑞典，对两国破产法律制度进行了专题考察。期间，考察团在德国法兰克福、柏林，瑞典的伦德、斯德哥尔摩等地分别走访了德国司法部、柏林市夏洛特区法院、德国破产管理人协会、德国HUSE律师事务所和瑞典VICI HB律师事务所等单位，受到了德国司法部副部长、夏洛特区法院主审法官、德国破产管理人协会会长等的热情会见和接待，就两国破产法律制度的历史沿革和制度创新、破产案件的审理情况和法律适用，以及破产管理人履行职务等情况，与有关法官、专家学者、政府破产管理机构官员和管理人等破产清算从业人士进行了广泛的会谈，对德国、瑞典两国的破产司法程序及破产实践进行了详细的考察和互动式交流，对两国的破产法律制度和体系有了比较直观的感受，了解了两国破产立法和司法的最新发展情况，从中获取了许多对贯彻实施我国《企业破产法》、改善司法实践及制定破产法司法解释的有益知识和经验教训，取得了预期的考察目的，现就考察团关于德国和瑞典两国破产法律制度的考察情况及体会汇报如下：

一、德国破产法律制度的发展沿革

德国破产立法是与其国家命运和社会经济发展形势密切联系的，其大体可分为以下三个发展阶段：

（一）德意志帝国与1877年旧破产法

1848年德意志联邦成立，1871年德国统一成立德意志帝国。在此之前，德国于1861年已经颁布了《商法典》，但是该商法典只规定了商业公司、商业合同、商业运送等内容，没有采取《法国商法典》的立法体例规定破产事项。1877年，德意志帝国颁布了《破产法》，并于1879年施行。

1877年德国《破产法》逻辑清楚、表述明确，各方面考虑周全而成熟，几十年来一直是其颇为傲人的特色，并因此被匈牙利、荷兰、奥地利、阿根廷和日本等国在制定破产法时当作蓝本加以借鉴，因此在相当长的时期里一直被视为“最杰出的德国司法制度法律”，并被誉为“司法制度法律”中的“明珠”。1898年，为了与新颁布的《德国民法典》和修正后的《德国商法典》保持一致，又对1877年破产法作了相应修改，并于1900年施行。

进入20世纪后，德国对破产法作了进一步的完善。1914年颁布的《破产预防业务监视条例》为德国《和解法》的制定奠定了基础。1916年，德国发布《暂行和解法》，1924年对之加以修正，于1927年最终颁布了用于预防破产的《和解法》。

（二）“二战”后德国分裂状态的破产法

“二战”后，德国一分为二，东德与西德长期处于政治上的分裂状态，东德地区在苏联为首的社会主义国家的支持下实行社会主义制度，而西德在美国为首的资本主义国家的支持下实行资本主义制度，彼此法律制度迥异。

东德制定了《德意志民主共和国破产法》，即《集体强制执行法》，并在东德地区一直沿用至1999年1月1日。客观而言，该法乏善可陈，基本已不为世人所提及。

在西德继续沿用1898年修正的《破产法》和1934年修正的《和解法》，并进行了六次较大的修改，特别是1967年为配合刑法改革全面修改了破产犯罪编；1976年又为配合打击经济犯罪和简化破产程序，大规模修改破产法，将破产法中的犯罪编移至刑法典，造就了德国破产法的纯民事化。

（三）1990年统一后的德国破产法

1990年，东德、西德实现了政治上的统一，并签订了德意志民主共和国与德意志联邦共和国关于建立统一德国的条约，规定东德几乎毫无例外地承袭所有西德现有的法律制度，但是西德的破产法律制度不适用于合并后的东德地区，东德地区暂时继续适用《集体强制执行法》。

1994年10月5日，德国议会最终通过了新的统一的《破产法》，又称《支付不能法》，用以取代了制定于1877年2月10日并于1879年10月1日生效的已有120多年历史的旧破产法，以及东德地区的《集体强制执行法》。德国现行新《破产法》共11编335条，即第一编：通则；第二编：破产程序的开始，包括破产财产、诉讼参与人；第三编：破产程序开始的效力；第四编：破产财团的管理与变现；第五编：债权清偿及破产程序的终结；第六编：重整方案；第七编：自行管理；第八编：剩余债务的免除；第九编：消费者破产程序与其他小型程序；第十编：特种破产程序；第十一编：生效。德国新《破产法》直接导致1877年《破产法》和《和解法》等九部法律废止，并使《民事诉讼法典》、《强制拍卖及强制管理法》、《非诉管辖事件法》、《诉讼费用法》、《民法典》、《住房所有权法》、《商法典》、《股份法》、《有限责任公司法》、《刑法典》、《营利事业法》、《金融制度法》和《劳动促进法》等几十部法律共约100项的规定变更。但是由于这次改革对破产诉讼程序改动实在太大，为适应其要求，特别是为处理新引进的消费者破产程序，当时德国约有170万私人过度负债者（家庭），德国法院需新增法官500名，法院司法辅助人员1800名。而这不是一下子就能办得到的，最终被迫确定生效日期推迟到1999年1月1日。

德国新《破产法》统一了传统的破产清算法和破产和解法，破产程序包括清算程序和重整程序。同时，该法还设立了消费者破产程序。对于破产企业的重整再建，参照了《美国破产法》第11章的重整程序，但与《美国破产法》相比采取了更加灵活的做法。为了让破产企业进行再建，扩大了保全处分的效力，在宣告破产程序开始前设立保全破产管理人制度。德国的新破产法实施后又经过了多次修改。为使自然人债务人能够更容易通过破产程序最终获得余债免除，2001年10月26日通过的破产法修改法案增加了延期支付诉讼费的规定，“良好品行期”也从7年改为6年，这使债务人在社会生活中更容易获得自新发展机会。

2008年由美国华尔街次贷危机引发的金融危机在全球蔓延，全球经济形势急转直下，直接危及了德国的金融安全。德国议会针对德国金融危机及时作出反应，在考察团访德前两周，即2008年10月底，对《德国破产法》第19条作了特殊规定。《德国破产法》第19条为资不抵债启动破产程序的规定。依据该条法律规定，债务超越、债务超过资产或者说资不抵债的判断，通常按企业提交税务部门的资产负债表来确定。但是如按以往判断标准，则连德意志联邦银行在内的大多数金融机构都将构成资不抵债，不能幸免于破产清算的困境。为避免金融机构大面积破产，德国对此作了特殊变通规定，明确对债务人财产价值实行新估价方法，在企业能够继续运营的情况下，除非能证明将来不能生存下去，否则不算资不抵债，可以不启动破产程序。这是应对金融危机时期的特殊规定，仅适用到2010年12月31日。这是德国最新破产立法的变化。考察时，有关专家特别对此进行了详细的介绍。

目前德国调整破产的法律主要有：第一，《破产法》（《支付不能法》）及其《施行法》；第二，《破产管理人收费法》；第三，同时受《欧盟破产程序规则》影响。《欧盟破产程序规则》未规定破产案件管辖，在欧盟内一国受理，其他国都要承认，如涉及欧盟外国家，也有规定，主要是看是否有互惠待遇，要具体案例审查。

二、德国破产法法律制度的创新

（一）德国旧破产法存在的主要问题

根据德国司法部官员Dr. Johannes Holzert等破产法专家所述，德国1877年旧破产法，虽然在立法体例上浑然一体，完美无缺，但是从实际效果来看，该法具有许多缺陷，并没有很好地完成其历史任务，已经不能适应经济和社会发展的要求。旧破产法实施主要存在以下问题：

第一，在1935年至1999年主要为企业破产，负债消费、自然人难以通过破产自新，形成制度缺陷。同时，因旧破产法没有考虑企业维持生存问题，缺乏企业重整制度，而和解程序的成功率更是微乎其微，大概只有1％的案件最终能够达成和解，不利于挽救企业。

第二，许多企业根本无法启动破产程序，因为没有足够的财产。在所有提出来的破产申请中，有75％以上破产申请因为破产财产不能抵偿破产程序费用而不予受理或被驳回。只有10％～15％不能清偿债务的企业能够启动破产程序。

第三，债权人不能公平清偿。在开始破产程序的案件中，又因为国家税收、工人工资等大量的优先权债权而无法做到公平分配偿债额，没有优先权的债权人或后顺位的债权人根本得不到清偿。

因为存在问题，破产法已经失去了其社会信任感，人们在思考其意义何在。

（二）德国现行破产法的制度创新

鉴于这种情况，德国着手对旧破产法进行改革，制定新破产法，对破产程序进行了重大革新，重树了社会信任。1999年新破产法的制度创新主要有以下方面：

第一，针对困境中的企业创设破严重整程序。新破产法增设了重整计划，加强了破产债权人的自主决定地位，破产债权人对破产程序进程的影响力得到显著增强。债权人会议可以决定是否以及如何对债务人的企业进行清理整顿，包括重组和转让。在重整计划中，对于如何向破产债权人进行清偿、如何变现和分配破产财产，以及债务人在破产程序结束后如何承担责任等，可以作出不同于旧破产法规定的安排重整计划，以一个更好和更符合市场经济要求的体系取代了原来呆板的和解制度，使破产涉及的利害关系人能够更加灵活有效地解决问题。

第二，针对自然人破产增设余债免除制度。余债免除制度是这部破产法引入德国的新事物，它只适用于无支付能力的自然人，为的是使陷入经济困境的“诚实的”债务人在经过一个“良好品行期”之后可以获得解脱而重新起步。为防止这一机制受到滥用，法律规定了严格的前提条件。必须在开始之前没有任何损害利益的行为，在破产程序中则要“建设性地”给予协作，在所提交的有关财产、收入、债权等的文件中不得作出不完整和不真实的说明。最后，还必须作出一项意思表示，声明在6年（最初规定为7年）的时间内将其用于偿债的财产收入转让给一名托管受托人，由其偿付给债权人，这段时间即所谓的“良好品行期”。在经过“良好品行期”之后，剩余债务即被免除。

第三，鼓励尽早申请破产并简化程序启动要件。新《破产法》第17条、第18条规定，只要出现即将无支付能力的情况，债务人就可以申请破产，不必一定要到已经无支付能力时才申请。新破产法还加重了法人的业务执行人（公司总经理）的责任，规定其若违背破产申请义务，要承担相应的法律责任。而且，只要破产程序最初阶段的费用能够得到偿付，即可开始破产程序。

第四，加强保护债权人的利益、确保实现公平清偿的制度设计和程序安排。主要有以下方面：

一是取消债权人优先权规定，使更多的债权人得到公平清偿。依照旧破产法，税收、社会保障费用等债权具有优先权，这必然要首先满足它们的清偿利益，则普通债权人利益没有保障，如买卖债权。现在统一了各种债权的受偿地位，统一按债权比例受偿。目前职工劳动债权没有优先权地位，为了保障职工利益，对受理破产申请后3个月内国家实行工资保障，国家规定了补偿计划，由联邦政府财政或社会保障金保障支付。同时，破产人有3个月的信贷保障，以保证其生产经营。需要注意的是，法院诉讼费用作为特殊费用仍具有优先权地位，优先支付。

二是引入破产撤销权，并作了现代化规定，破产管理人可以撤销债务人破产欺诈行为，追回相关债务人财产。为防止损害债权人利益的转移财产行为，扩大了对破产企业在破产前所作交易的撤销权。

三是有担保的债权人必须自己承担确认和变现其权利的费用。对于债权债务抵销则加强了限制。

四是降低破产费用。破产费用包括法院费用和破产管理人清算报酬费用。法院费用有：案件受理费用，这按破产财产一定比例收取，一般为30～50欧元；公告费用；鉴定人费用。目前法院的收费大大降低，在网上公告只需要1欧元，在报纸上公告则需1000欧元。破产管理人清算报酬费用，则按可分配破产财产比例计算，与收回破产财产挂钩。

五是增加债权人自主管理能力，实现债权人自我管理，目的是使破产程序启动后，财产得到增加，保障债权人的利益。法院任命的债权人委员会应由债权人推选出来，体现并强化了债权人意思自治的原则。

第五，增强企业职工的参与作用。德国新破产法规定企业职工、雇员作为债权人也可以提出破产申请，并且可以其破产债权参与破产程序，以及在债权人会议中享有表决权。在提出重整计划时，如果企业职工的破产债权占有相当份额的话，劳动债权人也可以组成一个债权人小组参与表决。新破产法取消了旧法中规定的职员的破产优先权和工资债权在破产财产中的特权，但是破产程序中的社会保障（社会计划）在原有法律保护的最高限度内得到保证，《解雇保护法》为职员提供的保护、职员的破产薪酬补偿费以及在企业转让时强制转让劳动关系的规定仍然保留。

第六，创设了适用于消费者和小业主破产的简易破产程序，以减轻法院的负担。这个程序的主要目的就是促使债务人与债权人在诉讼前和诉讼中协商制定债务清理计划，如果最终未能达成此种计划，则争取通过一个简易的消费者破产程序实现余债免除。

新破产法的实施收到明显的效果，原来只有10％～15％的企业能启动破产程序，现在能够启动破产程序的企业达到80％。法院受理的破产案件大幅增加，许多负债消费者、小业主得以通过破产程序余债免除制度实现自新发展，有效地保障了破产法得到真正适用，重获社会信任。

三、德国法院审理破产案件的司法实践

考察团访问了德国受理破产案件最多的法院之一柏林市夏洛特区法院。该院是州指定管辖破产案件的基层法院，专门设有破产庭，共有9名破产法官，14名司法助理，每年受理破产案件约6000件，包括：企业破产案件；自然人破产、消费者破产案件；遗产破产案件；国际破产案件。通过与Frau Johu等破产法官的深入交流，考察团详细地了解了德国法院审理破产案件的司法实践。

（一）受理破产案件的法院及审判人员

在德国，并没有设立专门的破产法院和破产法官。《德国破产法》第2条规定，州法院所在地的初级法院为破产法院，对州法院辖区的破产程序具有专属管辖权；同时为了更好地处理破产程序，州政府有权将其他初级法院指定为破产法院，并对其破产案件辖区作出规定。可见破产案件主要由基层法院受理，具体做法是由各州指定其中一个或两个基层法院集中管辖破产案件，并非所有基层法院都审理破产案件。

审理破产案件的法官素质要求比普通法官高，要进行一段特殊法律技能的学习和培训，每个破产法官要先从公司登记开始学习和培训。在德国法院，法官不是固定专门从事某领域的审判业务，而是实行定期轮换制度，普通民事法官可能轮换为破产法官，也可能由破产法官轮换为刑事法官。

基层法院管辖破产案件比较适应案件的审理，如社会经济形势不好，破产案件会很多，而且案件审理周期比较长，集中破产案件管辖法院的审理任务相当重。因为破产案件审理周期长，不少长达六七年，甚至更长，故平时案件卷宗登记存放于档案室，由专人管理，需要使用时破产法官可随时拿取。

（二）破产案件的管辖权

第一，普通破产案件的管辖。在德国，对普通破产案件实行地域管辖。《德国破产法》第3条规定，只有债务人普通审判籍所在地的破产法院具有地域管辖权；如债务人独立经济活动的中心在另一地点的，只有该地点所在辖区的破产法院具有管辖权。为避免破产案件的管辖权争议而影响破产案件的审理进程和清算，《德国破产法》规定：“数个法院均具有管辖权的，首先收到开始支付不能程序申请的法院，将其余法院排除于管辖权范围之外。”也就是说，确定由先收到破产申请的法院管辖，在根本上排除其他法院管辖的可能性。因此，也就不会出现因管辖权争讼数年不已而影响破产清算的局面。

第二，跨国破产案件的管辖。针对跨国破产案件，如雷曼兄弟投资公司有财产在德国，美国已启动破产程序。德国法院对外国开始的破产程序一般予以认可，但也可在德国启动附属破产程序，进行针对本国债权人的破产清算。这是一个紧急性的独立司法程序，为快速审查程序，只针对德国本国债权人，保护本国人利益。在理论上所有债权人都可申报，但只能满足一次分配利益。跨国破产协助，主要视国家与国家之间有没有互惠约定。目前德国进行跨国破产协助也较困难，因为多数为德国的州与他国有约定。当前，中国与德国也没有签订正式司法协助条约，德国开始的企业破产程序，可能在中国有财产，德国司法部官员和破产法官坦言，如要保全财产，平衡两国债权清偿利益，则需要两国进一步加强沟通和交流。

（三）破产申请的提起与受理

第一，破产申请资格及类型。根据《德国破产法》第11条的规定，自然人、法人及无权利能力的社团的财产；无法律人格的合伙或公司的财产以及遗产、延续共同财产关系中的共同财产和共同财产关系中由夫妻双方共同管理的共同财产均可申请破产。其中，无权利能力的社团视同于法人；无法律人格的合伙或公司包括无限公司、两合公司、自由职业者合伙、民事合伙、航运企业、欧洲经济利益集团。据此，教会财产、遗产也可申请破产。但是依据《德国破产法》第12条的规定，对于下列财产不准申请破产：联邦或州的财产；受州监督的公法人财产，但以州法有此种规定为限。债务人、债权人均可提起破产申请而进入破产程序，结果由法官来决定。如债务人不愿申请破产，债权人可申请强制其进入破产程序。

破产申请人分为两种类型：一是债权人基于其利益考虑申请债务人破产，此为外部人申请。因破产申请是形式审查，超过诉讼时效、执行期限的债权，也可能作一般债权启动程序，但破产程序开始后，这种债权清偿则得不到保障。如法院审查申请人的债权过了诉讼时效，可驳回其破产申请，如发生了实际费用，由申请人负担。因为自然债务没有清偿利益，法院不予保护。在德国判决生效债权的执行保护期很长，长达30年，故一般债权不会存在超过强制执行时效问题。二是债务人自我申请破产，此为自愿申请。公司总经理在公司无支付能力，资不抵债时，有义务及时提出破产申请。企业具备破产原因时，公司总经理要在3周内提起破产申请，否则负相关法律责任。破产申请有一个进行重整的过程，开始相应法律程序。

随着全球化发展，德国人可在外国如英国等国申请德国公司破产，以选择有利的法律、法院；债权人也可选择适用法律、法院对债务人提起破产申请。另外，申请人可基于其利益考虑，撤回破产申请。

第二，破产申请原因。根据《德国破产法》第16条、第17条、第18条和第19条的规定，破产原因有三个：支付不能、行将出现支付不能和资不抵债或债务超过。

一是支付不能，即无力偿债，或称无支付能力。《德国破产法》第17条规定了“支付不能”。对“支付不能”或说“无支付能力”，法律规定为：“债务人不能够履行到期支付义务的，其为支付不能。债务人已经停止支付的，通常即应认为是支付不能。”但是对此如何理解判断，法律没有更多的规定。根据德国联邦法院判例，一般理解为债务人在“3周内对其90％的到期债务不能支付”即构成支付不能，这是通过判例确定的。

二是行将出现支付不能，濒临无力偿债。根据《德国破产法》第19条的规定：债务人行将出现支付不能也是破产程序开始的原因。预期债务人在到期时不能够履行现有支付义务的，其即构成行将出现支付不能。这是鼓励尽早申请破产并简化程序启动的限制，以避免债务人“无产可破”的局面出现。

三是资不抵债，或称债务超过。《德国破产法》除了将不能清偿到期债务作为一般破产原因之外，对于公司法人另补充“债务超过”作为条件。《德国破产法》第19条规定：对于法人，资不抵债也是开始破产程序的原因。债务人的财产不再能够抵偿现有债务的，即为资不抵债。但在估价债务人的财产时，以从情形上看十分有可能继续经营为限，应当以继续经营企业为出发点。具体评估企业资产负债是否达到资不抵债的判断标准，是看债务人提交税务部门的资产负债表，是否在企业运作下存在到期债务超过其资产达3周时间。这是作出破产决定的关键因素。

在支付不能（无力偿债）、行将出现支付不能（濒临无力偿债）或债务超过（资不抵债）三种破产原因中，无力偿债及濒临无力偿债着重的是现金流标准，而债务超过则着重资产负债标准，两者结合构成对《德国破产法》的破产原因的判断。

第三，破产申请的受理。在德国，申请人向法院提起破产申请的时间很短，一般五六分钟即可完成。但是，破产申请后案件进程非常漫长，破产申请办完后，由法官直接打电话指定临时破产管理人，也可临时决定对债务人作出相应措施。德国鲍尔博士认为，根据中国破产法，法官要在15日内完成破产申请的受理，法官回旋余地太少。

第四，法院受理破产案件后应进行的主要工作。

一是调查债务人财产负债状况。德国破产法官履行职责不能离开法院办公区，如破产法官对债务人破产申请有疑问，其可找一鉴定人（调查人）进行鉴定，鉴定人可对债务人进行询问，调查相关财产状况等事实。如不能确定债务人财产多少，法官可通过鉴定人进行调查鉴定，视其财产是否能够保障破产程序费用。鉴定调查费用由国家或州政府支付。如发现债务人没有财产，则不必找鉴定人鉴定其财产，对此不收费，直接终结案件。如债务人具有一定财产，则启动破产程序，指定破产管理人，交由破产管理人进行清算。

二是确定临时破产管理人。破产管理人分为两种：强有力的破产管理人，直接控制接管企业；弱势破产管理人。

三是决定对债务人管理层进行限制，发布相关司法禁令，限制债务人对财产进行处分。但是在德国，限制破产人不能离开住所地的规定已经被废除。

四是针对债务人财产执行的禁止，但对土地的强制执行除外。

五是法官可决定对债务人作出相应措施，如限制或停止生产经营。如债务人属大型生产企业，如汽车制造商，一旦作出企业不能生产经营的限制，企业就会马上有大麻烦，会产生一系列问题，故要慎重。

在破产期间，法官的工作职责主要有：决定采取调查、保全措施；监督破产管理人；决定破产管理人费用等。需要注意的是，法院的破产决定，应予以公告，现在也在网站上公布，每个人都可看到。

（四）德国破产别除权、抵销权、撤销权的司法适用

第一，《德国破产法》第49条、第50条和第51条规定了特殊利益债权人，即债权人对债务人财产有担保，为别除权担保物权人，有优先受偿的权利，担保财产由破产管理人单独管理，别除受偿。

第二，破产程序开始后，债务人名下财产为破产财产，债权人不得随意行使抵销权，即使银行对信贷产生的债权也不能行使抵销权，擅自扣留债务人财产抵销债权债务。对于破产申请前可抵销的债务，在破产受理后也受行使抵销限制。具体视抵销人知道债务人破产与否，如知道仍抵销债权债务的，则可能面临被撤销的风险。

第三，破产管理人撤销权。在德国，对破产欺诈行为，即债务人不法处分财产后，为逃避债务申请破产问题，主要通过破产法官委任鉴定人进行调查鉴定解决。鉴定调查时间由法院掌握，法院收到破产申请后，任何时候都可委任鉴定人进行调查，在破产申请时，受理后，随时都可找鉴定人，不影响破产程序的进行。当法院根据鉴定人的调查，确定债务人存在不法处分财产的行为，涉嫌破产欺诈时，将通知破产管理人行使撤销权，由管理人向法院提起撤销权诉讼。

破产法院只审理破产案件，破产管理人提起的撤销权诉讼作为普通民事诉讼由其他法院法官审理，5000欧元为基层法院审限。在德国，审理破产撤销权诉讼的法院，可以判决撤销其他法院作出的民事判决、执行裁定，凡与破产法冲突者可撤销之，以恢复原来债务人财产状态。

（五）企业重整程序的处理

在德国，进入破产程序的案件，除自然人不能重整外，凡是企业均可重整。企业重整由破产管理人、债权人决定，典型的是第三人支付款项清偿债务。

依《德国破产法》第六编重整规定，法院在企业重整时，其作用比《美国破产法》第十一章规定的法院的作用有所弱化。德国破产法专家认为，德国企业重整与美国企业重整其实是一样的，他们自愿降低法院的作用，以增加债权人的自我管理能力，法院在适用第六编重整规定时很灵活，破产管理人和债务人可提出企业或死或活的方案，法院可以进行实质审查，但实践中很少适用。在与德国司法部和德国专家学者交流时，他们表示，德国法院没有重整方案的强制批准权，中国破产法给法院在重整方案的强制批准权确是一种立法进步。

另据了解，目前德国对上市股份公司重整并没有过多的特殊规定、安排，主要按破产法进行其破严重整程序。但是，由破产管理人接管董事会，要对外发布公告。不过，对发行企业债券有特殊规定；抵押法对土地抵押也有特殊规定，要专门交给托管人进行托管，不属于破产财产。

（六）自然人破产案件的处理

目前德国自然人破产案件增长很快，大量案件使法院不堪重负。以夏洛特区法院为例，该院在2007年受理了约6000件破产案件，其中2247件为自然人破产案件。另据2005年3月德国《明镜》周刊报道，在1999年私人破产案件为7562件，而在2004年，这类案件猛增10倍以上，为79061件，约占全部破产案的2/3。针对破产法适用中出现的新问题，德国的联邦和州已经组成一个工作小组，目前正在研究修改对策。

针对自然人破产案件大幅增长的态势，德国的解决思路是想通过非诉讼方式清算他们的财产和负债，非诉讼不行时，才应通过法律破产程序清算。非诉讼方式解决债务问题，主要是实行和解，债务人随时可与债权人和解，可找债权人沟通或由律师出具债务清算计划，这为一般和解。私人财产达到2000欧元的，则可通过破产程序解决其债务问题，通过对其财产进行拍卖清偿，并在6年内以其所得财产满足清偿债务。具体由托管人托管债务人财产，除债务人生活费用每月约1000欧元外，如有小孩家庭，小孩开支的则要相应增加其必要生活费用，其余所得则要用于还债。这是因为一般债权清偿率极低，如破产清算后，对其余债务无条件免除，则对债权人极为不利。相比之下，德国自然人财产清算后，免除其余债务，前后要6年时间，在英国需要1年，在法国仅需6个月。

（七）对“无产可破”企业的清算处理

在德国，对“无产可破”的公司，主要通过公司自行清算解决退出市场问题。法院对无产可破的企业拒绝受理破产申请，由公司总经理、股东按公司法规定完成清算后注销登记。公司清算，主要是由公司总经理与债权人协议清算。修改后的《德国有限责任公司法》消除了最低资本制。公司在3周内不能支付债务达90％，总经理应提出破产申请；依有限责任公司法的规定，没有总经理的，股东应在3个月内提出破产申请，否则应承担法律责任。企业资产为2000欧元以下的，不能启动破产程序，总经理可与债权人达成部分或全部清偿协议。公司依公司法清算的，要提交清算报告给法院审查，符合法律规定，公司清算后注销登记。1990年德国统一后，东德一大批企业陷于困境，无法生存，又无产可破，最终由政府成立托管机构，无法以企业财产满足债权人的利益，最后走形式死亡之途。

四、德国破产管理人制度

（一）德国破产管理人概述

德国破产管理人制度有很长的发展历史。德国从20世纪70年代开始加强对特殊企业的破产管理人培训，现在很多破产管理人都可作为重整人、经理人。目前，德国有约1800名破产管理人，约一半搞企业破产，他们一般有很大的办公室，手下有许多工作人员，另有其他行业专业人员协助其工作。破产管理人要具有破产法、经济法、公司法等各方面法律知识，还要懂经济审计和企业经营管理，以及这方面的判断能力。在企业重整时，破产管理人需要与广大企业职工、管理层、供应商、金融机构等打好交道，才能保障企业生存下来，属于一个高风险职业。

在德国，原来破产管理人的工作繁重，利润有限，很多人不愿意从事破产管理人工作，现在从事破产管理人的清算工作有利可图，其积极性也有所提升。破产管理人需要专业知识和技能，主要为律师、税务师、审计师。德国专家认为，中国破产管理人与德国破产管理人的工作基本相同，法律基础也是一样的。

根据德国现行破产法，破产管理人必须由有专业知识的自然人担任。在具体破产案件中也由一个自然人担任破产管理人，即破产管理人为个人，但是破产管理人可与其他专业人士合作完成其职责。值得注意的是，对《中华人民共和国企业破产法》第24条第1、2款规定：“破产管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任破产管理人。”德国破产法专家认为，中国破产法将破产管理人设置为法定中介机构和专业人员具有先进性。在德国，当前也有要求将破产管理人由个人转变为组织或者机构的呼声。

（二）破产管理人的选任

《德国破产法》没有选任破产管理人的具体规定，大体可分以下三个阶段完成选任：首先，由管辖破产案件的法院确定一份破产管理人名录；其次，由破产法官在审理具体破产案件中直接指定临时破产管理人；最后，由债权人会议选任确定破产管理人。

第一，关于确定破产管理人名录的标准比较宽泛，主要有以下参考因素：一是执业上办理过破产案件，具有破产清算经验；二是在法院附近有工作地点，实行属地主义，方便法院与破产管理人进行沟通；三是工作年龄限制在65岁前，因为宪法规定65岁退休。

第二，破产管理人名录的确定。在每年的12月份，凡有意做破产管理人的人都可向法院提出申请，法律和法院对申请人条件没有过多的限制。第二年2月份，由法院决定破产管理人名录。申请人对没有被列入破产管理人名录不服的，可作为原告提出诉讼，被告为决定法院。这种案件作为民事诉讼处理。有因当事人对法院决定破产管理人不服，上诉到联邦最高法院的案例。

以我们访问的柏林市夏洛特区法院为例，该院原只有21～25名破产管理人，通过诉讼确定后达到80人。据我们了解，每个审理破产案件的法院都有一份自己的破产管理人名录，实践中每个法官心中也有自己的破产管理人名录考虑。因为破产管理人多实行属地主义，他们很难到德国其他地方找案源，主要通过破产管理人协会进行协调。

第三，破产案件临时破产管理人的指定。在具体破产案件中，由破产法官直接指定具体破产管理人。《德国破产法》第27条规定：“破产程序开始时，破产法院任命一名破产管理人。”主要由审理破产案件的法官根据破产管理人的技能和品德指定，对此指定不服的，可提起申请撤销诉讼。破产法院在受理破产申请后，为了防止在对申请作出裁决前债务人的财产状况发生对债权人不利的变化，法院可以任命临时破产管理人对债务人发出一般性的处分禁令。法院采取保全措施或任命临时破产管理人必须进行公告。法院指定破产管理人为个人，但其可找其他人合作。破产管理人工作通常由律师联合审计师共同完成，相互弥补对方技能、知识上的不足。

第四，由债权人会议选任正式破产管理人。德国法院指定的破产管理人为临时性质，他须在债权人大会上作报告，由大会进行决定是否将其转为正式破产管理人。《德国破产法》第57条规定：债权人在破产财产破产管理人受托后的第一次债权人会议上，可选任另外的破产财产破产管理人以代替法院的任命。法院仅在推选者不符合担任此项职务时方可否认此项选举。对法院的否认，每个债权人均可上诉。可见德国破产管理人的选任是由法院临时指定，最后由债权人选任的。债权人在第一次债权人会议上可以推选代表取代法院任命的临时破产管理人。破产管理人的行为受到法院的监督。

（三）破产管理人的报酬费用

破产管理人的报酬费用，按破产财产的百分比，累进收取，最高者可达破产财产的60％。例如，破产财产价值4万元按40％收取，最高可收取5万元；50万元按7％收取，最高可收取50万元；5000万元按2％收取，5000万元以上按1％收取，最高达100万元。破产管理人报酬费用，是按变价后可供分配的破产财产计算的，设有担保财产不属于破产财产，担保权人，如质权人、抵押权人可自己处分，破产管理人无权收取报酬。一般来说，如破产管理人在一个破产案件中收取30万元报酬，已经是非常高的数额。

德国为了提高破产管理人的积极性，主要对企业进行整体出售，并使破产管理人收入报酬与拍卖变现财产、追回财产挂钩作为奖励，目的是使破产管理人更好地保管、保全债务人的财产。

（四）破产管理人的职责

根据《德国破产法》的规定，破产管理人职责主要体现在以下方面：一是接受债权申报。德国有关债权申报原向法院申报，现改向破产管理人申报。二是决定企业继续营业，还是关闭清算。三是管理债务人财产，对财产价值进行估价、变现。四是制定清偿计划。五是决定是否行使第141条规定的破产管理人撤销权，追回相关财产。六是进行破产财产分配。七是其他破产事务。因破产管理人职责与中国《企业破产法》基本相同，在此不作赘述。

值得我们注意的是，在德国，破产管理人若认为法院执行生效判决行为不妥，可向法院提起民事诉讼撤销。原告为破产管理人，这是基于立法授权和全体债权人的利益，被告为债务人（其法定代表人不能作共同被告）和财产受让人。

另外，法院依据《德国破产法》第58条和第69条对破产管理人进行监督。破产管理人行使职权不必事先请示法院。破产管理人在其职责范围内决断，处分时只是通知法院，而非请示。当然，破产管理人要在债权人会议上作清算工作报告，报告其完成的相关清算事务，并接受监督。

五、瑞典破产法的考察

在瑞典，原行程安排中的瑞典管理人协会负责人因身体原因无法会见我考察团，其安排伦德市VICI HB律师所与我们进行了交流。据该所合伙人Carl等人介绍，1835年瑞典制定第一部破产法，后不断有改进，但基本没有大的改变。现行《瑞典破产法》各章分别编号，共250多条。《瑞典破产法》在法律条文后附有由最高法院发布的相关判例，适用起来非常方便。在20世纪90年代，因受经济危机和房地产泡沫破裂的影响，瑞典出现一波破产浪潮，法院受理的破产案件很多。目前瑞典有80万家企业，每年约有1500～2000件破产案件。

（一）破产申请的调查与受理

在瑞典，破产申请应向地区法院提交，要提交公司董事、股东资料，自然人破产的要提交个人资料。法院在两周之内开始受理，不一定要求破产申请人在场，但要随时接受法院的传讯。破产申请的主要原因为不能清偿债务，没有财产清偿债务。

第一，调查债务人财产状况，确定是否在申请两周前已无钱支付债务，达到破产条件。公司财产转移在个人名下的，也要算在公司财产里。针对个人破产，法院要调查清楚申请人的财产情况，包括房屋、汽车、存款、股权等，调查申请人的所有财产，列一清单；同时列一债权名单。这有时限的规定。完成财产调查后，法院对破产申请人进行传讯，确认无误后，将破产申请人的财产清单、债务清单向债权人和社会公布。如破产申请人拒不参加传讯，可拘传其到庭。这个传讯是公开的，任何人都可旁听。

第二，法院确认债务人无钱支付债务，受理破产申请。大多数公司的破产申请将得到破产法的保护。破产欺诈行为在瑞典也有，但极少见。有时债务人会出现各种财产纠纷，如民事纠纷、税务纠纷，这些纠纷要等受理破产案后才能处理。税务纠纷由高等法院审理。

第三，法院受理破产申请后，指定破产管理人。破产管理人与国家没有任何关系，为独立的人，不行使国家权力。除破产管理人，还设有一个监督机构，起监督作用。

第四，确定破产管理人费用。破产管理人费用通常从债务人财产中支付，律师、评估师、审计师报酬等破产费用要优先支付清偿。

（二）破产管理人的主要职责

第一，调查破产人资产。瑞典有限公司财产与个人财产无联系，但无限公司与个人财产有联系。无论是有限公司还是无限公司在破产时都得一体接受调查，并无两样：一是调查清楚是否有个人财产在公司里；二是调查公司财产是否转移到个人名下。破产管理人接手管理债务人的主要任务之一，就是调查清楚公司资产，保全财产不致流失。

第二，破产管理人有权利决定债务人继续运营还是停业。这个决定要快，否则对公司损害很大。破产管理人要快速作出正确的决定，如作出错误的或不当的决定给债务人造成损害的，要负相应法律责任。在破产管理人接管债务人后，可以使用自己的财务人员、会计师。债务人公司运作不是指长久的运作，是指维持那部分有盈利项目的运转，以便及时回笼资金。对公司职工要作出解雇决定，对被解雇工人由国家给付每人一笔保证金。公司准备运营下去的，破产管理人应找一个购买者、接手人，如找不到，公司应当完全关闭清算。

第三，管理破产财产。一是将债务人财产变现为货币，以便分配；二是追回债务人财产，撤销不正常的财产处分行为。这有犯罪嫌疑，但不一定构成犯罪。追回破产财产是破产管理人的责任，应当向法院申请撤销处分行为，回收相关财产，包括货币、土地、房产等。对公司以前分红超出法律规定，损害债权人利益的，破产管理人应将公司分红追回纳入破产财产。破产管理人如发现债务人、企业责任人有犯罪嫌疑，如将利益输送给熟人，破产管理人要马上向司法机关报案。

第四，破产管理人有权决定是否接手处理法院受理破产申请前发生的民事纠纷。破产管理人对法院受理破产申请前发生的民事纠纷，可与法院协商代表债务人出庭。但是大部分破产管理人都不愿意处理这样的债务，除有胜诉的信心。如破产管理人不接管破产申请前发生的民事纠纷，则由破产人董事会成员进行诉讼，接收的财产纳入破产财产。在破产程序结束3周后，当事人（债权人）追收回来的财产也可以清偿自己的债务。但这个过程一定要公开，让破产管理人知道，否则得重新调查。这是最近瑞典最高法院作出的判例。

破产管理人处理债务人与债权人之间的民事纠纷，一般在仲裁委员会进行裁决或和解，很少作为民事诉讼提交法院审理。因为案件通过仲裁解决的费用比提起民事诉讼少得多，且程序迅速。

第五，制订破产财产分配方案。破产财产如何分配也由破产管理人依法决定。破产管理人把债权分配方案提交法院，第一清偿顺序是法院诉讼费用和破产管理人报酬费用，这属于优先清偿；第二是有财产担保的债权；第三是普通债权。以前瑞典破产法规定税款优先，后来改变了法律规定。人身损害债权与普通债权清偿原则上处于同一清偿地位，但个人破产时，其人身损害之债不能免除，如破产人确无力清偿，可由国家代行为人赔偿。

第六，破产管理人向法院报告工作。破产管理人每半年须向地区法院提交清算调查报告，要对债权人询问进行回答，具体由法院决定。债权人可向法院索要清算调查报告。

（三）破产案件的审理

第一，破产案件的审理周期。破产案件，有的很快就可结束，但有的几年甚至十几年都难以结束，特别是金融机构、房地产公司破产案件。瑞典在20世纪90年代出现经济危机，房地产泡沫破裂，造成不少金融机构、证券公司、房地产公司破产，有些破产案件到现在也没有处理完毕。房地产泡沫破裂时，很多房地产公司都找不到接手人，一般在现有资产半价以下卖掉。个别破产企业如有专利技术的，占有市场的，可以卖一个好价钱。

第二，破产程序的不可逆转性。在破产实践中，出现极个别破产企业，在其财产分配清偿债权人后尚有剩余，并不是完全资不抵债。但即使出现这种情况，该企业也不能继续运营下去，因为破产清算程序启动后，相关清算程序已完成，不可再逆转。

（四）集团公司、关联企业破产清算的处理

集团公司破产涉及众多企业、分公司，如何确定案件的管辖，是集中管辖还是分散于各地法院？引起管辖冲突如何处理？相关企业是合并清算，还是独立清算等？各国做法不一。

在瑞典，集团公司破产由总公司所在地的地区法院集中管辖，但可在各地公司分别指定破产管理人。瑞典法律规定较明确，一般不会出现管辖冲突，如不同申请主体向不同法院提出破产申请，一旦总公司被申请破产，所有子公司的破产案件，也应转移于总公司所在地的法院集中管辖，由法院指定子公司破产管理人。这既有立法规定，又有判例支持。总公司破产，其子公司不一定破产。如公司滥用法人人格者可合并清算，如子公司在国外，依该子公司所在国法律处理。

六、德国、瑞典两国破产法律制度对我国制定破产法司法解释和破产实践的启示

德国是大陆法系资本主义典型国家，而瑞典是北欧社会福利主义国家的典型，两国的破产法律制度均有其鲜明的特色。短短十天时间的考察，对于要深入了解这两个国家的破产法律制度及其运行来说并不足够，但是我们已从中收获颇多。他山之石，可以攻玉。借鉴他国经验，结合本国实情，设计具体制度，可以有助于我国完善破产法律制度，改进中国破产实践中种种弊端，而此次考察的成果也将对制定我国破产法司法解释和破产案件审理指导产生有益的影响。下面简单谈几点启示。

第一，破产案件管辖权的确定。国外破产法对破产案件的管辖权规定非常明确，同时为杜绝管辖权争议而影响破产程序顺利进行，规定如数个法院均具有管辖权的，由首先收到破产申请的法院管辖，将其余法院排除于管辖权范围之外。同时，企业集团破产，可合并清算的，由总公司所在地法院集中管辖企业集团属下公司的破产清算案件。这对解决我国破产案件管辖权异议和关联企业破产清算问题，具有重要借鉴意义。

第二，债权优先权的取消。德、瑞两国破产法都取消了大量债权优先权，如国家税款债权、社会保险费用等，使全体债权人，特别是普通债权人得到公平清偿；同时随着债权优先权的取消，普通债权人的清偿率得到大幅提高，这具有防止国家与民争利的作用。

第三，破产撤销权的制度设计。管理人行使破产撤销权，对坚决打击破产欺诈行为，撤销债务人不当处分财产行为，追回破产财产、保护债权人利益，具有重要作用。在德国，审理破产撤销权诉讼的法院，可以判决撤销其他法院作出的民事判决、执行裁定。这可有效防止债务人与利害关系人恶意串通，通过诉讼、调解、仲裁等形式伪造债务、转移财产等行为。

第四，德国鉴定人制度。在德国，破产法官可以足不出户，完全在法院办公室审理案件，对破产申请有疑问乃至破产欺诈行为的调查，均通过委任鉴定人进行调查解决。任何时候都可委任鉴定人进行调查，鉴定费用由政府支付。

第五，法院与破产管理人的职责分工明确，破产法官专司案件的审判，有关破产清算事务、重整事务则由破产管理人负责。破产管理人在其职责范围内决断，依法行使职权，不必事事请示法院，处分时只是通知法院，而非请示法院。这与我国法院、法官对破产事务事必躬亲，管理人事必请示法院决断的弊病，形成鲜明对比。

第六，债务人民事纠纷解决方式。在瑞典，有关债务人的民事纠纷，大部分通过仲裁解决，不但费用低，且程序迅速。

此外，德国破产法专家学者对中国破产法的比较研究和评价，也值得我们注意。他们对中国破产法的评价，总体是持肯定的态度，但同时也不讳言认为，中国破产立法存在一些问题。鲍尔博士认为，中国破产法有些地方规定不够明确，不好理解，有可能会影响执行适用。例如，中国《企业破产法》第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”他认为这样规定破产原因，不够明确，外国人对此不好理解。相反，德国法律规定非常明确，方便执行，德国有争议事项要在联邦法院作出判例，判例具有法律效力。又如中国《企业破产法》第112条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。”但是这与中国广泛存在的优先购买权规定可能产生不协调，破产财产拍卖是否应保障优先购买权的行使，中国立法机关在立法时，没有考虑与其他法律规定的协调，会导致冲突产生。这些问题，在德国是不存在的。

德、瑞两国破产法律制度的其他许多方面，对我国制定破产法司法解释和改进破产实践都不乏借鉴意义，鉴于篇幅及上文已有述及，在此不作赘述。

特此报告。

二○○八年十一月二十三日