6　企业改制

最高人民法院关于企业改制法律问题专家论证会综述

最高人民法院于2002年5月15日至17日在北京召开了“最高人民法院关于企业改制法律问题专家论证会”。会议主要对最高人民法院制定的《关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定（第六稿）》^【211】（以下简称“稿1”）和《关于审理与企业经营机制转换相关案件若干问题的规定（第六稿）》（以下简称“稿2”）两个司法解释稿进行了论证。参加此次专家论证会的与会人员及单位有中国人民大学王利明教授、北京大学尹田教授、清华大学崔建远教授、中国政法大学王卫国教授、中国人民大学董安生教授、中国社会科学院研究员张开平博士、中国人民银行条法司、中国华融公司法律事务部以及辽宁省高级人民法院、北京市高级人民法院、江苏省高级人民法院、山东省高级人民法院、湖北省高级人民法院、海南省高级人民法院民二庭的有关同志。该两个司法解释于1999年立项，在广泛调研，并征求有关部门意见的基础上，形成了此次提交专家论证会讨论的第六稿。会上，与会代表对上述两个司法解释稿普遍给予了很高的评价，认为该两个司法解释的制定很及时、很必要，对各级人民法院正确审理与企业改制和企业转换经营机制相关案件，统一执法，将起到积极的指导意义。会上，各与会代表对两个司法解释稿涉及的许多问题达成了共识。

关于国有企业改制合同的效力认定问题，与会者一致认为，人民法院在确认改制合同效力时，要十分慎重，不要轻易认定有关合同无效。一方面要适用《民法通则》、《合同法》、《公司法》等民商事法律规范；另一方面要特别注意适用改制行为发生时国家有关国企改制的政策、部门规章及规范性文件。但是要严格把握政策界限，对那些违反法律、法规及国务院有关政策的地方性改制文件，尤其是具有地方保护色彩的“土政策”，不能作为审理案件的依据，特别是不能作为确认合同效力的依据。对违反国家政策、国务院有关主管部门的规章及规范性文件的强制性规定的改制行为，可以依法认定改制合同无效、未生效。如稿1第23条明确规定：“采取协议转让形式出售企业的，企业出售合同经企业所在地上一级人民政府或其授权的职能部门审批后生效。未经审批的，企业出售合同不生效。”稿1第38条规定：“企业兼并，当事人双方应当签订书面协议。兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。但需报经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效。未经批准的，企业兼并协议不生效。但事后当事人又补办报批手续的，人民法院应当确认兼并协议有效。”

关于改制合同继续履行问题，与会者一致认为，鉴于企业改制案件的特殊性，即便是在确认有关企业改制合同有效的情况下，对于合同是否应当继续实际履行，也要根据改制行为发生以后的实际情况、被改制企业的现实状况、有关方面的现实履行情况等，综合考虑是否应当继续履行合同。对一方当事人违约，另一方要求解除合同的，人民法院经审查，符合《合同法》第94条规定的，可判决解除合同。如稿1第26条和第27条规定，对企业出售合同约定的履行期限届满，当事人一方违约，另一方要求解除合同的，人民法院经审查，只要符合《合同法》第94条规定情形的，人民法院就应当判决解除合同。

关于被改制企业遗留债务的处理问题，与会者一致认为，国有企业改制无论采取何种形式，对其遗留债务的处理，实质上要解决的是债务和资产产权关系问题，即由于企业资产的变动引起的被改制企业原债务的承担问题。在处理上述问题时，始终应坚持两个基本原则：一是尊重当事人约定原则，对于被改制企业遗留债务，债权人与被改制企业有约定的，只要不违反法律强制性、禁止性规定，不损害国家利益和善意第三人利益的，应当依当事人的约定。详见稿1第6条及第14条的有关规定。二是债务随企业资产变动原则，即在当事人对企业遗留债务的承担没有约定或者虽有约定但违反法律强制性、禁止性规定，或者未经债权人同意，损害国家利益和善意第三人利益的情况下，因企业资产负有对企业债务的一般担保性质，受让方应当依照债务随资产变动原则，根据不同情况承担相应的责任。祥见稿1第5、6、8、9、15、16、33、34、35、42、46、48条的有关规定。

关于债权转股权问题，与会者一致认为，债权转股权是指债权人自愿将其对债务人的债权折资入股，成为债务人股东的法律行为，而不仅仅是国务院为解决国有企业银行债务问题而采取的一项特别措施，对实行债权转股权的国有企业的条件并无限定性规定，无须国务院特别审批。债权人将债权转为股权后，未依法在工商管理部门办理变更登记手续，仅产生不能对抗第三人的法律后果，而不影响债权转股权的法律效力。

此次论证会上，与会者还对上述两个司法解释稿提出了许多宝贵的意见。

对稿1第6条规定的企业依《公司法》部分改造为有限责任公司或股份有限公司的，有的与会者提出，其性质上应为变相的企业分立行为，在承担责任上应适用《合同法》第90条的规定，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对被改制企业的原有债务承担连带责任。另有意见认为，即使按第6条的规定，在债权人与被改制企业对被改制企业的原有债务没有约定或约定不明的情况下，亦应由被改制企业以其财产及在新设公司中的股权（包括股权权益）承担民事责任。

对企业改制过程中隐瞒或遗漏的债务承担问题，有同志提出按照稿1第11、36、44条的规定，对企业改制过程中隐瞒或遗漏的债务，仅由被股份合作制改制企业的原资产管理人、国有小型企业的卖方及被兼并企业原资产管理人承担责任，一是对债权人保护不利；二是与债务随企业资产变动原则不相一致。建议将改制后的企业以及兼并企业、国有小型企业的买方共同作为承担责任的民事主体予以规定。

对企业改制过程中发生的权利转让，究竟是股权转让还是产权转让问题，与会专家有不同的分歧意见。有同志认为，国有企业改制中转让的权利，既有可能是股权的转让，亦有可能是产权的转让。其中股权转让属于权益性转让，不发生企业主体的变更；产权转让属于资产性转让，企业资产的所有权发生变化，经过户登记，发生民事主体变更的法律后果。在国有小型企业出售中，企业资产管理人转让的企业的权利究竟是何种性质，应根据企业出售合同约定的内容以及工商管理部门的登记情况予以确定，并应据此确定被出售企业原有债务的承担。即如果是资产转让，被出售企业的原有债务应由买方承担；如果是股权转让，因出售的仅是原企业的股权，民事主体并未变更，故仍应由该被出售企业承担其原有债务。稿1《关于国有小型企业出售的有关问题》部分仅是对国有小型企业的资产转让作了规定，修改中应将股权转让的内容补充进去。

对债权转股权的性质，有两种不同意见。一种意见认为，债权人通过与债务人签订《增资协议》，将债权人享有的债权转为债务人的股权，并未对债务人进行实有资金的投入，该种增资在性质上是虚假的。另一种意见认为，债权人通过将债权转化为债务人股权，实质上是将应付债务转为投资，虽然没有实际投资，但由于抵销了债务人的部分应付款项，故并不能说此种增资系虚假增资，该增资应为有效。

另外，有同志提出应明确区分公司（企业）的分立和企业投资、抽逃资金等不同情况。公司（企业）的分立是指依照法定程序，将原公司（企业）分立为两个或者两个以上新公司（新企业）的法律行为。分立后的各公司互相无股权。企业投资建立新的企业后，投资企业对新成立的企业享有股权。如集团公司将其下属A企业的部分资产转至其下属B企业，并以集团公司的名义享有股权，既不是A企业的分立，亦不简单地系集团公司的投资，而属于集团公司抽逃A公司资金的性质。

部分与会同志还对是否有稿1第10条提出的“租股结合式的股份制”改造提出质疑。

有同志对《关于审理与企业经营机制转换相关案件若干问题的规定》是否应予制定，提出了自己的看法。其认为：一是企业托管、承包、租赁以及挂靠等非为法律术语，是我国经济转型时期的特定经济概念，且现已慢慢退出历史舞台。二是挂靠本身就是挂靠人为规避建筑资质等级、外贸管制、许可证管理制度等，而挂靠在其他企业名下，性质上为违法行为。对这种违法行为，我们首先要明确态度，究竟是否定、承认，还是默许？如是否定，则不应在司法解释中予以规定，否则容易让人误解为法律对挂靠这种违法行为是认可的。基于上述两个原因，其认为对审理与企业经营机制转换相关案件不必通过制定司法解释来规范执法，通过最高法院的判例指导下级法院审理此类案件即可。

对承包（包括租赁、托管经营）关系中，发包人（出租人或委托人）、承包人（租赁人或托管人）、被承包（租赁或托管）企业及债权人之间的关系及民事责任承担问题，与会者分歧较大，形成了几种观点。

第一种观点认为，发包人（出租人或委托人）与承包人（租赁人或托管人）签订的承包（租赁或托管）合同，表面上看是发包人（出租人或委托人）与承包人（租赁人或托管人）之间的合同关系，但是，由于发包人（出租人或委托人）系被承包（租赁或托管）企业的投资者，其在作出发包（租赁或托管）行为的时候，相当于公司的股东大会或者是董事会的地位，故承包（租赁或托管）合同实质上应是被承包（租赁或托管）企业与承包人（租赁人或托管人）之间的合同关系。承包（租赁或托管）期间承包人（租赁人或托管人）以被承包（租赁或托管）企业名义对外发生的债务，在被承包（租赁或托管）企业承担责任后，被承包（租赁或托管）企业有权依据发包人（出租人或委托人）与承包人（租赁人或托管人）签订的承包（租赁或托管）合同向承包人（租赁人或托管人）追偿，并享有追偿的结果。根据合同的相对性原则和法人财产原则，债权人与被承包（租赁或托管）企业在承包（租赁或托管）期间的债权债务，只能指向被承包（租赁或托管）企业。故债权人对被承包（租赁或托管）企业的债务提起诉讼时，只能将被承包（租赁或托管）企业作为被告。至于承包人（租赁人或托管人），由于其与被承包（租赁或托管）企业之间系管理经营关系，由于其对被承包（租赁或托管）企业的管理经营不善造成其债务形成，事实上是对被管理经营企业的一种侵权，债权人对被承包（租赁或托管）企业之诉的处理结果同其有法律上的利害关系，故承包人（租赁人或托管人）应作为上述案件的第三人参加到诉讼中来。事实上是两个诉的合并。（具体分歧内容见稿2第4条、第13条的规定）。

第二种观点认为，在处理被承包（租赁或托管）企业的债务纠纷时，可借用公司法法人人格否认制度，被承包（租赁或托管）企业只是个空壳，是被借用的，故应引用揭开法人面纱的理论，由承包人（租赁人或托管人）直接承担责任，第一责任人应是承包人（租赁人或托管人）。为保护债权人利益，被承包（租赁或托管）企业可承担类似担保的责任，并可在承担责任后向承包人（租赁人或托管人）追偿。该观点立足于加大承包人（租赁人或托管人）责任的基础上。

第三种观点认为，应适用表见代理理论。承包（租赁或托管）期间，承包人（租赁人或托管人）以被承包（租赁或托管）企业名义对外形成的债务，如果符合表见代理的条件，则按照表见代理处理，即由被承包（租赁或托管）企业承担民事责任；如不符合表见代理条件，由法官自由裁量。

第四种观点认为，应由承包人（租赁人或托管人）与被承包（租赁或托管）企业承担连带责任。

第五种观点认为，应适用“契约的死亡——事实合同”理论，撇开承包（租赁或托管）合同，直接按照事实上债权债务形成的法律关系，追究承包人（租赁人或托管人）的民事责任。

第六种观点认为，可适用外贸代理制度，被承包（租赁或托管）企业作为承包人（租赁人或托管人）的代理人对外所为民事行为产生的债务，直接由代理人承担。被承包（租赁或托管）企业可以根据承包（租赁或托管）合同的约定向承包人（租赁人或托管人）追偿。

对于挂靠问题，亦有表见代理说、法人人格否认说、合同相对性原则说等几种观点。另对稿2第23条规定的“挂靠人以被挂靠企业名义对外发生的债权，被挂靠企业怠于行使到期债权的，挂靠人可以被挂靠企业名义向债务人追偿”，有同志提出挂靠人之所以能够以被挂靠企业名义向债务人追偿，系准用了代位权理论。

注释

【1】　合作作者：刘燊。

【2】　参见〔美〕罗伯特·C. 克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第291—292页；Robert W. Hamilton, Corporations Including Partnerships And Limited Liability Companies, West Group, 1998. 435-437; Robert W. Hamilton, The Law of Corporations，法律出版社，1999. 212-213; Jesse H. Choper等，Case And Materials On Corporations，中信出版社，2003. 599; Management and control of marketable share companies（该书为International encyclopedia of comparative law第四部），20；胡国威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第143—144页。

【3】　参见胡国威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第145—147页；参见〔美〕罗伯特·C. 克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第292页；The Law of Corporations, 216-217。

【4】　Management and control of marketable share companies, 18-20。也有学者提到累积投票制度起源于英国，如梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996版，第199页。笔者所引证的International encyclopedia of comparative law一书属于权威的比较法专著（英国法也属于其比较内容之一），其明确写道“The concept of cumulative voting is an original AMERICAN idea”，且笔者从有关英国公司法和董事制度的介绍中，都未发现有关累积投票制度的介绍，也从另一个角度证明了这个概念与英国法并无必然的联系。参见Janet Dine, Company law，法律出版社2003年版；英国董事协会托尼·兰顿等：《公司董事指南：职责、责任和法律义务》，李维安、牛建波等译，中国财政经济出版社2004年版。

【5】　参见胡国威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第144页；The Law of Corporations, 212。

【6】　Case And Materials On Corporations, 599-600.

【7】　我国台湾地区将累积投票制同时适用于监事之选举。

【8】　参见〔美〕罗伯特·C. 克拉克：《公司法则》，第292页。

【9】　The Law of Corporations, 218；朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第224页。

【10】　殷召良：《公司控制权法律问题研究》，法律出版社2001年版，第146—147页；The Law of Corporations, 218; Corporations Including Partnerships And Limited Liability Companies, 435。

【11】　参见〔美〕罗伯特·C. 克拉克：《公司法则》，第293页；Case And Materials On Corporations, 600。

【12】　对于“小股东通过行使累积投票权选出了多数董、监事”案例的法律效力问题，1883年美国法院在“Piere诉Commonwealth案”中肯定了选举的法律效力，并认为“这纯系宪法权利之行使”。参见刘俊海：《股东累积投票权：以小博大的制度设计》，载《上海证券报》，2005年4月5日。

【13】　参见张明远、甘瑛：《累积投票制涉及的若干法律问题》，载《上海证券报》，2005年4月6日。

【14】　参见〔美〕罗伯特·C. 克拉克：《公司法则》，第293—294页；Case And Materials On Corporations, 598。

【15】　Case And Materials On Corporations, 601.

【16】　参见〔美〕弗兰克·伊斯特布鲁克：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第82页。

【17】　此文形成于2005年公司法修改前，体现的是当时实务界和理论界的争论，2005年公司法规定了该项制度。

【18】　〔美〕罗伯特·c. 克拉克：《公司法则》，第311页。

【19】　参见〔加拿大〕布莱恩、R. 柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第65页。

【20】　刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》，人民法院出版社1995年版，第218页；张明远、甘瑛：《累积投票制涉及的若干法律问题》；王继军：《股份有限公司累积投票制度研究》，载《中国法学》，1998年第5期。

【21】　新《公司法》第173条：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”

第174条：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”

第175条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”

【22】　旧《公司法》第182条：“公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议。”

第183条：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”

第184条：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”

【23】　旧《公司法》第185条：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”

【24】　司法实践中对于未依法通知债权人，或者未按照债权人的要求清偿债务或者提供相应担保分立的，一般按照分立无效处理。

【25】　该规定未考虑没有达成协议和所形成协议债权人不予认可两种情形下，债务如何承担问题。

【26】　新《公司法》第176条：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”

第177条：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

【27】　最早思路来源于最高人民法院2003年《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》。

第12条：“债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。”

第13条：“分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。”

【28】　实际上发生的是债务转移的法律后果。

【29】　最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第6条：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”

第7条：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”

【30】　这个规定，除了考虑分立前公司债权人利益的保护外，还适当考虑了对组建新公司的其他出资人利益的保护，因此，将新公司承担原公司债务的责任范畴界定在其所接收财产范围内，应当说是利益平衡的结果。

【31】　参见江平主编：《中国公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第76页。

【32】　公司因合并、分立而解散是公司解散中的一个特殊情况。因公司合并、分立后，其原有全部权利、义务均由合并后公司或分立后公司概括性地承受，不需再通过清算程序的进行来了结公司原有债权、债务关系以达到保护原债权人权益和国家税收等目的，故公司因此解散的，不需进行清算，只要依法办理注销登记即可终止其公司人格。此为公司解散中之一特例，本文如无特别说明，所称公司解散一般不包括该解散事由。正因为公司因合并、分立解散这两种解散事由的特殊性，有的国家专门将公司的合并与分立在解散外单独立法，如，《德国变更法》第123条和第138条分别将公司的合并和分立作为公司终止的另外一个途径予以规定，并且强调其资产可以不经清算而全部转让给后继公司。引自〔德〕托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单小光、刘晓海等译，法律出版社2005年版，第664页。

【33】　张璎：《我国公司解散与清算法律制度的不足及完善》，载《华东政法学院学报》2001年第2期，第37页。

【34】　参见〔日〕末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第270页。

【35】　对于国外公司法中的两合公司和无限公司，我国公司法并未予以认可，故本文除特别说明外，仅就有限责任公司和股份有限责任公司的解散清算问题进行研究。

【36】　James D. Cox, Thomas Lee Hazen & F. Hodge O' Neal, Corporations Volume I (1996), Little, Brown and Company, at 485.

【37】　参见〔日〕志村治美：《现物出资研究》，法律出版社2001年版，第6页。

【38】　Steven C. Bahis, Application of corporate common law Doctrines to limited liability companies, montana law Review, winter, 1994, p.55.

【39】　参见〔美〕路易斯·洛温斯坦：《公司财务的理性与非理性》，张蓓译，上海远东出版社1999年版，第182页。

【40】　参见江平主编：《中国公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第322页。

【41】　参见赵旭东：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年版，第309页。

【42】　参见江平主编：《中国公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第77页。

【43】　参见高程德主编：《中国公司法实务》，企业管理出版社1994年版，第390页。

【44】　国外立法中特别清算程序的启动是在普通清算已经启动的前提下，即普通清算程序启动后发现清算存在严重障碍，或者负债超过资产有不实的嫌疑时，由有关权利人或者法院启动的清算程序。

【45】　参见梁宇贤：《公司法论》，台北三民书局2003年版，第199页。

【46】　此处为广义的解散概念。

【47】　严格说这种前提是从理论上而言的，因实践中有些公司在出现破产以外事由解散后，对公司资产状况不甚清楚的情况下，在进行解散清算中，通过资产清查发现公司财产不足以偿还其全部债务，故这种情况下，首先虽然进行的是解散清算，但最终因解散清算进行不能，需要通过向破产清算的转化才能最终终止公司人格。

【48】　参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第211页。

【49】　参见〔德〕托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单小光、刘晓海等译，法律出版社2005年版，第665页。

【50】　对于无限公司经全体或者部分股东同意可以继续经营，但应变更公司章程，不同意的股东视为退股。

【51】　H. M. ; Hachenburg/Ulmer $60 Rdn. 33; Scholz/Schmidt $60 Rdn. 14; vgl. auch RGZ 65, 264, 266f; 101, 78; OLG Karlsruhe GmbHR 1982, 276. 转引自〔德〕托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单小光、刘晓海等译，法律出版社2005年版，第665页。

【52】　参见〔德〕托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单小光、刘晓海等译，法律出版社2005年版，第665页。

【53】　参见梁宇贤：《公司法论》，台北三民书局2003年版，第143页。

【54】　毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第338页。

【55】　毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第339页。

【56】　虞政平编译：《美国公司法规精选》，商务印书馆2004年版，第132页。

【57】　因我国公司法起步较晚，很多企业系以一般的非公司制企业法人形态出现。如中外合资企业、外商投资企业以及金融机构等。但随着公司制改革的不断深化，上述企业也逐步改制为公司制法人，但原有法律、行政法规尚未进行修改，故本文论述中多有涉及。这些法律、行政法规仅就公司规制部分而言，相对于公司法而言为特别法。在法律适用中，特别法有规定的，适用特别法的规定；特别法没有规定的，适用公司法的规定。对此，2005年新修订的《公司法》已经作出了明确的规定。尤其是外商投资企业的特别清算问题，其主管机关即国家商务部门，也一再提出因其组织特别清算缺乏相应的强制力，建议将特别清算一律归并到公司法规范中，由法院组织进行。

【58】　参见〔韩〕李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学2000年版，第109—110页。

【59】　参见朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第336页。

【60】　参见李亚虹主编：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第240页。

【61】　《德国股份公司法》第262条第1款第（4）项规定，根据决议的法律效力，这项决议使得破产程序因缺少与程序费用相适当的破产资产而遭到拒绝。

【62】　参见沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第359页。

【63】　参见梁宇贤：《公司法论》，台北三民书局1993年版，第128页。

【64】　参见邓荣霖主编：《现代企业法人制度》，中国人民大学出版社1995年版，第185页。

【65】　参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第118页。

【66】　但是不得适用有关分配利润的规定，因为分配利润和清算的性质相矛盾。

【67】　参见〔德〕托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单小光、刘晓海等译，法律出版社2005年版，第668页。

【68】　在此要注意将解散清算中公司与清算公司说中的清算公司相区分。解散清算中公司是对公司出现解散事由后至清算完毕前这一阶段的特殊称谓，与解散事由出现前的公司系同一人格。而清算公司说中所指清算公司系指在解散事由出现后，原公司人格当然终止，而为了清算的目的，又重新设立了一个公司即清算公司，该清算公司与原公司是两个不同的法人人格。二者的内涵与属性是截然不同的。

【69】　参见沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第359页。

【70】　参见童兆洪主编：《公司法法理与实证》，人民法院出版社2003年版，第254页。

【71】　参见钱卫清：《公司诉讼》，人民法院出版社2004年版，第288页。

【72】　参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2002年版，第89页。

【73】　参见柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第22页。

【74】　参见江平主编：《中国公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第42页。

【75】　参见高程德主编：《中国公司法实务》，企业管理出版社1994年版，第389页。

【76】　参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第71页。

【77】　参见高程德主编：《中国公司法实务》，企业管理出版社1994年版，第183页。

【78】　参见〔日〕末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第274页。

【79】　参见〔韩〕李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第137页。

【80】　参见郑玉波：《公司法》，台北三民书局1980年版，第70页。

【81】　Henry Campbell Black's Law Dictionary, 6th ed., West Publishing Co., 1990, p.931.

【82】　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第60条。

【83】　对清算人的法律属性本文将在后面详细论述，在此不做赘述。

【84】　参见卞耀武主编：《德国股份公司法》，贾红梅、郑冲译，法律出版社1999年版，第429页。

【85】　参见虞政平编译：《美国公司法规精选》，商务印书馆2004年版，第419页。

【86】　参见同上注，第498页。

【87】　参见甘培忠：《企业法新论》，北京大学出版社2000年版，第353页。

【88】　参见〔韩〕李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第738页。

【89】　参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第201页。

【90】　在这点上与管理人法律属性的严重分歧是不同的。

【91】　如对此问题仅在英美判例法上，就有如下多个角度的表述：基于董事代表公司与第三人从事交易的需要，董事被认为是公司的代理人；基于董事对公司资产的管理和运用，董事被认为是公司的受信托人；基于公司对董事侵权行为、犯罪行为等不法行为承担责任的需要，董事被认为是公司的机关；基于董事为公司提供具体的劳务服务，董事被看作是公司的雇员；基于董事在封闭公司中的特殊性，董事被看作是公司的管理合伙人。参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，第47页。转引自李建伟：《独立董事制度研究》，中国人民大学出版社2004年版，第32页。

【92】　参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第412页。

【93】　参见柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第28页。

【94】　参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第161页。

【95】　史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第201页。

【96】　根据《民事诉讼法》第49条、《民法通则》第37条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定，作为民事诉讼当事人的主体包括公民、法人和其他组织，而法人和其他组织最基本的要件是必须具备必要的或者一定的财产，目的是能够实际承担民事责任，否则其作为诉讼主体则无意义而言。按照第二种观点，如果将清算组织作为诉讼主体，则该主体就应当具备承担民事责任的能力，不能一方面作为诉讼当事人参加诉讼活动，另一方面又没有自己的财产，对败诉后的责任又不承担责任，这在理论上是不能自圆其说的。因此，清算组织要么作为诉讼主体，并承担相应的民事责任；要么不作为诉讼主体，仅代表解散的公司（以公司的名义）参加诉讼活动，由解散的公司独立承担民事责任。

【97】　参见我国台湾地区“公司法”第66条的规定，死亡为退股的原因，继承人不能继承股东资格。按公司既经决议解散，清算为股东的义务，其目的在于结束公司的事务，不须负信用关系，所以由继承人继承其清算事务。

【98】　参见〔德〕托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单小光、刘晓海等译，法律出版社2005年版，第668页。

【99】　参见梁宇贤：《公司法论》，台北三民书局2003年版，第200页。

【100】　参见〔德〕托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单小光、刘晓海等译，法律出版社2005年版，第345页。

【101】　参见〔韩〕李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第737页。

【102】　《日本商法》第122条规定，公司解散时法院因利害关系人或者法务大臣的请求，或依职权选任清算人。

【103】　参见汉城地方法院1971年7月9日判决，转引自〔韩〕李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第138页。

【104】　Fiona Tolmie, Introduction to Corporate and Personal Insolvency Law, Sweet & Maxwell (London), 1998, pp.159-160.

【105】　参见金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第257页。

【106】　参见高程德主编：《中国公司法实务》，企业管理出版社1994年版，第393页。

【107】　《韩国商法典》称为代表清算人。

【108】　参见梁宇贤：《公司法论》，台北三民书局2003年版，第205页。

【109】　我国《外商投资企业清算办法》（已失效）第37条规定，清算委员会主任行使企业法定代表人的职权。

【110】　《韩国商法典》第265条至第382条第2款规定，关于公司和清算人之间的关系，准用有关委任的规定。我国台湾地区“公司法”第97条规定，清算人与公司之关系，除本法规定外，依民法关于委托之规定。

【111】　最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（法释〔2007〕9号）自2007年6月1日起施行。可参阅本书附件9的相关内容。

【112】　参见高程德主编：《中国公司法实务》，企业管理出版社1994年版，第397页。

【113】　《韩国商法典》第199条至第265条。

【114】　参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第210页。

【115】　朱伟一、董婉月编著：《美国经典案例解析》，中国法制出版社2000年版，第329页。

【116】　参见柯皓：《美国公司法上的董事谨慎义务》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第194页。

【117】　参见沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第284页。

【118】　虽然《民事诉讼法》第228条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。但由于清算行为一是需要以一定的资金作为启动的基础；二是必须有公司的账册等材料为基础，故在清算义务人不积极配合的情况下，很难由人民法院或者委托的有关单位或者其他人完成。

【119】　参见曹士兵：《关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的诉讼问题》，载《经济审判指导与参考》（第2卷），法律出版社2000年版，第149页。

【120】　参见刘敏：《最高人民法院〈关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定〉的说明》，载《中国民商审判》2004年总第六集，法律出版社2004年版，第6页。

【121】　《企业破产法》第7条表述为，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

【122】　《最高人民法院〈关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定〉（送审稿）》中将企业法人的投资者或者开办者界定为清算义务人，这在原传统国有企业为主的企业法人模式下，是可行的。代行国家资产出资人职能的投资者或者开办者，作为国有企业出资主体，在企业解散时，依法负有组织清算的义务。但是，随着国有企业改制的不断深化，原国有企业大多数已经进行了公司制改造，除了代行国家资产出资的投资人或开办者以外，还吸引了其他的出资者；同时，大量非国有经济的出现，产生了很多公司。故对公司清算义务人的概念，最高人民法院在制定公司解散清算的司法解释时，进行了进一步的研究。最初，系区分有限责任公司和股份有限责任公司，将有限责任公司的全体股东和股份有限责任公司的董事界定为清算义务人。目前已拟将其界定为公司的董事和控股股东。当然，对公司其他高管人员是否也将其界定为清算义务人尚在论证中。其根本点在于探究究竟哪个主体对公司清算的启动更应负有义务，以及哪个主体更有这个能力启动清算。

【123】　一般公司法理论认为，董事主要履行着两大职能，即对公司所有重大事项的管理和监督职能，故当然应当包括公司出现解散事由后启动清算的职责。

【124】　参见张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第124页。

【125】　参见齐奇主编：《公司法疑难问题解析》，法律出版社2004年版，第113页。

【126】　参见张民安、梅林：《侵权法》，中山大学出版社2005年版，第119页。

【127】　参见万鄂湘主编：《商主体法律理论与适用》，人民法院出版社2005年版，第430页。

【128】　参见张民安、丁艳雅：《公司债权人权益之保护与我国公司法的完善》，载《中山大学学报》（社会科学版）1996年第2期，第38页。

【129】　参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第71页。

【130】　参见朱伟一、董婉月编著：《美国经典案例解析》，中国法制出版社2000年版，第329页。

【131】　根据我国《公司法》第217条的规定，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限责任公司股本总额50％以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

【132】　该部门规章已于2006年6月23日废止。

【133】　参见吕涛：《论公司强制清算中的责任承担》，载《河北法学》2001年第1期，第85页。

【134】　2005修改后《公司法》第20条明确对法人人格否认制度作出了规定，即公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。目前司法实践面临的主要问题是如何认定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益”的情形，最高人民法院正在抓紧制定相关司法解释予以解决，在具体适用时还是需要回到基本理论下，根据具体事实进行分析，即公司和股东人格严格区分的，股东对公司债务仅以其对公司的出资（包括依法缴付的出资和尚未缴付的出资）为限承担有限责任；公司和股东的人格严重混同无法区分彼此损害债权人利益的，公司股东应当对公司债务承担连带责任。

【135】　注册资金显著不足问题，实践中观点分歧较大，在原有制度下，公司股东出资不实，尤其是在所有出资未达到法定最低注册资本金额的，根据〔1994〕4号批复精神，是按照公司成立无效处理的，一方面由公司全体股东对公司债务承担无限责任，另一方面人民法院要通知工商行政管理机关吊销该公司法人执照。因此，当时理解的公司注册资本显著不足应该是“小马拉大车”，即注册资金很小的公司通过严重超过其法人能力的交易损害债权人利益的情形。但是，在最近出台的《公司法司法解释（三）》中，对于出资不实股东的责任仅规定了在出资不实的本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，而没有按照最高人民法院〔1994〕4号批复精神，规定注册资金没有达到法定最低注册资本金额时全体股东对公司债权人的无限责任。虽然最高人民法院尚未明确废止〔1994〕4号批复，但至少有观点认为，应当不再区分注册资金是否达到法定最低限额来追究股东的不同责任。当然，也有相当一部分人认为，在注册资金没有达到法定最低注册资本金额的情况下，应当由股东对公司债务承担无限责任。如果将来〔1994〕4号批复被明确废止了，可能会有人通过法人人格否认制度的适用来追究严重出资不实股东的无限责任。笔者一直认为，《公司法》明确规定公司设立出资不得低于法定的最低注册资本最低限额，即使在《公司法》修改后采取折中授权资本制下，也是明确规定公司全体股东的首次出资额不得低于法定的注册资本最低限额，如果公司全体股东的出资没有达到法定最低注册资本金的，原则上，工商行政管理部门是不应该给其办理成立登记的，错误登记的，应该是公司成立无效的法律后果，应当由公司全体股东按照共同行为承担公司存续期间形成的所有债务。

【136】　因《公司法》修改后承认了一人有限责任公司，因此，对于通过借用他人名义成立的两人以上股东的有限责任公司，如果证明是事实上的一人公司的，应当按照《公司法》第64条的规定，由实际的一人股东证明公司财产是否独立于股东自己的财产，能够证明的，公司以公司财产独立承担责任，不能证明的，适用法人人格否认制度，由公司股东对公司债务承担连带责任。

【137】　可参阅并适用《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）第13条第（三）项关于“其他非财产案件每件交纳50元至100元”的规定。

【138】　同前注。

【139】　可参阅并适用《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）第14条第（六）项关于“破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过30万元”的规定。

【140】　严格意义上说，在采用法定资本制的国家，对于出资未全部到位的，公司不能成立，因此，也不存在公司的股东。但在我国实践中，《公司法》修改前很多本不符合成立登记条件的公司都办理了成立登记，而事后又是从追究股东出资不实的民事责任角度解决债权人利益保护问题，因此，在这种情况下，对于瑕疵出资股东的股东资格应当是承认的，换句话说，之所以能够追究股东在其未缴付出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，是建立在承认其股东资格的基础上的，但是，根据最近出台的《公司法司法解释（三）》的规定，对于经过催缴而仍然不缴纳出资的，公司可以通过除名机制否定其股东身份，由他人替代出资或者作注销处理。

【141】　因《公司法》2005年修改后承认了一人有限责任公司，因此，由于股权转让形成事实上的一人公司的，应当根据《公司法》的有关规定，依法变更登记为一人有限责任公司。

【142】　2005年修改后《公司法》第76条明确规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。即股东资格的继承是一般情形，公司章程规定是特殊情形。

【143】　瑕疵股权转让问题和根本未出资问题等，是近几年司法实践中争议很大的问题，前后思路均有巨大变化，近期出台的《公司法司法解释（三）》最后定论是，对于瑕疵股权可以转让，但转让后股东出资瑕疵的责任原则上由转让方和受让方承担连带责任。对于出资不实股东资格问题，系通过追究股东出资不实民事责任和除名机制解决的，即如果公司通过股东会决议或者章程规定剥夺瑕疵出资股东资格的，该瑕疵出资股东则不再享有股东资格，如果公司没有剥夺其股东身份的，则其对公司债务对外承担补充赔偿责任。因该文形成于《公司法》修改和公司法司法解释制定中，反映的是当时背景下的认识，之所以还放在本书中，意在反映我国司法实践的历史发展，正好与《实践中的商法》这个书名相吻合。本书中如公司担保问题、法人人格否认问题、公司解散问题、诉讼时效问题等也都涉及类似问题。在相关司法解释出台后，均以司法解释的观点为准。

【144】　对于隐名出资问题，《公司法司法解释（三）》作出了明确的规定，即实际出资人与显名股东明确约定由实际出资人出资，由显名出资人代为显名，实际权利均归实际出资人的，如无违反法律强制性规定的，可以认定该协议有效；实际出资人起诉主张合同中约定的财产权利的，人民法院应当予以支持；实际出资人主张变更其为公司股东的，除其隐瞒出资无违反法律强制性规定情形外，还应当由公司其他股东过半数同意，人民法院方可确认其股东身份。

【145】　合作作者：王欣新，中国人民大学法学院教授。

【146】　材料提供：北京市第一中级人民法院。

【147】　《企业破产法》第20条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”

【148】　《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第9条第2款规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”

【149】　按照下文所述，在管理人公布债权表后至进行第1项事项表决前提起诉讼。

【150】　特殊案件可能存在中止诉讼、终结诉讼的情形，如人民法院受理破产申请前，债务人的股东之间由于僵局提起的解散公司诉讼，在人民法院受理破产申请后应当先行中止审理；人民法院作出驳回申请裁定的，案件应当继续审理；人民法院宣告债务人破产的，解散公司诉讼应当终结。

【151】　区分管理人的不同类型，诉讼代表人亦有所差别：管理人为律师、会计师的，诉讼代表人为该律师或者会计师；管理人为中介机构的，诉讼代表人为该中介机构指定的负责人；管理人为清算组的，诉讼代表人为清算组负责人。

【152】　对此问题，现也有观点认为，对于破产申请受理后上诉的，是否在上诉费中考虑适当降低。

【153】　转引自王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版，第174页；参见〔美〕大卫·G. 爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第278、279页。

【154】　参见王卫国、朱晓娟等编：《破产法》，清华大学出版社2006年版，第87页。

【155】　《保险法》已于2009年修订，自2009年10月1日起施行。可参阅《保险法》（2009年）第90条的规定，法条主旨未变。

【156】　参见高民尚：《〈最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定〉理解与适用》，载《人民司法》2006年第5期。

【157】　参见杨征宇：《最高人民法院〈关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定〉理解与适用》，载《人民司法》2006年第5期。

【158】　参见沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第235页。

【159】　参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第714页；转引自齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第440页。

【160】　（1）关于特殊债权分配额的提存程序：《企业破产法》施行后，未审结破产案件的管理人可以依据《企业破产法》第117条、第118条和第119条的规定提存处理相关附生效条件或者解除条件的债权分配额、债权人未受领的破产财产分配额，以及诉讼或者仲裁未决的债权分配额。

（2）关于债务人有关人员的义务：《企业破产法》施行后，人民法院应当书面通知债务人的有关人员承担《企业破产法》第15条规定的义务。债务人的有关人员拒不配合人民法院、管理人、债权人会议履行义务的，人民法院可以对其予以训诫、拘传、拘留和罚款。

（3）关于保全措施的解除和执行程序的中止：《企业破产法》施行后，人民法院在审理未审结破产案件时，发现债务人财产被查封、扣押、冻结的，应当依据《企业破产法》第19条的规定，通知相关单位及时解除有关债务人财产的保全措施，中止执行程序，由管理人统一接管处理债务人的财产。人民法院裁定驳回破产申请的，原保全措施和执行程序应当予以恢复。对于解除债务人财产保全措施和中止执行程序中造成的权利人的损失，申请人应当承担赔偿责任。

【161】　合作作者：刘子平，广东佛山法院法官。

【162】　江平主编：《商法案例评析》（上），中国人民公安大学出版社1995年版，第103页。

【163】　唐德华主编：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社1995年版，第59页。

【164】　参见唐德华主编：《最新担保法实用问答》，人民法院出版社1995年版，第22页。

【165】　参见沈达明、冯大同主编：《国际经济贸易中使用的银行担保》，法律出版社1987年版，第49页。

【166】　王家福主编：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第93页。

【167】　张向东编：《对外担保》，中国对外经济贸易出版社1995年版，第7—8页。

【168】　参见宋健：《保证期间若干法律问题探析》，载《江苏社会科学》1996年第3期。

【169】　参见孙泊生主编：《经济审判专题研究》（第1辑），中国政法大学出版社1993年版，第179页。

【170】　参见王利明：《民商法研究》（第三辑），法律出版社1999年版，第658页。

【171】　参见张晓君：《无效保证合同的认定及责任问题》，载《现代法学》第22卷第1期。

【172】　参见王利明：《民商法研究》（第三辑），法律出版社1999年版，第660页。

【173】　参见同上注，第661页。

【174】　参见孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1996年版，第211页。

【175】　参见杨立新：《民商法判例研究》，吉林人民出版社1999年版，第271页。

【176】　合作作者：刘子平，广东佛山法院法官。

【177】　参见国务院2001年4月30日通过的《关于加强国有土地资产管理的通知》。

【178】　参见建设部1999年4月19日通过的《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》。

【179】　参见蔡养军：《我国法律中的优先购买权评析》，载《学海》2002年第5期。

【180】　陈海仪：《论房屋承租人优先购买权的存废》，载《广州大学学报》（社会科学版）2005年第4期。

【181】　参见李家军：《房屋承租人优先购买权之检讨》，载《法律适用》2006年第1—2期。

【182】　参见佛山市中级人民法院（2005）佛中法民五初字第40号讼案民事判决。

【183】　参见广东省高级人民法院（2006）粤高法民一终字第211号讼案民事判决。

【184】　参见陈海仪：《论房屋承租人优先购买权的存废》，载《广州大学学报》（社会科学版）2005年第4期。

【185】　参见〔美〕期蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第174—177页。

【186】　参见谭元满、彭长虹：《论优先购买权与拍卖规则的冲突》，载《中国律师》2006年第5期。

【187】　参见郭台宏：《对优先购买权的立法建议》，载《法制与社会》2008年第3期。

【188】　参见宗志翔：《论拍卖过程中优先购买权的保护》，载《理论导刊》2006年第9期。

【189】　转引自肖建国：《强制拍卖中优先购买权的保护》，载《人民法院报》2005年3月30日，第B02版。

【190】　最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）自2009年9月1日起施行，可参阅并适用其第24条的规定：具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

【191】　可参阅并适用最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第21条的规定：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

【192】　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号），自2011年2月16日施行，但并未规定此处相关内容。

【193】　参见肖建国：《强制拍卖中优先购买权的保护》，载《人民法院报》2005年3月30日，第B02版。

【194】　参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第155页。

【195】　参见梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第328页。

【196】　参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第118页。

【197】　参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第193页。

【198】　参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第201页。

【199】　参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，第168页。

【200】　参见赵旭东：《公司的注销与清算责任》，载《人民法院报》2002年1月18日，第3版。

【201】　正因为上述原因，最高人民法院在制定《公司法司法解释（二）》时，为彻底解决公司清算问题，明确规定：一是债权人可以向人民法院申请对公司进行强制清算；二是可以依法追究清算义务人不作为的民事责任，即对公司债务承担补充赔偿责任或者连带责任。

【202】　因本文形成于最高人民法院《公司法司法解释（二）》出台之前，本文体现的当时起草有关司法解释时的观点，现因司法解释已经作出了明确规定，因此涉及清算义务人民事责任追究的，以《公司法司法解释（二）》为准。

【203】　参见李国光主编：《经济审判指导与参考》（第2卷），法律出版社2000年版，第101页。

【204】　参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第620页。

【205】　参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第628页。

【206】　参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第711页。

【207】　参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法制出版社2000年版，第99页。

【208】　参见刘贵祥：《诉讼时效若干理论与事务问题研究》，载《法律适用》2004年第2期。

【209】　参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1993年版，第311页。

【210】　参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第671页。

【211】　最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）于2003年1月3日公布，自2003年2月1日起施行。