指令付款不构成债务转移，保证人不能以此主张免责

——桂林南方橡胶（集团）公司与中国光大银行南宁星湖支行、林辰山新技术发展总公司、桂林凯杰印制电机公司、桂林电器科学研究所借款合同纠纷案

一、当事人基本情况及案件来源

上诉人（原审被告）：桂林南方橡胶（集团）公司（以下简称“南方公司”），住桂林市七星路26号。

法定代表人：王竞华，总经理。

被上诉人（原审原告）：中国光大银行南宁星湖支行（以下简称“星湖支行”），住南宁市星湖路3-1号。

诉讼代表人：苏树德，行长。

原审被告：桂林辰山新技术发展公司（以下简称“辰山公司”），住桂林市七星区辰山路1号。

法定代表人：廖宏彬，董事长。

原审被告：桂林凯杰印制电机公司（以下简称“凯杰公司”），住桂林市七星区辰山路1号。

法定代表人：李英葆，董事长。

原审被告：桂林电器科学研究所（以下简称“电科所”），住桂林市七星区辰山路1号。

法定代表人：廖宏彬，所长。

上诉人南方公司为与被上诉人星湖支行、原审被告桂林辰山公司、凯杰公司、电科所借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（1999）桂经初字第11号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院依法组成了由审判员叶小青担任审判长，代理审判员曹士兵、刘敏组成的合议庭进行了审理，书记员孙建国担任记录。本案现已审理终结。

二、案件基本事实

1993年11月25日南方公司给中国投资银行广西壮族自治区分行（以下简称“投行广西区分行”）出具了一份《不可撤销的经济担保书》，为辰山公司向投行广西区分行借款423万美元购置特种电机生产线设备提供不可撤销的无条件的担保，如辰山公司没有按贷款合同规定偿还全部贷款本息，南方公司依法无条件承担履行贷款合同规定的偿还全部贷款本息的义务，并见索即付。1993年12月27日，辰山公司给投行广西区分行出具了一份函：“我公司在贵行所贷特种电机生产线外汇叁佰玖拾万美元，为便于资金使用管理，同意分公司桂林辰山特种电机成套公司（后更名为桂林凯杰印制电机公司，以下简称“凯杰公司”）单独办理外汇开户银行，请准予办理为盼。”1993年12月31日，投行广西区分行与辰山公司签订了（1993）桂投银合字第07号贷款合同。合同约定，辰山公司因引进印制绕组电机生产线项目，投行广西区分行经审查后同意贷给辰山公司外汇390万美元；贷款期限自1993年8月26日起至1998年8月26日止，其中宽限期自1993年8月26日至1994年12月31日；投行广西区分行向辰山公司提供的外汇贷款，辰山公司必须用外汇还本付息：本次基期利率为年息百分之LIBOR3.4375％＋3.32％；辰山公司保证从1995年1月1日至1998年8月26日止的期限内还清全部本息，贷款还本计划：1995年19.8万美元，其中：上半年5.94万美元；1996年39.5万美元，其中：上半年11.85万美元；1997年128.5万美元，其中：上半年38.55万美元；1998年202.2万美元，其中：上半年60.66万美元；如辰山公司不能按年度还本计划归还贷款，从当年12月份银行结算日开始对逾期贷款加息20％等内容。合同签订后，投行广西区分行依据辰山公司函件的指定，分别于1994年1月1日将118万美元，1994年4月1日将261万美元，1994年10月1日将11万美元转至凯杰公司账户，由凯杰公司用于引进印制绕组电机生产线。投行广西区分行从1994年3月21日起按季收取了凯杰公司从1993年8月26日起至贷款支付之日之前的承诺费和贷款的利息。截至1994年12月21日，收取承诺费的数额为31650.83美元，截至1998年12月31日，收取利息的数额为659362.99美元。贷款期限届满后，辰山公司和凯杰公司未能偿还投行广西区分行（后更名为中国投资银行南宁分行，以下简称“投行南宁分行”）390万美元借款本金及尚欠的利息，南方公司亦未履行保证责任。投行南宁分行遂于1998年9月23日向辰山公司、凯杰公司发出到（逾）期贷款催收通知书，请辰山公司、凯杰公司及时归还390万美元贷款及尚欠利息。辰山公司、凯杰公司均在该通知书回执上盖章确认。1999年5月19日，投行南宁分行又向南方公司发出到（逾）期贷款催收通知书，南方公司在回执上盖章，并注明：“为支持辰山公司引进特种电机生产线，93年受桂林市政府指令给贷款予信誉担保。”之后，辰山公司除偿还部分利息外，仍欠投行南宁分行390万美元借款本金及剩余利息，南方公司亦未履行保证责任。投行南宁分行遂诉至广西壮族自治区高级人民法院，请求法院判决辰山公司偿还390万美元及尚欠利息1020417.74美元（暂计至1998年12月30日），并由南方公司对上述债务承担保证责任。

另查明，1993年11月20日，电科所向中国投资银行桂林市支行（以下简称“投行桂林支行”）提交了一份承诺函，称：“辰山公司向贵行申请引进印制绕组电机生产线，所需外汇贷款为360万美元，该公司引进生产线投产后，按与贵行签订的合同计划还贷。如该公司遇有困难不能按计划还贷时，我所将承诺该公司引进生产线贷款的还贷工作。”之后，辰山公司未与投行桂林支行签订贷款合同，投行桂林支行也没有贷款给辰山公司。1996年8月13日，中国人民银行广西壮族自治区分行以桂银复字〔1996〕第63号《关于中国投资银行广西分行机构撤并方案的批复》，同意投行广西区分行撤销投行桂林支行，投行桂林支行因此撤并。

1998年1月6日，中国人民银行广西壮族自治区分行以桂银函字〔1998〕第1号《关于同意中国投资银行广西壮族自治区分行更名的复函》，同意投行广西区分行更名为投行南宁分行，1999年3月16日，中国光大银行、国家开发银行联合下发了光银发〔1999〕96号《关于国家开发银行与中国光大银行整体转让—接收原中国投资银行资产、负债和同城营业网点有项的紧急通知》，自公告发布之日起，原中国投资银行全部债权债务由中国光大银行承担。1999年3月19日，中国人民银行以银银管〔1999〕42号《关于原中国投资银行市区内网点转为中国光大银行网点的批复》，同意将原中国投资银行137家同城营业网点变更为中国光大银行营业网点。1999年4月2日，中国光大银行以光银发〔1999〕119号《关于确定辖区内牵头管理行的通知》，指定光大银行南宁支行作为广西的牵头管理行。根据光大银行南宁支行的申请，本案原告由投行南宁分行变更为光大银行南宁支行。

还查明，凯杰公司由电科所申请开办，系领取企业法人营业执照的全民所有制企业。

在一审审理中，星湖支行申请追加电科所为共同被告，广西壮族自治区高级人民法院鉴于凯杰公司实际使用了该笔贷款，将凯杰公司追加为本案共同被告。

三、原审法院裁判要旨

广西壮族自治区高级人民法院审理认为：

投行广西区分行与辰山公司于1993年12月31日签订的（1993）桂投银合字第07号贷款合同经双方协商一致，意思表示真实，没有违反法律规定，为有效合同。

南方公司向投行广西区分行出具不可撤销的经济担保书，自愿为辰山公司向投行广西区分行借款提供担保，该担保意思表示真实，没有违反法律规定，亦为有效。因担保书约定如借款人没有按贷款合同规定偿还全部贷款本息，担保人依法无条件地承担履行贷款合同规定偿还全部贷款本息的义务，并见索即付。故该担保为连带责任保证。

贷款合同签订后，投行广西区分行根据辰山公司1993年12月27日出具的函件的指定，将390万美元贷款转到了辰山公司的分支机构凯杰公司的账户上，由凯杰公司用于引进印制绕组电机生产线项目，因此，应认定投行广西区分行已履行了贷款给辰山公司的义务。辰山公司主张其没有收到投行广西区分行的贷款没有事实依据，该院不予支持。

因投行广西区分行所贷资金由中国投资银行从境外筹入，投行广西区分行按照中国投资银行关于地方委托境外借款项目分担在途资金风险，经办行可以向企业收取项目承诺费的规定，收取凯杰公司从1993年8月26日起至贷款支付之日前的承诺费31650.83美元合理，该院予以保护。借款期限届满后，辰山公司未能偿还借款本金390万美元及尚欠利息，已构成违约。辰山公司应向光大银行南宁支行偿还借款本金390万美元及该款利息，利息分别从借款之日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以贷款合同约定的浮动利率，按6个月浮动一次，基期利率为年息百分之LIBOR3.4375％＋3.32％，超过贷款合同约定的年度还本计划期限归还贷款的，按加息20％的标准分段计付。投行广西区分行原已收取凯杰公司的利息659362.99美元应予充抵，因凯杰公司是辰山公司的分支机构，且实际使用了贷款，故凯杰公司应对辰山公司的上述债务承担共同偿还责任，凯杰公司提出光大银行南宁支行按贷款合同约定的LIBOR利率计算利息不合理，缺乏法律依据和计算依据的主张，因按LIBOR利率计付利息是由投行广西区分行与辰山公司根据所贷资金是从境外筹入的实际情况，在贷款合同中明确约定的，该约定是双方的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定。故对于凯杰公司的抗辩主张，该院不予支持。

南方公司自愿为辰山公司向投行广西区分行全部借款提供无条件的、见索即付的保证，依法应对辰山公司的上述债务承担连带清偿责任。南方公司抗辩主张投行广西区分行将贷款转给了凯杰公司，因凯杰公司与辰山公司是不同的法人，辰山公司与投行广西区分行签订的贷款合同没有实际履行，且南方公司担保辰山公司贷款368万美元，而投行广西区分行贷给凯杰公司的是390万美元，已变更了合同的主要条款，南方公司不应承担保证责任。因投行广西区分行是根据辰山公司的指定，将贷款390万美元转到辰山公司的分支机构凯杰公司的账户，凯杰公司亦将贷款用于引进印制绕组电机生产线项目，投行广西区分行已实际履行了贷款给辰山公司的义务，且投行广西区分行贷款390万美元给辰山公司，并未超过南方公司承诺为423万美元提供担保的范围，没有加重南方公司的保证责任。故对于南方公司的主张，该院不予支持，对于光大银行南宁支行提出的电科所应对辰山公司的债务承担保证责任的诉讼请求，因在电科所给投行桂林支行出具的承诺函中担保的意思表示不明确，投行桂林支行亦未与辰山公司签订贷款合同及贷款给辰山公司，应认定电科所为辰山公司向投行桂林支行借款提供的保证还未成立，且投行桂林支厂与投行广西区分行是不同的主体，不能以电科所向投行桂林支行提供的承诺函认定电科所为辰山公司向投行广西区分行借款提供了保证。故光大银行南宁支行于起诉请求判令电科所对辰山公司的债务承担保证责任的理由不成立，依法予以驳回。

依照《经济合同法》第6条、第15条、第40条第2项的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：

1．被告桂林辰山新技术发展总公司和被告桂林凯杰印制电机公司共同偿还原告中国光大银行南宁星湖支行借款本金390万美元及该款利息（利息分别从借款之日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以贷款合同约定的浮动利率，按6个月浮动一次，首次基期利率为年息百分之LIBOR3.4375％＋3.32％，超过贷款合同约定的年度还本计划期限归还的逾期贷款，按加息20％标准分段计付。已收取的利息659362.99美元充抵上述利息）。

2．被告桂林南方橡胶（集团）公司对被告桂林辰山新技术发展总公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。

3．驳回原告中国光大银行南宁星湖支行对被告桂林电器科学研究所的诉讼请求。案件受理费213469元（原告已预交），由辰山公司和凯杰公司共同负担。

四、当事人上诉与答辩意见

南方公司不服原审判决，向最高人民法院提起上诉称：辰山公司未经南方公司同意，将贷款债务转移给凯杰公司，南方公司不再承担保证责任。凯杰公司是独立企业法人，应独立承担民事责任，一审认定凯杰公司是辰山公司的分支机构，不能独立承担偿还其同意受让的390万美元贷款的偿还义务，而由辰山公司和凯杰公司共同偿还，判决南方公司对辰山公司的债务负连带责任是错误的。请求改判南方公司不承担保证责任。

星湖支行答辩称：辰山公司1993年12月27日出具的函件，无论从函件本身的内容看，还是从贷款合同的履行过程来看，该函件系指令付款性质，而非转让贷款的意思，且最终也没有形成贷款转让及债务转移的事实。星湖支行根据该函件将390万美元贷款划到凯杰公司的账户上，其已经履行了贷款合同的义务。辰山公司对贷款转至凯杰公司账户从未提出过异议，且在催收逾期贷款通知书上对贷款债务予以确认，故本案根本不存在将贷款及偿还贷款的义务转给凯杰公司的事实，南方公司应当根据其所出具的担保书承担连带保证责任。

五、二审法院裁判要旨

最高人民法院经审理认为：

投行广西区分行与辰山公司签订的（1993）桂投银合字第07号贷款合同，以及南方公司向投行广西区分行出具的经济担保书，均系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为有效。

投行广西区分行根据辰山公司1993年12月27日出具的函件将贷款直接划入凯杰公司的账户，并未构成债务转移，投行广西区分行履行了贷款合同的义务，辰山公司应按照合同约定偿还贷款。南方公司关于投行广西区分行将390万美元贷款债务从辰山公司转让给凯杰公司，未经南方公司同意，南方公司依法不应承担保证责任的上诉请求，因没有事实依据，最高人民法院不予支持。

凯杰公司领取了企业法人营业执照，故南方公司关于凯杰公司不是辰山公司的分支机构的上诉主张应予支持；但其以此为由主张该笔贷款应由凯杰公司独立承担偿还责任，南方公司对辰山公司的债务不承担保证责任的上诉理由不成立，最高人民法院不予支持。

一审判决南方公司对辰山公司的债务承担连带清偿责任是正确的，应予维持。一审在星湖支行与辰山公司、南方公司提供的贷款合同不一致的情况下，依据星湖支行单方提供的合同认定贷款利率实行浮动利率，按6个月浮动一次，本次基期利率为年息LIBOR3.4375％＋3.32％不当，而应依据辰山公司和南方公司的两份相同的贷款合同认定该笔贷款利率为本次基期利率为年息LIBOR3.4375％＋3.32％。

最高人民法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

1．维持原审判决第二项、第三项及一审案件受理费负担部分。

2．改判原审判决第一项为桂林辰山新技术发展总公司和桂林凯杰印制电机公司共同偿还中国光大银行南宁星湖支行借款本金390万美元及其利息（自借款之日起至本判决规定的履行期限止，基期利率为年息LIBOR3.4375％＋3.32％，超过贷款合同约定的年度还本计划期限归还的逾期贷款，按加息20％标准分段计付。已收取的利息659362.99美元冲抵上述利息）。

上述应付款项，桂林辰山新技术发展公司和桂林凯杰印制电机公司应于本判决送达之次日起10日内偿付给中国光大银行南宁星湖支行，逾期按《民事诉讼法》第232条的规定办理。

二审案件受理费213469元，由桂林南方橡胶（集团）公司负担。

六、对本案事实认定和法律适用的分析

（一）本案所涉债务是否未经保证人同意而转移，保证人是否不再承担保证责任问题

本案的争议焦点在于如何认定投行广西区分行根据辰山公司1993年12月27日致函，将390万美元贷款划到凯杰公司的外汇贷款账户上并由凯杰公司实际使用这一事实，是构成指令付款还是债务转移问题。

南方公司上诉认为，依据最高人民法院1994年4月15日《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第14条关于“被保证人经债权人同意，在保证期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外”的规定，由于该案辰山公司将390万美元贷款划到凯杰公司的账户上，构成了债务转移，未经保证人南方公司同意和追认，南方公司依法不再承担保证责任。

合同义务的转移具有广义和狭义两种含义，即债务承担和代替履行。这里的债务转移指狭义上的合同义务转移，即指债务承担。所谓的债务承担是指依据债权人、债务人与第三人之间达成的协议将合同债务转移给第三人承担。债务转移须有以债务转移为内容和目的的协议，债权人、债务人和第三人对债务由原债务人转由第三人承担必须有明确的意思表示，且其意思表示必须不存在任何瑕疵。债务承担的方法有承担人与债权人订立协议和债务人与承担人订立协议两种。债务人与第三人订立协议，须经债权人同意方为有效。本案南方公司认为，构成债务转移的唯一依据是1993年12月27日辰山公司给投行广西区分行的函件。

首先，从函件本身内容看，该函件只写明“我公司在贵行所贷特种电机生产线外汇叁佰玖拾万美元，为便于资金使用管理，同意凯杰公司单独办理外汇开户银行，请准予办理为盼”，并没有债务转移给凯杰公司的意思表示，更不存在债务转移的合意。因此，从此函件内容看，并不构成债务转移的事实。

其次，从贷款合同的签订和履行看，亦未形成债务转移。辰山公司出具函件时间在贷款合同签订之前，如出具函件的本意为将贷款转移给凯杰公司，则签订合同的主体应为凯杰公司，而非辰山公司，且贷款合同到期后，辰山公司在逾期贷款催收通知回执上盖章对贷款本息予以确认等事实，均说明贷款债务并未由辰山公司转移给凯杰公司。上述函件虽然表述含混，但结合合同的签约履约过程看，理解为辰山公司指令星湖支行将390万美元打入凯杰公司账户更为合理。

（二）凯杰公司是独立法人还是辰山公司的分支机构问题

确认一个公司是独立法人还是分支机构的依据应是企业的工商档案材料。一审判决依据申请变更登记的报告和公司内部的通知等文件，认定凯杰公司系辰山公司的分支机构，不具有独立法人资格，缺乏法律依据。根据凯杰公司的企业法人营业执照，应确认凯杰公司具有独立法人资格。

（三）凯杰公司是否应是本案共同被告问题

这个问题涉及诉的合并问题。一般情况下，一个案件只有一个诉。在审判实践中，由于某种客观原因，将几个存在客观联系的诉合并在一起审理，就构成了诉的合并。合并审理的目的在于简化诉讼程序，贯彻“两便”原则，提高办案效率，既能通过一个程序解决多宗诉讼请求，又能防止法院在处理多宗诉讼中互相联系的问题时作出相互矛盾的裁判，保证法院裁判的正确性和一致性。诉的合并分主体合并和客体合并。主体合并是指共同诉讼、集团诉讼、或者第三人参加诉讼而引起的诉的合并。

根据《民事诉讼法》第119条的规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条的规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第119条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9条的规定：受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。

星湖支行贷款给辰山公司和辰山公司将所贷款项转给凯杰公司使用是两个不同的法律关系，诉讼标的不同，非必要的共同诉讼，亦与原被告双方争议的诉讼标的没有直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务，不属于民事诉讼法规定的必须共同进行诉讼的当事人，一审原告未将凯杰公司列为共同被告，原审法院依职权将凯杰公司追加为本案共同被告，并判决由辰山公司和凯杰公司共同偿还贷款，没有法律依据。但鉴于本案凯杰公司并未对法院追加其为共同被告提出异议，且在一、二审中均表示款项系其所用愿承担偿还贷款的责任，故二审中对此不予审理。

（四）贷款合同利率的确认问题

这里主要涉及二审法院在审理二审案件时审查的范围问题。《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条后半段规定：“对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”

对上述有关规定，应作如下理解：（1）第二审案件在审理中，原则应以上诉人的上诉请求作为审查的范围，对上诉请求之外的问题，如在审理上诉范围时未予涉及，可不必审查。（2）在对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如发现原审法院在事实认定和法律适用中有明显错误的，二审中亦应予以改判。（3）对原审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，应依法予以改判。

主要理由是：（1）虽然民法适用“不告不理”的原则，但由于事物的发展变化有其因果性和相关联性，第二审案件在审理中，很难说仅对上诉请求的范围进行审查，而不涉及请求范围之外的事实。尤其是有的上诉请求的事实部分是建立在其他事实之上的，如担保人提起的上诉，很多情况下，上诉人所应承担的保证责任或者赔偿责任的大小直接与主债务的多少相关联。或者担保合同的效力直接由主合同的效力所决定。这种情况下，如仅审查上诉请求的范围，是不可能从根本上解决问题的。（2）从实事求是的角度看，在二审审查过程中，如发现了原审法院在审理中对事实的认定和法律的适用明显有误，而借故当事人未对此提出上诉而不予改判，有违唯物辩证法的基本原理。（3）从及时解决当事人之间的讼争、减少法院审判工作量的角度出发，对二审中发现的错误亦应及时改判。根据《民事诉讼法》有关审判监督的规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，还要通过审判监督程序再审予以改判，对二审中发现的错误以超过上诉请求范围为由不予改判，不符合民事诉讼法的基本原则。

本案在二审审理中发现原审法院认定的贷款合同利率明显有误。二审开庭调查时，星湖支行和辰山公司、南方公司提供的三份合同对利率约定不同，辰山公司和南方公司提供的两份合同中仅约定基期利率为LIBOR3.4375％＋3.32％，而星湖支行提供的合同中除了约定基期利率为LIBOR3.4375％＋3.32％外，还在格式合同的空白处填写了“浮动利率按6个月浮动一次”的字样。对这样一式三份的合同，显然应以辰山公司和南方公司提供的两份相同的合同为准确定合同利率，原审法院以星湖支行提供的合同为依据作出的有关利息方面的判决显然是错误的，应予改判。虽辰山公司和凯杰公司对此案未正式提出上诉，但由于此为事实上的错误，对一审偿还利息部分应予改判，利率应以LIBOR3.4375％＋3.32％计算。

综上所述，投行广西区分行根据辰山公司的指令，将390万美元贷款划到凯杰公司外汇贷款账户，并由凯杰公司实际使用，并未构成借款合同债务转移，南方公司以债务转移未经其同意，其不再承担保证责任的上诉理由不成立，南方公司应依据其向辰山公司出具的担保书承担担保责任。原审法院对贷款合同约定的利率认定错误，在二审中应予以改判。