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移除书签企业破产派生诉讼案件审理中有关问题的研究
一、报送材料【146】
（一）前言
改革开放三十年，我国的特色社会主义市场经济体制逐步建立健全，成功的探索使我们认识到，市场经济既要体现经济规律，更要规制于法治要求。企业是市场的主体，具有主导性和能动性。目前，有关企业主体设立、交易运行方面的法律法规以及司法实践已日臻成熟，而涉及企业主体退出的公司清算和企业法人破产法律制度，正在成为理论、立法与实践中就如何进一步完善现代企业制度方面进行深入探讨和研究的重点内容。
社会主义法治的健全，要体现对诚信、和谐的良好社会、商业秩序的维护和发展。企业在市场中的主体退出，必然涉及债务清偿、税款清缴、劳动者安置、经济资源再分配等一系列经济问题、社会问题和法律问题。司法机关作为实现社会正义的最后防线，如何运用法律手段规范并实现市场主体退出行为的合法性和正当性、保障经济的法治化和秩序的有序性，是当前人民法院司法改革、商事审判模式变革过程中所面临的新要求和新挑战。在企业破产、公司清算的相关法律、法规出台并施行后，申请破产或强制清算的案件数量已经大幅度增加，而在当前全球性金融危机爆发、我国企业亦不同程度受到波及的国内外形势下，中小企业甚至少数的大型企业通过清算关闭或者破产保护的法律手段退出或重建，更将是今后几年中会大量出现的。在最高人民法院去年就关于成立破产类案件专门审判机构问题进行调研并得到肯定与重视的基础上，我们进一步认为，因企业破产而发生的破产派生诉讼案件是企业主体退出法律环节中的一个重要的诉讼类型，其相关问题亟待解决，并认为，在科学发展观重要思想的指引下，建立合理、科学的商事审判模式，弥补现有模式的不足，是人民法院科学司法的现实要求，也应是落实科学的社会主义司法理念要求的实践内容。
（二）破产派生诉讼概述
1．概念的来源和含义
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的颁布施行，使我国建立了社会主义市场经济体制下的新的企业法人破产法律制度，不仅设立和完善了破严重整、破产和解和破产清算三项具体的法律程序，更设定了因破产案件的审理而发生的新的诉讼案件类型。
概括地说，无论是破产预防、债务和解还是企业清算，都必然以确定企业财产和债务为前提。进入破产程序的企业，最终是清算注销，还是通过和解或更为有利的拯救措施免于主体消灭，是对财产和债务采取不同的处理方法而得出的不同结果。因而从这个角度上看，破产案件的审理是与确定破产企业财产和债务两方面问题密不可分的。对于确定破产企业的财产和债务的方法，《企业破产法》作出了全新的规定。在此之前，依照《企业破产法（试行）》的规定，无论是清算组追回破产企业财产还是其他权利人行使权利，均以提出申请或提出异议由人民法院对该事项作出裁定的方式处理；对于债权的异议，则是通过债权人会议表决后，由人民法院对异议债权以裁定方式确定，例如《企业破产法（试行）》第15条、第29条、第35条，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第42条、第63条、第73条等。《企业破产法》则将涉及破产企业财产和债务相关争议的解决方法设定为诉讼解决。由此可见，在旧的破产法律制度下，所有与破产案件有关的争议问题均与破产案件作为一个整体一并处理，而在《企业破产法》施行后，破产案件的审理是在财产确定、债务无争议的情况下对企业能否拯救、债务能否和解、企业如何清算的处理，相关的民商事权益争议案件与破产案件相分离，以诉讼方式解决，由此形成新的一类诉讼案件。因其系由破产案件的审理而产生且其结果与破产案件相联系，故称之为破产派生（民事）诉讼。
从诉讼目的上看，破产派生诉讼是有关债务人的、以确认破产财产和破产债权为目的的诉讼，故应包括受理破产申请后向人民法院提出的有关债务人的诉讼，以及受理破产申请时已经开始而尚未审理完毕的有关债务人的诉讼。由于债权确认诉讼、取回权、别除权、撤销权、抵销权等受理申请后的派生诉讼可能发生的数量较大，因而，本文以此为重点展开调研。
2．破产派生诉讼是含义丰富、内容复杂的诉讼案件类型
破产派生诉讼作为一类新的诉讼案件类型，并非仅仅是有关破产债权确认的诉讼，而是涉及财产和债权争议的全部诉讼的集合，其含义丰富，在诉的主体、权利类型、诉的类型和涉及法律关系方面具有复杂性。
破产派生诉讼是以管理人代表债务人参加诉讼为主要形式的诉讼。管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序是管理人的法定职责，但是债务人有关债权表记载异议而提起的债权确认诉讼属于这种情况的例外。
破产派生诉讼是涉及多项民事权利类型的诉讼。正如最高人民法院民二庭宋晓明庭长“在全国法院民商事审判工作会议上的总结讲话”所提到的“破产程序中有关取回权、抵销权、别除权、撤销权，以及无效行为的认定等很多权利在行使中均可能存在有关权益主体实体权利的确认问题”，权利人在行使以上权利时，均可以导致发生破产派生诉讼的情形，是破产派生诉讼的重要组成部分。
破产派生诉讼是既包括确认之诉也包括给付之诉的诉讼。破产派生诉讼中的确认之诉主要是关于债权确认的诉讼，而管理人追回财产提起的撤销权诉讼、要求出资人补足出资的诉讼、权利人行使物上请求权提起的取回权诉讼是典型的给付之诉。
破产派生诉讼是涉及民商事关系类型丰富、因破产案件的个案特点不同而又相对集中的诉讼。理论上，破产派生诉讼所涉及的民商事关系几乎及于民商事关系的全部。但是，从实际发生的破产派生诉讼的情况来看，所涉及的法律关系相对集中，占绝大多数的是由较为常见的几类民事关系引起，而且，具体到某一件破产案件来看，更加集中为与债务人实际从事的经营活动有关的几类诉讼。
（二）破产派生诉讼的特点
根据《企业破产法》的规定，破产派生诉讼与破产案件分别审理。其审理程序依民事诉讼法规定，因此，破产派生诉讼从外观上看似与普通民事诉讼并无区别。但是，最高人民法院《民事案件案由规定》将破产派生诉讼与破产案件共同作为“与破产有关的纠纷”进行规定，系将其与普通民事诉讼作出相区别的处理，对此，笔者认为，该规定除具有法定性外，更具有合理性，其原因在于，破产派生诉讼具有区别于普通民事诉讼的特点和独特的法律地位。
1．破产派生诉讼是以围绕破产程序进程中的民商事纠纷为审理对象的诉讼
破产派生诉讼与破产案件为两类不同的案件，但二者具有紧密的联系，破产案件程序的启动和进行，导致破产派生诉讼的发生，破产案件程序的终结，与破产派生诉讼争议事项的确定密切相关，并且，破产派生诉讼案件的审理应体现与破产案件相统一的法律价值。普通民事诉讼则不具有以上特点。
（1）审理破产派生诉讼须体现有利于破产案件审理的价值取向
破产派生诉讼与普通民事诉讼的诉讼价值取向不尽相同。在均需遵守民事诉讼法基本原则的前提下，相对于普通民事诉讼而言，破产派生诉讼的主要目的不在于直接的实现民事权利，而在于确定破产案件审理所需的相关事实，通过破产派生诉讼的审理实现有利于破产案件审理的实体价值取向。
破产案件的程序是非诉程序，相关的民事争议的解决是通过审理破产派生诉讼案件实现的。从审理破产案件所需要的角度看，破产派生诉讼主要归结为两方面，即涉及破产债权的争议和涉及破产财产的争议，因而，确定破产债权和破产财产是破产派生诉讼的主要目的。
对争议债权的确认，主要是对债权请求权是否成立、债权数额、债权的优先及实现方式等方面的确认，主要涉及别除权、抵销权、自然债等相关问题。
对债务人财产的确认是分清不应属于债务人财产和追回应属于债务人财产的过程。主要涉及取回权和破产撤销权、破产无效行为的诉讼。
总体上看，在破产派生诉讼中，涉及债权的诉讼主要是确认之诉，其最终的给付结果需要通过破产清算、破产和解、破严重整程序得以实现；而涉及财产的诉讼是给付之诉或直接产生给付后果的诉讼，但其给付的目的对于破产案件来说，仍在于确认破产财产。因而，破产派生诉讼与破产案件具有密切的联系，前者是为了后者的审理而确定相关的事实和权利义务关系的过程，具有重要的实体价值。
（2）破产派生诉讼在程序上体现了与破产案件的程序衔接和程序保障
破产派生诉讼虽然与普通民事诉讼的审理程序相同，但是有其自身的程序价值，体现在：①破产派生诉讼类型是基于《企业破产法》的规定而产生的，破产派生诉讼与破产案件之间具有程序上的衔接性。②破产派生诉讼与破产案件作为两项不同的程序，两项程序的进程相互影响。③破产派生诉讼是《企业破产法》设置的以诉讼方式确认债权、财产的权利确认模式，解决了原《企业破产法（试行）》中债权确认操作上的困难，使实体权利的确认更体现程序上的合法性，即公正、合法审理破产案件的程序价值。
2．审理破产派生诉讼的法律原则、法律概念和具体认定标准区别于普通民事诉讼
《企业破产法》是审理企业法人破产案件法律规范的特别规定，破产法上的权利类型与民法上的相关概念存在区别，由此导致破产派生诉讼与普通民事诉讼在审理时适用法律方法不同，对涉及权利类型争议的认定原则与普通民事诉讼所适用的民商事法律规定及原则不尽相同。
破产抵销权在概念上不同于民法抵销权。为适应破产程序的特点、保证对债权人的公平清偿，破产法对民法中的抵销权加以适当扩张或限制，形成破产法上的抵销权，并产生了一些不同于民法抵销权的特点。破产抵销权具有以下特点：一是未到期之债因受理破产而发生加速到期的效力，可以与已到期之债相抵销。二是附条件之债可以抵销。三是破产抵销权只能由债权人行使。四是不同种类、品质的标的物在破产程序中需折合为货币形式，可进行抵销。
破产撤销权与民法上的撤销权具有相似性，但也存在明显的差异：一是破产撤销权以违反破产法的规定、违反破产公平清偿原则为基础原因，而非以意思表示瑕疵为标准。二是破产撤销权是对损害全体债权人利益行为的撤销，是为实现全体债权人利益、保证公平受偿而行使。三是破产撤销权既有私权利的性质，同时也是管理人履行法定职责的行为，不行使破产撤销权，将导致管理人失职的后果。四是破产撤销权只能由管理人代表债务人行使，而不能由债权人行使。债权人主张撤销的，非破产撤销权。五是破产撤销权的行使期限与民法撤销权的行使期限不同。
别除权是有物权担保的债权在破产法理论上的专有概念，来源于担保法和物权法的规定，但是与之也有所区别。别除权在破产清算和破产和解程序中为不受限制的优先权，但在破严重整程序中，通常受到条件限制。其优先性与破产费用、共益债务随时优先受偿的性质不同，但优于普通债权，就特定物有限受偿。
破产法上的无效行为与民法上的无效行为的法律后果一致，具有违法性的特点也相同，但是前者是以债务人具有《企业破产法》第33条规定的情形，认定行为具有违法性；而后者则是依据其他法律和行政法规强制性规定内容认定的，略有区别。由于概念不同，所适用的法律依据和原则也相应不同。
取回权是基于民法物权原则产生，其处理原则与物权法原则一致。
由于以上破产法中的相关权利在法律概念和特点上与民法上的相似概念存在较大的差别，而以上差别正是审理破产派生诉讼时必须加以把握和区别的，所以破产派生诉讼与普通民事诉讼在审理方法、适用法律原则方面存在重大区别，应将破产派生诉讼作为区别于普通民事诉讼的一类特别的民事诉讼类型对待。
3．破产派生诉讼的数量随破产案件的数量成几何级增长
由于破产派生诉讼是基于破产案件的产生而产生，所以，破产派生诉讼的数量受破产案件的数量和具体情况的影响。这种影响关系主要体现在：
（1）破产案件数量增多，导致破产派生诉讼数量相对增加
至今，《企业破产法》已经施行一年有余，加之破产法和公司法相关司法解释陆续出台，对公司清算义务人的清算责任和不履行清算责任的法律后果进行了明确，使达到破产界限的公司申请破产的数量已经明显增加，在审理这些破产案件时，相应的破产派生诉讼从无到有，数量也由少到多。
（2）破产案件与破产派生诉讼的数量比例关系
大多数的破产案件都会引起相关的破产派生诉讼，二者的数量比例是一比多的关系。一方面，债权人众多的破产案件，会引起多个针对债权的异议，每一个异议的确认都可能构成一个破产派生诉讼案件。另一方面，企业经营不规范、资产状况混乱的企业，会产生较多的涉及取回权、撤销权、破产无效行为的争议，每一项争议的诉讼也都可能构成一个破产派生诉讼案件。
从总体上看，破产派生诉讼的数量受破产案件数量的直接影响，同时又因破产案件个案具体情况的不同而具有不确定性和特殊性。
4．破产派生诉讼为法定专属管辖
根据《企业破产法》第21条的规定，破产案件受理后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起，因而，从原则上看，破产派生诉讼具有法定专属管辖的特点。但是，这种法定专属管辖在破产派生诉讼的全部类型上不具有绝对性，例如，受理破产申请时已经开始而尚未审结的诉讼、属于专门管辖的诉讼，另外，还涉及级别管辖以及诉讼管辖与仲裁之间的关系等。因而在实践中是复杂的。
（三）审理破产派生诉讼具体问题的提出和建议
1．对破产派生诉讼法定专属管辖的理解和集中审理的建议
根据《企业破产法》第21条的规定，破产派生诉讼具有法定专属管辖的特点，但该特点并非绝对化的特点，其需要说明和存在例外的情况如下：
第一，法定专属管辖不排除仲裁条款的效力。管辖是在法院主管概念下的概念，在约定仲裁条款有效的情况下，应依照《民事诉讼法》第111条的规定，告知当事人申请仲裁。
第二，对于受理破产申请时已经开始而尚未审理完毕的有关债务人的诉讼，不属于《企业破产法》该条规定的情形，而应依照《企业破产法》第20条【147】以及最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》【148】处理，不适用专属管辖的规定。
第三，专门管辖与专属管辖的关系。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，海事法院、铁路运输法院为专门管辖的法院，《企业破产法》没有对原属于专门管辖的案件作特别的管辖原则的规定，从法律与司法解释的位阶以及新法优于旧法的法理，在《企业破产法》未作区分的情况下，专门管辖应吸收于法定专属管辖中。破产派生诉讼的专属管辖是为了便于系统化处理企业破产相关法律问题，而使其与破产案件的审理集中在同一法院，对于专门管辖案件中涉及的具体问题的特殊性，虽然与普通的商事案件有所区别，但仍属于商事法律、法规调整的范围，且其案件数量较少，故由受理破产案件的法院审理，亦无不可。
第四，对于劳动争议等通常标的额不大的简单民事案件，如果第一、二审分别由中级人民法院和高级人民法院审理，一方面确无此必要，另一方面区县基层人民法院审理此类案件较多，审判经验相对丰富，所以在不违背专属管辖的情况下，可以通过指定管辖的方式，指定区县基层法院审理部分破产派生诉讼。
是否应集中审理破产派生诉讼也是目前破产法律实务和司法实践中观点不一的问题。如果完全不改变现有的人民法院业务庭的设置，破产派生诉讼应按照各业务庭的专业不同分散审理，甚至破产案件亦不能集中审理。但是从破产案件与其他民商事案件的审理特点的区别、破产案件与公司强制清算案件的程序以及价值的相似性、破产案件数量在《企业破产法》施行后明显大量增加的实际情况、完善企业主体的市场退出法律制度的法治要求等各方面因素的需要看，专业化集中审理破产案件已是商事审判模式变革的必然趋势，且其条件已基本成熟，故在考虑破产案件、公司强制清算案件审判机构设置的同时，应一并将审理破产派生诉讼作为专业机构的职能之一。
破产案件审理机构是否有能力处理案由较为丰富的派生诉讼，确实是值得争议的，但这可以通过在实践中对派生诉讼案由的归纳、审判人员设置的方式解决，破产庭中可以长期设置或由本院临时指定民事、知识产权、行政审判业务庭中经验丰富的法官与该破产案件的合议庭组成新的合议庭进行审理，对于属于商事案由的派生诉讼案件，可以由破产庭直接审理。需要说明的是，对此类案件的专业化审判并不等同于简单的集中审理，但是，集中审理的专业模式的设立，可以对审理中的问题作专门的归纳、分析、探讨的调研和实践，最终从形式上和实质上实现专业化审理的目标。
2．破产派生诉讼对破产案件审理程序进程的影响
由于破产派生诉讼是围绕债务人财产争议和债权人债权争议展开的诉讼，所以其审理对破产案件的审理具有一定的影响。一方面，债务人财产总额的变化影响债权人总的受偿比例的变化，债权人之间的债权比例变化影响债权人的表决权比例和各自受偿比例的变化。另一方面，在个别破产案件中，对债务人隐匿财产的追回可能导致破产原因消除，但是，破产派生诉讼的发生原则上并不阻止破产程序的继续进行，即不产生导致破产案件程序中止的法律后果。
对于已经提起的涉及债权确认的诉讼，根据《企业破产法》的规定，对债权人表决权方面的影响，可以通过人民法院确定临时表决权的方式解决；对债权人受偿数额方面的影响，可以通过管理人预留分配额的方式解决；对于已经提起的涉及债务人财产的诉讼，可以通过追加分配的方式解决。
因此，原则上，破产案件不因破产派生诉讼案件的审理而中止，但是，在实践中可能还存在一定的问题：
第一，当有关债务人财产的诉讼可能减少债务人的财产时，该诉讼的提起是否影响破产案件的审理进程？例如取回权诉讼。取回权是物权上请求权，如果变价的财产是取回权诉讼争议财产，取回权诉讼案件未作出生效判决前，该财产不能确定为债务人财产，一旦进行分配，则有可能对物权造成侵害，故该项财产应暂不进入破产财产的分配程序，待诉讼确权后再行分配，但不影响债务人其他财产的分配。这种情况属于以上原则的例外。
第二，当债务人财产的增加导致破产原因消除时，如何处理？笔者认为，如果发生在宣告破产前，原则上应依照《企业破产法》第12条的规定裁定驳回申请；如果发生在宣告破产后，债务人已依法进入破产清算程序，相当于公司解散后的强制清算状态，且《企业破产法》对企业被宣告破产后的程序规定为变价和分配，破产清算程序在此时不可逆转，在考虑清算效率和程序保障的基础上，应按照破产清算程序继续清算，对于清偿债权人后剩余财产的分配，应比照《公司法》上的清算原则，由出资人按出资比例取得。对于破产宣告前出现破产原因消除的处理方式，有观点认为，如果是债务人申请破产清算，应认为债务人选择了破产清算的方式而非公司法上的清算方式退市，那么即使破产原因消除，也仍可以继续破产清算程序，宣告破产并进行清算，《企业破产法》第12条仅规定为可以裁定驳回申请，并非应当或只能裁定驳回申请。对此，笔者认为，从立法表述上看，该条确应规定为“可以”而非“应当”，债务人以破产清算的方式清偿债务、退市确属其真实的意思和选择，该观点具有其合理的价值，但是在破产原因完全消除时，仍然宣告企业破产并清算的做法，其法律依据阙如，且在其不符合破产清算条件时，通过公司法上的清算程序退市亦是法律已经设计的程序，亦可实现其主体消灭的意愿。在考虑到程序成本以及程序价值的基础上，笔者部分赞同此观点，但进一步认为，将制定的司法解释应对此问题予以明确，以指导和统一司法实践。
第三，如何在实践中理解提存分配额的期限？《企业破产法》第119条规定：“破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”其中两年期间的规定属于对提存分配额的期限限制。笔者认为，实践中的处理应存在例外，即债权人已及时提起债权确认诉讼【149】，而因审理诉讼存在特殊情况导致其不能在破产程序终结后两年内受领分配的，仍应适当延长期间。其中，特殊情况包括但不限于送达、诉讼中止、鉴定、审计、异地取证等原因造成的第一、二审程序未能在破产程序终结后两年内审结的情况。但是，不包括因异议人未积极行使诉权或怠于受领而导致的不能受领的情况。如一概以两年为期限，则可能损害积极主张权利的善意异议人的合法权益。
3．在债权确认诉讼中，如何认定管理人在破产案件中确认债权与否的理由
根据《企业破产法》的规定，在管理人登记债权后，应对债权应否得到确认说明理由，债权人或债务人对确认债权有异议的，可以诉讼方式解决。提起诉讼的可以是债权人或者债务人，在债权人提起诉讼的情况下，又可以分为对他人债权的异议和对自己债权的异议，笔者针对最后一种情况分析。
债权人要求确认自己的债权，实际是确认自己与债务人之间的债权债务关系，因而应以债务人为被告，管理人代表债务人参加诉讼。被告的抗辩理由是否应受管理人在不确认该笔债权时的理由的限制，一方面，被告答辩时能否放弃管理人不确认债权时的理由。另一方面，被告能否增加新的抗辩理由。这一问题来源于实践中的一个真实案例。
根据债权人提供的债权申报证明材料，足以认定该债权的实体权利成立，但超过了诉讼时效期间，管理人以超过诉讼时效为由对该债权不予确认，为此债权人提起诉讼。管理人在代表债务人应诉时，未提出时效利益抗辩，所提出的其他抗辩理由显然均不成立。因司法解释已经明确，人民法院不应主动以超过诉讼时效为由判决驳回原告的诉讼请求，那么，本案是否应认定管理人在破产案件中不确认债权的理由及于本案，即视为在本案中已经就时效利益进行了抗辩？
从破产案件与破产派生诉讼为两个分别的案件角度看，诉讼中未就时效抗辩，法院不应以此判驳原告请求。但是，如果这样机械地运用司法解释和诉辩规则，显然有失公平，且有纵容个别清偿之嫌。此时，应认为管理人在诉讼中的做法构成失职，应依法承担相应的法律责任，但是对于其已作出的抗辩应如何认定？笔者认为，管理人对债权的确认和债权确认诉讼的审理是确认争议债权整个程序的不同环节，而非两个不同程序，所以，本案应视为被告在诉讼中已经进行了时效利益的抗辩。至于被告在诉讼中的其他抗辩理由，虽未在管理人确认债权时提出，但为了确认债权的公正性，也可以提出。当然，这是从实体正义作为出发点考虑的，而且在实践处理中，也确实能够保证破产案件与破产派生诉讼的价值统一性，因为，根据管理人的如此抗辩可以推定其抗辩的不当甚至恶意，但是这种处理方法仍应实现程序上的严谨。可以探讨的做法是，将管理人在破产案件中不确认债权的理由的陈述作为破产派生诉讼案件审理中的证据，在管理人不能否认该证据真实性的情形下，认定该证据，从而确认该笔债权已经超过诉讼时效期间的事实。
由于此类问题已经在司法实践中发生，而制定法律未进行规定，因此，笔者建议，最高人民法院在制定司法解释时，予以考虑。
4．对依据生效裁判申报债权的确认、调整及对异议的可诉性
笔者关于债权申报所依据的生效裁判，包括仲裁机构作出的裁决和人民法院作出的生效判决，但是此处并不讨论裁判确有错误的情况，如确有错误，应通过审判监督程序纠正。
管理人对依据生效裁判申报的债权，原则上应予以确认，并且债务人或其他债权人不得对该债权提起确认之诉，否则，违背了一事不再理的法律原则。但是生效裁判所支持的债权数额并不一定符合破产法规定的破产债权条件。例如，判决给付至实际清偿之日止的利息，不符合《企业破产法》关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定。
在破产申请受理前即已经生效的判决，因判决时尚无受理破产申请的事实，故支持原告诉讼请求的，应判决至实际清偿日的利息；在破产申请受理前已经受理但未作出生效判决的案件，因破产案件在受理后宣告破产前仍存在以法定事由驳回申请的可能，故支持原告诉讼请求的，也应判决至实际清偿日的利息。以上两种情况造成的判决给付的利息中包含受理破产申请后的部分，因不属于破产债权，故应依法作出相应的调整。
对此类债权数额的具体调整，人民法院应对管理人进行指导。
关于债权人或债务人对此类债权调整后编制的债权表内容是否可以提出异议并诉讼问题，笔者认为，分为两种情况：（1）如仍对生效判决内容提出异议，因异议人无诉权，异议不能成立；（2）如以管理人未按照《企业破产法》的规定调整债权或以管理人统计计算的债权数额错误且拒绝更正为由提出异议的，受理破产案件的合议庭应进行审查，如确有错误，应通过告知管理人更正的方式解决，如管理人仍拒绝更正，属于管理人不能依法履行职责的情况。笔者认为，应依照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》更换管理人，由更换后的管理人重新编制债权表，以该理由提起债权异议诉讼的，不予受理。
综上，依据生效裁判申报债权的，原则上应予确认，对数额应依照破产法调整，对提起的债权确认诉讼不予受理。
5．不以诉讼方式提出债权异议问题的解决
《企业破产法》第58条第2、3款规定，债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认，对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。该条规定赋予债务人或债权人提出债权异议和提出债权确认之诉的权利，最终以生效判决结果确认债权。实践中，有的异议人以书面形式向审理破产案件的合议庭提出债权异议，但不提起诉讼。根据《民法通则》的规定，民事诉讼的诉讼时效期间一般为两年，债权人申报债权时，债权的诉讼时效中断。那么，不以诉讼方式提出的债权异议应如何处理？是否仍有两年的诉讼时效并可中断？由此导致破产债权及破产财产处于不确定状态，从而影响破产程序的进行。
笔者认为，可以变换思路考虑该诉讼时效问题，即至破产财产清偿完毕时，仍未提起债权确认诉讼的，因已无财产可供分配，破产程序也已终结，故不能再提起有关债权异议的诉讼。此时，只能按照管理人预留份额受偿。这种处理方法回避了债权确认诉讼的诉讼时效问题，在结果上可以解决不以诉讼方式提出债权异议的问题。但是，破产案件的审理期限较长，尤其是在破严重整时，不但重整计划的执行期限漫长，而且不存在财产分配完毕的情况，故前述处理原则不能适用。另外，即使是在破产清算的情况下，未决的异议债权长期不确定，导致权利长期处于不确定的不安状态，也导致破产案件参加人产生不安心理，不利于破产案件的审理。
笔者认为，可以在以上思路的基础上探讨新的解决方案：
第一，在破产案件中的财产分配应是对无争议债权的分配，而有争议的债权，需通过一定的方式使争议债权确定为无争议债权。根据《企业破产法（试行）》的规定，这种方式最终为裁定方式，而根据《企业破产法》的规定，这种方式为债权确认诉讼方式，虽然采用的方式不同，但是，无争议债权取得分配受偿是新旧法一致的原则，而有关争议债权的预留分配额的规定，则是《企业破产法》的立法进步。
第二，《企业破产法》第58条第2款对无争议债权的理解是指，根据管理人编制的债权表的记载，债权人对自己与债务人之间的债权债务、债权人对其他债权人与债务人之间的债权债务、债务人对其与所有债权人之间的债权债务均无异议。此时，人民法院应裁定确认。
第三，《企业破产法》第58条第3款对提出异议的债权的性质是按照有争议的债权认定的，因为管理人编制债权表的行为是产生债权异议的根据，而不具有真正意义上的确认债权的效力。此时，人民法院不能直接裁定确认争议债权，而异议人应以诉讼方式确认。
破产债权不确定的状态，对破产程序最直接的不利影响是造成表决权和财产清偿比例的确定困难。《企业破产法》关于争议债权中为行使表决权临时确定债权额和为分配而预留债权额的原则有所规定，即第59条、第117条和第119条，但是在异议人没有通过债权异议诉讼最终确认债权之前，以上两项事项的确定属于法官自由裁量权的内容，目前缺乏统一合理的判断标准，笔者认为，可以采取以下方式处理：
第一，为行使表决权而临时确定债权额的方法。《企业破产法》第59条第2款规定：“债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。”实践中，对争议债权的债权人属于债权尚未确定的债权人的理解是统一的，问题是，当提出异议但不提起诉讼时，应如何确定临时债权额。对此，应分别不同情况分析：如该异议为债权人是针对自己的债权提出的，因其申报债权的行为属于提出请求的行为，未提起诉讼则其请求未经确认，故原则上不确定其表决权，当其提起诉讼时，按照债权表的比例确定临时的表决权；如该异议为债权人针对其他债权人的债权提出的，其请求仍属未经确认，故尚不成立，应确定其他债权人的表决权不受影响；如该异议为债务人提出的，因债务人相对于债权人申报债权的行为而言，属于对债权请求权的抗辩，债务人不提起诉讼，则其抗辩尚不能被确认为成立，不影响债权人的表决权。
第二，为分配而预留债权额的确定方法。根据《企业破产法》第117条的规定，对于附生效条件或解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存，按至公告日时条件是否成就作不同的处理。除此以外，对提出异议但不提起诉讼的情况，原则上按债权表记载的数额预留。至分配方案作出时，异议人仍未提起诉讼的，属其怠于启动法律规定的救济程序，则按预留数额比例实际分配；如已经提起诉讼，且判决已经生效的，按照判决确认的数额计算受偿比例，判决尚未生效的，则按照第119条的规定处理。
在适用以上两项方法时，如异议人提起诉讼后又撤诉的，有两种处理方法：一是根据《民事诉讼法》第131条的规定不准许撤诉；二是撤诉的行为视为确认债权登记。采用哪种方法更妥，可以进一步讨论。
之所以采取以上两项方法，是因为《企业破产法》没有对异议人提起诉讼的期限进行规定，司法解释如果从诉讼时效的角度进行规制，则有超越立法之嫌。以上方法，可以解决提出异议但不提起诉讼而引起相关问题的困惑和困难。不再从诉讼时效的角度考虑问题，而是通过可能使异议人承担不利后果的方式起到督促其提起诉讼尽快确定债权的作用，同时，这也是司法解释有权进行规定的。
6．别除权的受偿方式
笔者此处关于别除权的受偿方式问题，是指有物权担保的债权是否应通过申报债权程序，在破产程序内受偿。对此，存在不同的认识。
一种观点认为，有物权担保的债权也是破产债权，故应依法申报，在破产程序内就担保物变价价款优先获得清偿，除抵销权外，破产债权均不能在破产程序以外受偿。
另一种观点认为，尤其在债权人占有担保物的情况下，债权人未申报债权，其对担保物享有的权利并不丧失，仍可行使受偿权利，但从担保物上受偿不足的部分债权，如未申报则不能受偿。
以上观点均有其理由，之所以产生分歧，是对债权与物权侧重角度不同所导致。当司法实践中遇到有物权担保的债权未经申报时，如何处理？《企业破产法》对此没有明确规定。
笔者认为，别除权仍应在破产程序中受偿。从债与担保的关系上看，二者是主从合同关系，别除权的行使仍应以债权符合破产法规定的债权确认条件为前提，即使债权已经生效判决确认，仍涉及在申报后依据破产法的规定进行调整的问题。从别除权属有物权担保的债权的含义上看，因债务人已经进入破产的司法程序，所以在破产程序以外行使别除权，虽然便于别除权人权利的实现，但毕竟缺乏程序上的审查。而如果允许别除权人在破产程序外受偿，若所担保的债权中有不属于破产债权的部分，而别除权人以担保物已全额受偿，管理人对不属于破产债权的部分的受偿，应予追回，将造成程序上的繁琐。
别除权的具体情况在实践中是较为复杂的。因抵押、质押、留置等事实构成别除权的，权利成立的条件不同；而在物的所有权人与债务人是否同一的不同情况下，别除权的行使方式也应有所不同；在破产清算、破产和解和破严重整的不同程序中，别除权的优先性程度不同。故实践中涉及别除权的具体问题，还需具体分析。如能够在归纳总结实践问题的基础上，在今后的司法解释或指导意见中予以明确，则更能够清晰地指导实践。
7．对个别清偿执行行为的撤销和财产的返还
（1）对个别清偿执行行为不能行使撤销权
破产撤销权，是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。《企业破产法》对破产撤销权进行了规定。
笔者此处所述的对个别清偿执行行为的撤销，是指债务人在可撤销期间内，利用双方合谋提起的诉讼或仲裁程序，将依法可撤销的违法行为通过法院的判决、裁定、调解或仲裁裁决等形式获得法律执行效力，并已经执行时，管理人能否主张撤销。对此，法律上没有规定，观点上争议严重。笔者认为，对个别清偿的执行行为原则上不能撤销，理由简述如下：
第一，《企业破产法》所列举的可撤销行为均为民事行为，破产撤销权行使的结果是使财产回转，但其原因是对行为效力的撤销，在这一点上，破产撤销权与民法撤销权并不矛盾。所以破产撤销权所指向的行为是民事主体之间基于意思表示而作出的行为，而执行行为是在认定当事人之间行为效力的基础上的公权力行为，所以，如果把执行行为作为撤销权的行使对象，从对象上不符合撤销权的要件。
第二，撤销权的行使对象是民事行为，这是撤销权的本来含义。对于民事行为已经被生效裁判确认并被执行完毕的，如仍对该民事行为主张撤销，那么确认该民事行为的生效判决所依据的基础关系变化了，该生效判决的效力如何认定？
鉴于此，对执行行为的撤销和对执行行为所认可民事行为的撤销的做法都是不妥的。
（2）借助执行所获得的个别清偿财产仍应当返还
虽然对个别清偿的执行行为不能行使撤销权，但是如果允许违法的个别清偿通过借助执行效力的合法化形式被确认，而未借助执行形式的个别清偿被撤销，不仅导致同为违法个别清偿的差别对待，而且违背破产法公平受偿的基本原则，损害多数债权人的利益。对此，笔者认为，个别清偿的财产仍应当返还，但不是行使撤销权的后果。
具有给付内容的判决，不仅须对给付之债作出确认，而且应判定债的给付履行效力，所以个别执行的判决是由这两部分内容组成的。破产法的公平受偿原则排除了个别受偿的做法，是对履行内容的排除，如《企业破产法》第19条规定，受理破产申请后，债务人的执行程序应当中止。该条规定并未对执行程序所依据判决中的确认内容予以否认，所以，对受理破产申请前一定期间内已经通过执行程序执行完毕的个别清偿，其判决的确认内容仍然有效，但执行财产应当返还，之后，原申请执行人可以依据判决的确认内容申报债权，按比例获得清偿。至于该一定期间的确定，可以参照撤销权期间的规定。
对于实现返还已执行财产的操作程序，法律没有规定，可探讨的建议是：一是由管理人向受理破产案件的人民法院提起诉讼，请求判决个别清偿的受领人返还财产。这种做法的最大问题是，缺乏法律依据。二是由管理人向受理破产案件的人民法院说明该情况并提出申请，人民法院在审查后，比照《企业破产法》第19条执行中止通知的做法，向执行法院发出通知，由执行法院要求受领人返还财产。这种做法的问题是，虽然具有一定的可参照的法律依据，但受地方保护主义等各种原因的制约，难以操作。对此程序设置，笔者没有更好的解决方法，只能以问题和建议提出，希望能引起重视。
8．债务人提起债权异议诉讼的代表诉讼问题
根据《企业破产法》第58条的规定，债务人也可以对债权表记载的债权提起异议诉讼。此时管理人已经接管了债务人的财产和印章等，并且管理人的法定职责中包括“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”，由此产生的问题是，债务人如何提起债权异议诉讼？
首先，不应由管理人代表债务人提起该诉讼。因为债权表是管理人编制的，管理人不可能对自己确认的债权提出异议。
其次，不应由债务人原法定代表人或原董事会代表债务人提起该诉讼。因为受理破产申请后，原法定代表人和董事、监事、高级管理人员只是履行《企业破产法》第15条规定的保管、回答询问等义务，不能再代表债务人行使权利，其已被管理人取代。
鉴于以上原因，债务人提起该诉讼，以股东（或出资人）代表诉讼的方式最为合理。股东（或出资人）作为债务人财产的实际拥有者，当认为管理人编制的债权表记载的债权不利于债务人时，股东（或出资人）是实际的利益受损者，由其代表债务人提起诉讼最能反映债务人的真实异议，在程序上，可以借鉴《公司法》关于股东代表诉讼的模式。
笔者认为，破产法对此问题应该作出规定，以明确债务人提起诉讼的程序，现建议司法解释予以完善。
9．破产派生诉讼的诉讼费数额及负担
破产派生诉讼的诉讼费数额及负担问题，是目前关于收取诉讼费相关规定尚未成熟涉及的内容，也是司法实践中较为困惑的问题。
破产派生诉讼包括给付之诉和确认之诉。破产派生诉讼中的确认之诉与普通民事诉讼中的确认之诉不同。确认之诉是要求确认权利关系或法律关系之诉，通常不具有给付的请求，虽然例如确认民事法律行为无效将导致返还的后果，但是这种返还的给付是行为无效的法定后果，不是基于给付的请求。而破产派生诉讼中的确认之诉从发生原因上看，本是给付之诉的类型，提起该诉的目的就是取得给付利益，但由于破产程序的要求和法律的特别规定使之变更为确认之诉，其给付内容被破产案件的分配程序所吸收。所以，破产派生诉讼中的确认之诉是具有潜在给付请求的确认之诉。此外，从诉讼费的作用角度看，诉讼费除作为制裁侵权行为和违约行为的一种重要的手段外，还可能对诉讼的“爆炸性”增长起到一个抑制的作用。尤其在破产派生诉讼中，如果设置过低的诉讼费，则诉讼可能被债权人或债务人滥用，导致司法资源浪费和不当地阻碍程序的正常进行。因此，从破产派生诉讼中的确认之诉的性质以及诉讼费对诉讼案件数量调剂作用两方面考虑，应按照给付之诉的诉讼费收取标准收取，同时可以考虑统一的减半收取或个案中的减免收取的做法。
对于破产派生诉讼的诉讼费负担问题，笔者认为，原则上仍应本着败诉方承担和按败诉比例承担诉讼费的原则，但是在债务人败诉时的诉讼费负担问题应作特别规定。在债务人为被告且败诉的情况下，债务人已经达到破产界限，或已明确缺乏清偿能力，或已资不抵债，为了使债权人能够得到更多的清偿，人民法院可令其免于承担诉讼费，并退还债权人预交的诉讼费；在债务人为原告时，由于该诉讼应比照股东代表诉讼的方式进行，为避免债务人滥用诉权情况的发生，当其败诉时，应由提起诉讼的股东以其自有财产负担诉讼费。
（四）结语
《企业破产法》的颁布施行，发展了我国的企业法人破产法律制度，完善了破产案件的具体法律程序，加之公司法司法解释的陆续出台，破产案件、公司清算案件与破产、公司清算派生诉讼案件构成了我国企业法人主体市场退出的法律制度的全部内容。
破产派生诉讼具有如下法律特点：
第一，破产派生诉讼相对于破产程序的独立性特点。相对于原《企业破产法（试行）》，《企业破产法》将破产案件中对破产债权和破产财产的民事争议和权益纠纷以分离出破产案件的诉讼程序方式解决，使由此产生的破产派生诉讼具有独立于破产案件的特点。
第二，破产派生诉讼独立性的相对性特点。破产派生诉讼的产生及目的在于，通过对财产和债权争议的裁判，使破产案件在民事权利无争议下处理债务人的主体存续的各项事宜，其与破产案件的价值取向具有一致性。从这个意义上看，破产派生诉讼法律地位的独立性具有相对性特点。
第三，破产派生诉讼有别于普通民事诉讼的自身统一性特点。破产派生诉讼与普通民事诉讼具有共同点，但又存在明显的差异。审理破产派生诉讼的原则、方法和具体的认定标准在很多方面不同于普通民事诉讼，而在其自身范围内具有统一性。
笔者认为，应从整体上认识企业法人市场退出的法律制度。一方面，破产清算与公司强制清算制度相结合，共同构成目前我国法人型企业通过司法清算程序退出市场的法律制度的整体，而对达到破产界限的企业，通过债务和解、经营调整等方式，是实现依法更生存续的法律途径和程序，充实和完善了我国社会主义市场经济的法治内涵。另一方面，分离于破产程序之外而又立足于确定破产案件权利争议的破产派生诉讼，具有明显区别于普通民事诉讼而与破产案件审理价值相统一的特点，使破产案件与派生诉讼构成人民法院审理企业法人破产案件所涉及的法律关系的内容，二者密不可分。从整体上看，破产案件与公司强制清算案件是解决企业法人退出或存续这一同类问题的不同程序，派生诉讼则相对成为解决以上问题的辅助性程序和手段，反映了三者统一性、紧密性的制度（价值）本质。与破产派生诉讼性质相同的诉讼不仅发生在企业破产案件中，在公司强制清算案件中同样存在。由此，在企业的退出制度上，形成了两个清算、两个预防、两个派生诉讼，共三个内容的整体框架。因此，在司法实践中探讨建立对三类案件的专业化审理模式，是法律制度特点的内在要求；集中审理三类案件、梳理疑难问题、解决实践中的困难、健全相关法律制度，是调整审理模式的商事审判方式改革的必然趋势和结果。
目前，破产案件、公司强制清算案件的数量明显增加，企业在自主经营过程中因经营行为的不规范所遗留的大量问题在企业退出阶段中集中凸显，待确定的争议事项多且复杂，人民法院在审理因此发生的案件时，从受理至终结的过程中，每一个具体程序的进行，每一项争议事项的裁判，都须实现企业法人市场退出机制的统一、公平的价值要求。法律制度的确立和完善需要反复的实践过程，因此，探讨建立集中、专业化的审理模式，形成理论好、能力强、经验丰富的专业审判人员队伍，设立专门化的审判机构，是人民法院通过司法审判实践加速我国现代企业制度走向成熟的最佳选择。
二、笔者点评
《企业破产法》施行后，北京市第一中级人民法院能够紧密结合审判工作，针对《企业破产法》制度的变化，及时对审理企业破产派生诉讼案件的有关问题进行积极调研，值得肯定。对于其调研报告中所涉问题，笔者着重提出以下几个问题供大家进一步研究探讨。
（一）破产派生诉讼概念提出的背景
破产派生诉讼，广义上说包括所有与债务人破产案件相关的民商事案件。这个概念的提出，是与我国《企业破产法》对有关债务人的实体权益之争与债务人的破产程序采“分别审判主义”的重大制度变革紧密相关的。
对有关债务人的实体权益之争与债务人的破产程序的协调处理问题，从中外破产立法例和司法实践看，主要有两种处理方法：
第一，吸收合并审判主义。即破产程序启动后，由破产程序吸收有关债务人的实体权益之争，有关债务人的实体权益之争在破产程序中一并予以处理。这以我国旧的破产法律规范和司法实践为代表。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第19条、第20条、第24条、第42条、第63条和第73条分别规定：“人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院……”“……以债务人为被告的其他债务纠纷案件……尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结诉讼。尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理……”“债权人虽未在法定期间申报债权，但有民事诉讼法第七十六条规定情形的，在破产财产分配前可向清算组申报债权。清算组负责审查其申报的债权，并由人民法院审查确定……”“债权人会议一般包括以下内容：……讨论并审查债权的证明材料、债权的财产担保情况及数额……讨论内容应当记明笔录。债权人对人民法院或者清算组登记的债权提出异议的，人民法院应当及时审查并作出裁定……”“债权人对清算组确认或者否认的债权有异议的，可以向清算组提出。债权人对清算组的处理仍有异议的，可以向人民法院提出。人民法院应当在查明事实的基础上依法作出裁决。”“清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知，要求债务人和财产持有人于限定的时间内向清算组清偿债务或者交付财产。破产企业的债务人和财产持有人有异议的，应当在收到通知后的7日内提出，由人民法院作出裁定。破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产，又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的，由清算组向人民法院提出申请，经人民法院裁定后强制执行……”吸收合并主义，具有缩短债务人财产纠纷的审理周期、减少诉讼成本，以及方便受理破产案件的人民法院统一协调处理纠纷的优点。但是，这种模式存在对于当事人实体民事权利有失正当程序救济的缺点，无法充分保证权利人的合法权益。
第二，分别审判主义。即对债务人的破产程序与有关债务人的实体权益之争，采取分别审判的处理方法。破产程序主要进行债务人的破产清算，而对有关债务人的实体权益之争则另行通过普通民事诉讼程序予以解决，两者分别进行，并行不悖。此为国际上通行的破产立法体例与司法惯例。我国《企业破产法》改变了原有的立法模式，采取了分别审判主义的处理方法。《企业破产法》第4条、第20条、第21条、第48条和第58条分别规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”
鉴于我国新旧破产法律制度有关债务人的实体权益之争与债务人的破产程序的协调处理问题所采取的立法例不同，因此，在《企业破产法》施行后衍生出一批有关破产企业的民事诉讼，为突出其与破产案件的特殊关系，故以破产派生诉讼（也可称为破产衍生诉讼）这一概念予以体现是必要的。
（二）破产派生诉讼的种类及所涉相关问题
破产派生诉讼可分为人民法院受理破产申请时，已经开始而尚未审结的有关破产企业的民事诉讼案件，和人民法院受理破产申请后，就有关破产企业的实体权益之争新提起的民事诉讼案件两大类。
1．关于人民法院受理破产申请时，已经开始而尚未审结的有关破产企业的民事诉讼案件
这类案件可称为破产派生诉讼的旧案件，或者逆向派生诉讼案件。这类案件在案件性质上包括了各种民商事案件，如给付之诉、侵权之诉、确认之诉等，这类案件在管理人接管破产企业财产后，原则上由管理人代表破产企业继续进行。【150】判决生效后，应当根据不同判决处理。如破产企业为债务人的，债权人应依据生效判决向受理破产案件的人民法院申报债权；如破产企业为债权人的，破产企业可依据生效判决直接向有关法院申请强制执行，并将执行回来的财产作为破产财产……上述逆向破产派生诉讼，在案件管辖上，仍由原审理法院管辖；案件当事人仍然是破产企业和有关争议相对方；破产企业的诉讼代表人，应当由原法定代表人变更为破产企业的管理人或者管理人的负责人【151】；案由仍然是原案由，如借款合同纠纷、担保纠纷等；案件受理费仍按原核定数额收取【152】；判项上，主要是破产企业为债务人的，应当明确载明，判决给付内容应在破产清算中一并清偿的字样（即明确禁止个别清偿或执行）。
2．关于人民法院受理破产申请后，就有关破产企业的实体权益之争新提起的民事诉讼案件
这类案件可称为破产派生诉讼的新案件。这些新案件应当说是破产派生诉讼的主流。
（1）债权确认诉讼
根据《企业破产法》第48条和第58条的规定，债权申报中有关破产债权的异议，包括职工对破产企业所欠其的工资等的异议，均应通过民事诉讼审判程序予以确定。破产程序启动后，任何人不得再提起对破产企业的给付之诉，所有针对破产企业的给付请求均应通过向受理破产申请的人民法院申报债权、在破产清偿程序中获得公平清偿的方式解决，因此债权人对债权表或者拖欠职工工资清单的记载有异议提起的诉讼案件，在案由上应当确定为破产债权的确认诉讼，而非给付之诉。这个问题，最高人民法院在《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第9条中已经予以明确。除此以外，关于债权确认诉讼中还存在以下几个问题：
第一，债权人对债权表记载或未予记载的本人债权有异议的，该债权人可作为原告，以破产企业（债务人）为被告，提起债权确认诉讼。该类诉讼，对债权人而言，要么是管理人对其申报的债权未予确认，要么是确认的数额小于其申报的数额。债权人未提起诉讼的，视为其对债权表记载的事项无异议，管理人依据债权表记载事项进行有关清算事务，债权人不及时提起诉讼并不影响清算事务的进行。即使清算事务进行到一定程度，债权人通过诉讼程序确定了其未被管理人确认的债权，或者确定了高于管理人确认的债权的，可以通过债权补充申报的方式解决，在尚未分配财产中对其进行公平分配，此前已经进行的分配，不再对其补充分配。基于此，债权人为权利实现最大化的目的，其会积极主动提起有关债权确认诉讼，因此，不需通过法律规定设定债权人提起诉讼的除斥期间。
第二，债权人对债权表记载的他人债权有异议的，根据《企业破产法》第58条的规定，也是通过诉讼程序予以解决的。这里存在几个问题需要解决。
一是管理人对申报债权进行审查后编制的债权表提交第一次债权人会议核查时，其他债权人对债权表记载的他人债权有异议的，异议债权人是否以自己名义即可提起诉讼？还是需要体现债权人团体的意志，即需由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上通过？对此问题，目前我们的倾向性意见是异议债权人可自行提起诉讼。
二是债权人对债权表记载的他人债权有异议提起诉讼的，是否应当确定其提起诉讼的除斥期间？我们考虑，如果在此不设定一个提起诉讼的期间，则债权人可能一方面对债权表记载的债权提出异议，另一方面又迟迟不向人民法院提起诉讼予以确认，如此，对于审理破产案件的人民法院而言，将会陷于两难的境地：认可其异议，则不能按照债权表记载的债权确定受异议债权人的表决权，以及对其进行破产清偿等，如果诉讼长期没有提起，将会影响受异议债权人权利的行使；如果不认可其异议，债权人确实又对记载的他人债权提出了异议，径行按照债权表记载债权予以确认，似又与法不符，因此，有必要在此确定一个期限，以督促异议债权人尽快行使诉权，超过该期限其仍未提起诉讼的，则视为其对记载的他人债权无异议。
三是债权人对债权表记载的他人债权有异议提起诉讼的，由于异议债权人对他人债权异议的举证能力有限，是否需要在此设定举证责任倒置，由受异议债权人和债务人举证证明其权利义务依法存在？这里也存在两难的选择：举证责任倒置，有利于查清事实，但容易导致滥诉；举证责任不倒置，则因异议债权人举证不能，这类诉讼形同虚设，发挥不了应有的作用。这个问题，是否可考虑与诉讼费用收取标准及负担来统筹解决，即在确定举证责任倒置的情形下，在异议债权人的诉讼请求没有得到法院支持时，由其承担诉讼费用，并且该诉讼费用不能简单地按照非财产案件标准，即每件50元至100元的标准计付，由此达到防止滥诉的目的。
第三，债务人能否因对债权表记载的债权有异议而提起诉讼，以及由谁代表诉讼问题。《企业破产法》第58条明确规定，债务人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。但目前面临的问题是，《企业破产法》第25条规定，由管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，即债务人进入破产程序后，由管理人代行债务人诉讼代表人的职责。而债权表系管理人根据债权人申报债权的情况，审查后编制的，即债务人提起异议的标的系管理人所为的债权表，此时，债务人提起诉讼，其诉讼代表人是谁？如按照上述第25条的规定由管理人代表债务人提起诉讼，但其诉讼所指向的对象又是管理人自己制作的债权表，这在逻辑上存在障碍。那么，能否由原破产企业的执行机关，即原法定代表人代表诉讼呢？如果可以，一是与《企业破产法》关于管理人代表债务人参加诉讼活动的规定冲突；二是人民法院受理破产申请后，债务人按照法律规定是要将企业债务清册、债权清册、有关财务会计报告，以及印章、账簿、文书等资料依法提交人民法院或者移交管理人，由原法定代表人代表债务人提起诉讼，其如何举证？在企业进入破产程序后，原法定代表人的代表职能是否依然存续？这些问题，均需要进一步研究论证。
北京市第一中级人民法院的观点认为，既不应由管理人代表债务人提起诉讼，也不应由债务人原法定代表人代表债务人提起诉讼，而应由债务人的股东或者出资人代表诉讼。理由是：股东或者出资人作为债务人财产的实际拥有者，当认为管理人编制的债权表记载的债权不利于债务人时，股东或者出资人是实际的利益受损者，由其代表债务人提起诉讼最能反映债务人的真实异议，在具体程序操作上，可以借鉴公司法关于股东代表诉讼的模式。这种观点存在以下问题：一是在企业出现破产原因的情况下，因其财产已不足以偿还全部债务，债权认定不当，一般情况下已经不存在股东或者出资人利益受损问题，在这种情况下，股东或者出资人代表债务人提起诉讼的动机有多大？二是股东或者出资人代表债务人提起诉讼后，仍然面临着举证不能的现实，如何解决？三是按照《公司法》设定的股东代表诉讼，被告应当是类似于公司董事、监事、高级管理人员身份的破产企业的管理人，受异议债权人是否亦应作为共同被告？而股东代表诉讼解决的主要是管理人不当履行职责给公司造成损失的赔偿责任，而债务人因对债权异议提起的债权确认之诉并非赔偿的事项，与股东代表诉讼如何衔接？
（2）破产撤销权诉讼
破产撤销权，是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。我国《企业破产法》第31条和第32条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”撤销权的设立，是为了防止债务人在丧失清偿能力的情况下，通过无偿转让、非正常交易或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或者多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则。
第一，关于撤销权诉讼的当事人问题。《企业破产法》规定的是“管理人有权请求人民法院予以撤销”，这里涉及究竟是管理人以自己的名义提起撤销权诉讼，还是管理人作为债务人的诉讼代表人以债务人的名义提起撤销权诉讼的争议问题。我国《企业破产法》第25条关于管理人的职责中明确规定由管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，这个规定，是否意味着所有有关债务人实体权益之争的诉讼均由管理人代表呢？这实际上是与管理人的法律属性这个一直尚未定论的问题相联系的。因此，在撤销权诉讼的原告问题上，产生了两种观点：一种观点认为，由管理人直接以自己的名义提起诉讼；另一种观点则认为，由管理人作为债务人的诉讼代表人以债务人名义提起。破产撤销权是为债权人的利益设立的，因此，撤销权的权利主体即实质主体是债权人。不论是以管理人名义提起撤销权诉讼，还是以债务人名义提起撤销权诉讼，均面临撤销权的权利主体与行使主体分离的现象，这也是破产撤销权与民法撤销权的一个不同之处。对于撤销权行使主体，各国立法例有着不同的规定，除一般规定由管理人行使外，有些国家破产法规定，在某些特殊破产程序中其他主体，如债权人、债务人、财产监督人等有权行使撤销权。如《德国支付不能法》第280条规定，在债务人对财产的自行管理程序中（未设管理人），由财产监督人行使撤销权。其第九编规定，在消费者支付不能程序中适用简易破产程序（简易破产程序不设管理人）的，撤销权由债权人行使，债权人会议可以委托个别债权人行使撤销权。《美国破产法》规定，在第十一章下的重整程序中，不指定托管人即管理人的案件，由经管债务人（即债务人）行使管理人的职权，所以，此时撤销权由经管债务人行使。其第十二章适用于有固定收入的家庭农场主，虽其程序中要指定管理人，但债务人可以同时作为经管债务人存在，同样被明确授予管理人的撤销权，既可以与管理人共同享有撤销权，也可以单独享有撤销权。如果债权人要求行使撤销权，但经管债务人因利益冲突而拒绝行使，美国第八巡回法院认为，单个债权人可以申请法院许可债权人自己实施撤销行为。【153】与此相关的还有被告的确定问题。如以管理人作为原告，是否将欲撤销行为的双方当事人，即债务人和行为相对人均列为被告？如此，又出现了债务人由谁代表的尴尬场面。为此，有观点提出，只将受益人列为被告而不列债务人。这样虽然解决了债务人诉讼代表人与原告竞合的问题，但在原被告双方诉辩的权利义务关系上似又解释不通。而且，通过撤销权诉讼取得的财产是作为债务人的财产用以清偿其债务的，由管理人这一特殊主体作为原告行使权利，似也有理论上的不足，有待完善。
第二，关于危机期个别清偿行为的撤销问题。我国《企业破产法》第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有企业破产法规定的破产原因，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。实践中提出两个问题：一是债务人在危机期内，因依法履行人民法院生效判决书、调解书或者仲裁机构的仲裁裁决书的，是否属于上述法律规定的可撤销的个别清偿行为？二是在危机期内，债权人依据人民法院生效判决书、调解书或者仲裁机构的仲裁裁决书向人民法院申请强制执行，人民法院予以执行的，是否可以撤销？从破产法立法本意看，撤销权设置的目的是为了纠正债务人不当处分财产行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到非法损害。撤销权行使的法律后果，是使债务人在破产申请受理前法定期间内实施的损害债权人利益的行为，因被撤销而丧失效力，管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利，利益归于破产财产，用于对全体债权人的分配。我国《企业破产法》对于撤销权构成的主观要件没有作出规定，仅采形式判断原则，即原则上对危机期内的不当处置财产行为均可予以撤销，而不论债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或者恶意。但对于上述两类特殊情形下的个别清偿，是否可考虑通过主观要件的判断决定是否应予撤销，即对于债务人与债权人恶意串通，通过采取诉讼、仲裁、调解、强制执行等特殊手段规避《企业破产法》规定，达到个别清偿目的的行为，可予以撤销，而对于没有主观恶意的，则不予撤销，以此解决生效裁决履行和执行与撤销权行使的冲突问题。
除上述所列问题外，企业破产派生诉讼案件审理中尚存在很多问题需要我们研究，如派生诉讼的案件受理费收取标准、案件的内部管辖、取回权诉讼、无效行为诉讼、对外追收债权诉讼、追收未缴出资诉讼、追收非正常收入和侵占债务人财产诉讼、抵销权诉讼、别除权诉讼、对管理人侵权行为诉讼等，因篇幅原因，在此不再一一展开。北京市第一中级人民法院的调研报告中已经注意到了这类特殊诉讼案件审理中的有关问题，我们在此进行点评，目的无外乎希望引起更多的关注，希望更多的人士参与到这些问题的研究中来，献言献策，以便我们能够尽快得出明确的结论，实现统一执法的目的。
