企业破产法适用中的几个问题

《企业破产法》施行后，最高人民法院为配合该法的施行，及时出台了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》和《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》三个司法解释，下面针对上述三个司法解释中涉及的几个主要问题介绍如下：

一、管理人制度的确立

管理人制度是世界各国破产立法普遍采取的一项制度。管理人制度的起源可以追溯到古罗马时代，在债权人自力救济的原则下，债权人胜诉后，可以通过自行执行实现其权利，后来以委付财产为主要方式的财产执行制度建立并获得发展。当时法律规定，宣告债务人将财产让债权人占有30日后，债权人可为财产变卖而申请法院就债权人中选任Magister（即财产管理人），由他充当拍卖财产的特别负责人。《罗马法》中Magister即为破产管理人制度的开端。英美法系国家，如英国、美国采用破产程序受理开始主义，法院受理破产申请后，即使未宣告债务人破产，破产程序也已经开始，法律规定由临时财产管理人接管债务人的财产和经营关系，在破产宣告后则将临时财产管理人接管的财产转变为破产财产。大陆法系国家，如法国、德国，则实行破产程序的宣告开始主义，由法院在破产宣告之时指定负责债务人财产的人为破产财产管理人。^【154】破产管理人始终是破产程序中各种利益主体关注的焦点。

管理人制度是我国《企业破产法》中的一项全新的制度，我国《企业破产法》第三章专门就管理人作出了特别的规定。原有破产法律制度下规定的清算组虽然在一定程度上也发挥了管理人的作用，但是由于存在清算组成立时间晚、独立性差、缺乏承担民事责任能力的缺点，不能满足高效、公正破产程序的需求，因此，借鉴发达国家的立法经验，引进管理人制度成为立法的当然之选。担任破产管理人的社会中介机构或个人，需具备高于一般中介服务的专业知识和能力，我国《企业破产法》第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员担任管理人。但是考虑到：一是由于长期以来我国并没有专门的管理人资格考试和相应的行业协会以及专门的资质管理，《企业破产法》中规定的可以担任管理人的主体良莠不齐，在人员结构、组织形式、承担民事责任能力、清算经验，以及是否具备必要的专业知识等方面均存在重大差异；二是目前我国破产案件数量有限，而中介机构和专业人员的数量众多，从培育专业管理人队伍的需要出发，有必要在现有机构和人员范围内进一步缩小，因此，目前我们的管理人制度系建立在管理人名册之下的，即只有进入到人民法院系统管理人名册中的中介机构和专业人员，在将来的破产案件中才有可能担任管理人，而没有进入管理人名册的中介机构和专业人员，不可能担任个案的管理人。实行管理人名册制度是基于人民法院指定管理人的便利性、有效性、公正性的考虑。编制一个经过资质审核的、公开的管理人名册，可以消除法院管理人指定工作的盲目性和随意性。其他国家和地区建立管理人名单，大体有两种较常见的做法。第一种是建立专门的破产管理人名单。如德国的法院根据一份1600名左右的破产管理人名单颁发选任证书。第二种是将专业协会提供的会员名单作为破产管理人名单。我国台湾地区的破产管理人名单是由律师公会提供的名单和会计师公会提供的名册构成的。由于《企业破产法》将破产清算事务所作为破产管理人的一种形式，且短期内立即在律师、会计师、破产清算事务所中建立统一的破产管理人协会、开展资格考试还不具备条件，没有一支专门的管理人队伍，所以，其他国家和地区那种直接将律师协会会员名单、会计师协会会员名单、破产管理人协会会员名单作为编制破产管理人名册的做法尚不可行。《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》借鉴其他国家和地区的经验，针对我国实际情况，规定了由人民法院制定管理人名册。制定一个经审核的、公开的管理人名册，既可以消除法院管理人指定工作的盲目性和随意性，又可以为进一步完善管理人制度打下一定的基础。管理人名册制度的确立，既考虑到了现实情况，保证办理企业破产案件的质量，又照顾到了管理人专业队伍的培育，为进一步完善我国管理人制度打下了一定的基础。

二、关于管理人积极条件的设定

《企业破产法》没有对管理人设置专门的执业资格，更没有设置管理人资格考试制度，希望利用现有的律师、会计师执业资格的资源解决这个问题，规定凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所，具有律师、注册会计师等专业资格的执业人员均可以担任管理人，其立法本意是避免造成新的市场准入障碍。但客观事实是，破产管理事务是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务，融社会、经济、法律问题于一体，不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且可能面临破产清算、重整、和解多重任务，对管理人素质、能力的要求应该说要高于一般的律师、会计师。采取何种方式解决管理人能力与破产管理人事务的复杂程度相适应的问题，成为指定管理人的难题。因此，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第一次征求意见稿规定了管理人的积极条件。

有关方面对于规定社会中介机构和个人为管理人的积极条件提出了不同意见，主要包括：一是法律没有设资格限制，最高人民法院在司法解释中增设条件有同法律抵触之嫌；二是法律只授权最高人民法院规定指定管理人的办法，而不是设定管理人的积极条件；三是只要是依法设立的律师事务所、会计师事务所均能履行好管理人职责；四是增设条件有难度，如果过高，有些地区就可能出现无管理人可供指定，如果过低，则失去了提高“门槛”的意义。

《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》吸收了有关部门的意见，没有再规定管理人的积极条件，对相关问题通过以下方式解决：一是规定管理人的消极条件，强调在编制管理人名册时，审查申请人的专业能力和承担民事责任的能力；二是编制管理人名册时，应当根据本地区破产案件数量和社会中介机构及其从业人员的数量分批择优确定名单。

三、管理人名册的编制

管理人名册的编制是实行我国管理人制度的前提。对于管理人名册的编制法院问题，存在以下几种观点：

1．除直辖市由高级人民法院建立管理人名册外，其他地区由各中级人民法院建立本辖区管理人名册，逐级报最高人民法院备案。理由是除直辖市外，省、自治区地域广、地区差异大，很难找到一个符合全省各地区中介机构发展现状且满足全省各地区破产案件审理需求的入围标准，故由高级人民法院统一标准不切实际，很可能会出现各地区入册备选的管理人数量与破产案件的审理需要不相匹配的问题。鉴于破产案件由债务人所在地的基层人民法院或中级人民法院管辖，管理人宜从受理破产案件法院地产生，故由各中级人民法院建立本辖区管理人名册更符合实际，亦便于操作。

2．由各高级人民法院建立本辖区管理人名册，报最高人民法院备案。理由是：第一，律师事务所、会计师事务所的注册和年审一般在省一级行政管理机构，由高级人民法院建立名册便于对申报入册的中介机构进行评审。第二，由高级人民法院建立名册便于统一省内管理人准入标准，规范操作，有利于统一管理管理人队伍和市场，同时也有利于高级人民法院对下级人民法院的指导与监督。我国管理人制度刚刚建立，统一标准、统一管理有利于我国管理人市场的健康发展，如果从市场建立初期就不严格规范的话，准入标准混乱、政出多头，将导致管理人市场不是一个统一市场，管理人队伍的执业水平不会很快提高。况且我们的终极目标应该是建立全国的统一市场，由高级人民法院建册也还仅仅是一个过渡。第三，高级人民法院审判任务相对较轻，由其建立并管理管理人名册，在时间和精力上有保证。第四，高级人民法院可以根据中介机构资质的高低将名册分两个等级建立，并按各中级人民法院辖区编列名册，以便于受理案件的法院从当地指定与案件适配的管理人。

3．由中级、高级、最高人民法院分别建立地区级、省级、全国级管理人名单，采取逐级上报的方式产生名单，高级人民法院根据中级人民法院上报的管理人名单确定省级管理人名单，然后再行上报最高人民法院，由最高人民法院确定全国级管理人名单。规定各级别管理人所管理的案件规模，各级别管理人在相应级别的区域内执业。此种方式的好处是，可以根据案件的需要有针对性地指定与案件相匹配的管理人，但这种建立名册的程序比较复杂，且对名册进行持续管理更是一件难度很大的事情。上述关于编制管理人名册的思路各有利弊。在法律适用准备期较短、全国地区差异大、管理人制度在实践中几乎为空白的情况下，如何建立管理人名册面临一个地区之间、现实与理想之间的平衡问题。综合各方面意见，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》采取了由高级人民法院决定由本院编制管理人名册还是由中级人民法院编制管理人名册的方案。高级人民法院在作出此项决定时，应当考虑的因素是本地区破产案件的数量和社会中介机构及从业人员的数量。如西藏、宁夏、海南等省区以及直辖市，一般应由高级人民法院编制管理人名册，而广东、山东、江苏等较为发达的省区则宜由中级人民法院编制管理人名册。

管理人名册的编制机制是决定管理人名册编制工作能否公正、公平的重要方面，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》采取“申报公告—提交申报材料—编制初审名册—初审名册公告—管理人名册的审定”的程序进行。需要明确的有四个问题：

第一个问题是关于公告的内容。关于管理人的申报条件应当限于《企业破产法》和《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中所涉及的积极条件和消极条件，不宜增设其他条件，尤其是不能根据申请人的条件划分管理人的级别，分级管理；关于评定的标准，应当根据《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第10条第2款列出的参考因素制定，该标准应当对相关因素确定评分办法，体现对管理人能力的要求；关于管理人的职责以及相应的法律责任，要依《企业破产法》和《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的相关规定列明，包括编入管理人名册的社会中介机构和个人没有正当理由不得拒绝人民法院的指定或辞去管理人职务的情形。不能因上述几个方面的内容致使符合《企业破产法》规定的社会中介机构丧失申请人资格。当然，这样有可能增加法院的工作量，这就要求编制管理人名册的人民法院提高工作效率，加快推进编制名册的程序。

第二个问题是关于申请管理人应当提交的材料。《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》区分三种情形规定了申请人提出申请所应提交的材料：

一是律师事务所和会计师事务所。这两种社会中介机构的设立有相应的法律规定，需要具备资质条件，并且有行业自律组织实行自我规范，一般具备担任管理人的专业能力，其承担民事责任由相应的法律和机构内的章程规定，在编入管理人名册时，更多需要关注的是其从事清算事务的实践经验和专业水准。

二是破产清算事务所。破产清算事务所虽然也被《企业破产法》列为可以担任管理人的社会中介机构之一，但与律师事务所、会计师事务所不同的是，破产清算事务所的设立并没有相应的法律规定和严格的资质条件，也没有行业自律组织。其组织形式也多种多样，如有事业单位、国有独资企业、公司、合伙等。其设立按照咨询公司办理登记，新《公司法》施行前，最低注册资本为10万元，新《公司法》施行后，有限责任公司为3万元，由于有限责任公司股东在注册资本范围内承担有限责任，上述注册资本与管理人可能承担的民事责任相比，显然相去甚远。破产清算事务所的人员构成也较为复杂，有具备资格证书的律师、会计师，有的曾是企业和国家机关的工作人员。因此，在将破产管理人编入管理人名册时，更多需要关注的是其专业能力、承担民事责任的能力和以前从事破产清算事务的业绩。

三是个人。从《企业破产法》第24条第2款的规定看，个人担任管理人首先是其所在社会中介机构被编入管理人名册；其次，该个人需具备相关专业知识并取得执业资格，从而将个人管理人限定为律师、会计师，而律师、会计师执业资格只能通过在律师事务所、会计师事务所执业取得，这就排除了破产清算事务所中的个人担任管理人的可能。《企业破产法》为保证个人担任管理人承担民事责任的能力，规定了个人担任管理人应当参加执业责任保险。因此，在个人编入管理人名册时，需要关注的是其执业资格、承担民事责任所需要的保险、从事破产清算事务的业绩情况等。

第三个问题是关于管理人名册的评审机制。为保证管理人名册编制工作的公平公正，防止权力集中可能给人民法院带来的负面影响，编制管理人名册的人民法院需要组成一个临时机构完成此项工作。具体说主要包括两个方面的内容：

第一是临时机构的组成，评审委员会应当由四个方面的人员组成：一是审理企业破产案件审判庭的人员，这部分人员对《企业破产法》及破产案件的审理比较熟悉，有利于对管理人专业水准和执业能力的审查；二是法院内部司法技术辅助工作部门的人员，这部分人员在人民法院对外聘请社会中介机构进行审计、评估、拍卖等工作中具有较为丰富的经验，有利于对社会中介机构的综合评价；三是有关审判委员会委员，这部分人员有丰富的审判经验，具有较强的决策能力，有利于管理人名册编制的高效与公正；四是法院内部监察部门人员，这部分人员的介入有利于对此项工作的监督。

根据最高人民法院《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》（法发〔2006〕182号）的规定，“高级人民法院与中级人民法院应根据实际工作需要设立独立建制的司法技术辅助工作机构，为审判工作和执行工作提供技术保障服务。有条件的基层人民法院，可以根据工作需要设立相应的机构”。司法技术辅助工作部门作为具体工作部门，负责申请材料的整理工作。

第二是审定机制，对于社会中介机构和个人编入管理人名册需要考察的因素较多，以单一的投票表决难以体现申请人各自的综合条件，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》设计了评分机制，由评审委员会根据申请人的情况和事先确定的评定标准打分，确定申请人的综合分数，从而体现择优编制名册的原则。这一机制既有参加人员及人数上的最低要求，又有评分机制的设计，可以将编制管理人名册权力适当分散，审定结果相对客观，有利于防止不良行为。

第四个问题是关于分批确定名单。《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第13条第1款规定：“人民法院可以根据本辖区的实际情况，分批确定编入管理人名册的社会中介机构及个人。”规定管理人名册可以择优分批编制，是基于以下几点理由：一是《企业破产法》施行准备期较短，需要人民法院尽快确定一批有经验的社会中介机构和个人编入管理人名册，以适应《企业破产法》施行时指定管理人的需要。二是表明人民法院编制的管理人名册是一个开放式的名册，未被编入名册的社会中介机构和个人并不是否认其担任管理人的资格，只是反映人民法院审理企业破产案件对管理人数量的客观需求。三是人民法院在完成第一批名册的编制工作后，可根据破产案件审理的实际需要编制后一批名单。

四、三种类型管理人的适用

我国《企业破产法》规定了三种形式的管理人，即社会中介机构、社会中介机构中的个人和清算组，但对三者之间的关系，并未给予清晰的界定。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》采取了对个人为管理人适用的案件和清算组为管理人适用的案件进行明确列举，而其余情况可用中介机构为管理人适用的案件的模式作出了规定。关于个人为管理人适用的案件，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对《企业破产法》规定的“债务人的实际情况”从三个方面进行了界定，即“事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中”，而没有规定是否为小额破产案件，主要是考虑标的额的大小固然是判断一个案件是否为简易案件的标准，但有时虽然标的额较大，符合上述三个界定因素，亦未增加破产清算工作的复杂性，因此，未将标的额作为指定个人管理人的考虑因素。对于清算组担任管理人案件的几种情形，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定：

第一种案件是人民法院受理破产申请前已经进行清算并已组成清算组的，包括依《公司法》规定的公司强制清算、金融机构行政清理、清算程序中的清算组（或清理组）。破产前清算程序中的清算组在清算转入破产程序时并不能当然地被指定为管理人，人民法院应根据《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第19条规定的条件重新审查清算组成员的适格性。

第二种案件是纳入国家计划的国有企业政策性破产案件可指定清算组担任管理人。《企业破产法》保留清算组这种管理人形式，主要是基于新旧法衔接和对国有企业政策性破产的考虑。尽管由政府有关机关人员组成清算组进行破产清算存在诸多弊端，但清算组在国有企业破产清算中也有积极作用的一面：政府有关部门参加清算，可以对破产清算中企业职工分流安置、退休人员移交社会化管理、非经营性资产的移交、长期投资的清理等工作提供行政上的支持与配合。

第三种案件是其他法律规定企业破产时成立清算组的。其中“其他法律”主要是指《商业银行法》和《保险法》。《商业银行法》第71条规定：“……商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算……”《保险法》（2002年）第87条^【155】后半段规定：“保险公司被宣告破产的，由人民法院组织保险监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”虽然这两条都是《企业破产法》公布之前的法律规定，不可能考虑到与管理人制度的衔接，但如果相关行政部门和监管部门提出参加破产清算，则只能通过清算组的形式进行。

第四种案件是其他，系兜底条款。关于清算组适用的案件，在制定规定的时候和规定出台适用中大家的认识存在一定变化。制定规定时，考虑到由清算组担任管理人存在诸多弊端，如政府部门派出人员担任清算组成员只是兼职，清算效率没有保障；清算组作为临时性组织，没有责任财产，成员系无偿工作，对清算组违法失职行为难以追究法律责任等，当时的思路是，要对由清算组担任管理人有所限制，而尽可能多地适用中介机构担任管理人。但是，在规定适用中，很多人倾向于在目前情况下，还不宜过快地加大对中介机构的适用，尤其是对于国有企业的破产案件以及金融机构、上市公司等特殊主体的破产案件，由于其企业规模大，涉及的职工安置和法律关系都比较复杂，再加上历史的原因，这类企业的破产对社会的影响巨大，因此在指定管理人时，应当尽可能适用有政府成员参加的清算组担任管理人，以尽可能依赖当地政府和党委解决好有关社会问题。当然，这里的清算组应当在原先清算组成员基础上加入具有专业知识和技能的中介机构成员，这种在资源强强联合基础上的清算组管理人应当是目前我国实践中比较适用的管理人模式。当然，随着我国经济体制的改革和专业管理人队伍的建立和完善，在将来时机成熟时逐步转化为以中介机构和专业人员为主的管理人模式，应该是我国管理人制度的发展方向。

五、指定管理人的方式

关于管理人的指定方式，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》依据不同情形规定了随机方式、竞争方式、接受推荐三种方式。随机产生是指定管理人的主要方式，之所以如此规定，主要是为避免在指定管理人的环节中过多的人为干预。有些人认为，破产案件的管理人工作情况复杂，对采取随机方式指定的管理人能否与破产案件难易程度相适应产生疑虑。我们认为：

第一，随机指定方式针对的是一般破产案件，对于重大疑难或专业性强的金融机构破产案件，本规定规定了其他的指定方式。

第二，随机指定方式指定的范围限于管理人名册，人民法院在编制管理人名册时，即对社会中介机构和个人进行了筛选，编入名册的管理人应能具备一般破产案件的管理工作能力。

第三，随机指定社会中介机构已经为破产案件审判实践所使用，在其他审判、执行案件中，也采取此种办法聘用社会中介机构，效果良好。

第四，其他国家和地区为公平对待管理人也有采取轮候的随机方式指定管理人的做法。以随机方式指定管理人的工作宜由司法技术辅助工作部门完成。存在的问题是，根据最高人民法院《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》的规定，中级以上人民法院应当设立司法技术辅助工作机构，基层人民法院只在有条件的情况下设立相应机构。如果审理企业破产案件的基层人民法院没有设立相应机构，此项工作应由其内部的司法行政部门指派专人负责。

由于实践中出现的诸如证券公司、信托投资公司等金融机构破产，以及如德隆系跨地区大型企业的破产，不是一般的社会中介机构都能完成管理人工作的，因此，需要对此类企业破产案件指定管理人在随机方式以外另行加以规定。重大、疑难且报酬较高的案件，必然成为利益相关人竞逐的目标，如果没有较为严格的程序规定，容易出现问题。《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》参考招投标的方式，设计了竞争指定管理人的方式。为保证竞争的公正性，规定采取了公告邀请的方式，且参与竞争的社会中介机构不限于本地的机构。因竞争方式费时、费力，如果一旦出现以竞争方式指定的管理人不能履行管理人职责需要更换时，将使管理工作存在较长时间的空白，因此，规定在指定的同时应当确定一至两名后备人选。

金融机构破产具有特殊性，资产量大、涉及的债权人和债务人较多、政策性强、社会关注度高，其他国家一般都是通过特别程序进行清算，如美国就是以《投资者保护法案》规定的清算程序进行。基于其特殊性，对管理人的要求也要高于普通企业破产的管理人。《企业破产法》授权国务院对金融机构破产的事项制定办法。目前，国务院有关部门起草的相关规定中，已经考虑就此问题作出相应规定，因此为衔接好行政清理、清算程序与破产程序，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定，人民法院可以根据金融监管部门的推荐指定管理人。金融监管部门推荐的管理人一般都参加了金融机构的行政处置工作，对企业情况熟悉，由他们担任破产程序中的管理人，可以大大节省破产费用。这里应当注意的是，金融监管部门向法院推荐管理人的范围应限于编入管理人名册的社会中介机构，以保证所推荐的人选符合本规定所规定的管理人的基本条件。

六、管理人的更换

对管理人不能胜任职责，债权人会议提出异议，管理人有正当理由请求辞去职务，人民法院发现管理人不能履行职责，以上情形都会导致管理人的更换。《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对更换管理人的情形和程序进行了规定。

第一，债权人的异议权和人民法院的职权。《企业破产法》第22条赋予债权人会议申请更换管理人的权利，这是破产程序中债权人意思自治与人民法院主导相结合的规定，是债权人对管理人行使监督权的具体落实。债权人会议可以申请人民法院更换管理人，人民法院亦可依职权径行更换管理人，这源于《企业破产法》赋予债权人会议和人民法院对管理人的监督权。由于管理人的更换直接涉及人民法院指定管理人程序的审查和重新启动，因此有必要对债权人会议申请更换管理人的理由以及法院解任管理人的理由进行细化，从而使法律规定的这一权利和程序具有操作性。但管理人是在法院受理破产案件的同时即被指定管理破产财产的，在债权人会议召开之前，管理人已经进行了大量工作，许多工作已经不可逆，此时随意撤换管理人，会对破产财产保全及破产程序的顺利进行造成不利影响。故债权人会议不能随意行使异议权，必须要经过债权人会议的合法表决，且应当提出具体的更换理由。在人民法院作出更换或不更换的决定后，是否赋予管理人或债权人复议权，在起草规定的过程中有过反复，最终没有赋予管理人和债权人会议复议权。理由是：在管理人与法院、债权人会议的关系问题上，《企业破产法》明确规定管理人由法院指定，这意味着管理人是否胜任职责的最终决定权在法院，虽然债权人会议有监督和申请更换的权利，如果在此问题上设计的程序过于复杂，必然会影响破产程序的效率。

第二，管理人辞去职务。管理人无正当理由不得辞职，这也是许多国家破产法的一致规定。之所以限制管理人辞职，是因为管理人处理破产事务的统一性和稳定性是破产程序顺利进行的保证，一旦更换管理人，会延误破产程序的进行，增加破产费用，导致债权人利益受损。另外，管理人一旦被指定，就负有尽心尽力、尽职尽责处理破产事务的义务，没有正当理由是不得辞职的。《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第33条和第34条分别规定了机构和个人不宜继续担任管理人的情形，管理人有相关情形时，以此为理由构成正当理由，人民法院应当许可管理人辞去职务。管理人辞职或被解除职务后的工作移交、工作进度交代，应视为管理人的延伸职责；而且在该破产案件终结前，原管理人有义务就其原履行职务的情况接受询问。如果原管理人拒绝或客观上不能履行其延伸职责，新管理人有权直接接管。为保证破产程序不因原管理人的辞职受到影响，尤其是对原管理人前期工作的监督和继续，需要原管理人承担相应的报告义务。^【156】

七、确定管理人报酬的方法

从国际成熟经验看，确定管理人报酬的方法主要有两种：按时间计酬法和按标的额计酬法。前者根据管理人工作时间计酬，后者根据债务人财产按照一定比例计酬。两者各有利弊：按时间计酬法可以鼓励管理人对债务人财产进行非常彻底的管理，但可能会导致管理人拖延破产程序，增加工作时间，而这些工作对案件未必是必要的。按标的额计酬法的优点是鼓励管理人尽可能多地清收债务人财产扩大分配，但对管理人从事与增加财产无直接关系的工作缺乏激励作用。鉴于：第一，目前全面推广按时间计酬法尚不成熟，配套体制欠缺，道德风险高，社会认知度差。第二，按标的额计酬法简单易行，社会公众易于接受。第三，按标的额计酬法特有的激励机制鼓励管理人多收回财产，有利于保护债权人的利益。第四，国际上多数国家和地区采取按标的额计酬法确定管理人报酬。因此，《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》采取按标的额计酬的方法确定管理人报酬。

八、管理人报酬的确定程序

管理人的报酬与其工作业绩有关，而破产案件一般历时较长，管理人既不可能在案件初期得到所有报酬，也不可能在较长工作时间里对报酬问题不管不问，故多数国家或地区都采取事先确定方案、事中观察调整、事后实际支付的做法，类似于财政支出中预算、决算程序。

《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》采取了同样的确定程序，即人民法院在受理破产案件后，应当对管理人的工作量作出初步预测并决定管理人报酬的方案，确定管理人报酬计算标准和收取时间；人民法院决定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人执行职务的实际情况对原方案进行调整；管理人最终按照管理人报酬方案确定的内容收取报酬。

九、关于管理人报酬比例限制范围

管理人报酬应当有个基本的上限，如果管理人报酬没有高限，一方面，债务人财产中大部分甚至全部被管理人收取，债权人公平受偿的目的无法实现，管理人职能本末倒置；另一方面，债权人无法预期未来实际的债权清偿情况，可能对申请债务人破产望而却步。所以，对于管理人最高报酬作出合理限制是必要的。

国外部分国家既规定上限，又规定下限，如美国规定下限为60美元，德国为500欧元。但所谓下限多为象征性规定，现实中极少采用，其本身具有的保护管理人利益的功能实践中很难体现。下限过高会造成管理人不劳而获，过低则失去实际价值。这些国家已经开始对下限规定制度进行反思，德国最高法院甚至判决本国管理人报酬最低标准规定违宪。

参考国外的相关立法例并结合我国的实际情况，《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》以债务人最终清偿的财产价值作为计酬标的，分段规定了管理人报酬的上限比例。据此，债务人最终清偿的财产价值（注：按照平均清偿率为10％计算，债务人的债务规模一般是该标的额的10倍左右。）为100万元、500万元、1000万元、5000万元、1亿元、5亿元、10亿元的，管理人报酬的上限分别为12万元、52万元、92万元、332万元、482万元、882万元、1132万元。

《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》确定的管理人报酬比例上限，具有以下特点：

第一，与其他国家或地区相比，本规定内容具体、标准适中、符合实际、易于掌握。国际上一些国家或地区对管理人报酬标准也作出了相应规定，但针对个人破产之外的企业破产案件的规定较为简单，尺度宽、标准松、法官自由裁量大。本规定在起草过程中，既注意吸收借鉴国际成熟经验，也注意结合中国实际，是综合考量的结果。

第二，与国内其他行业报酬相比，本规定确定的管理人报酬比例价格适当。从事管理人职业的多为律师、会计师等，管理人报酬水平与上述专业人员在同等时间内从事本专业的平均报酬水平基本一致，同时也照顾到管理人工作专业强、任务重、时间长、责任大等特点。

第三，《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》特别注意不同地区差异问题。就管理人报酬的上限标准，广泛征求了东部发达地区以及中西部经济欠发达地区的意见，进行了反复修改，反映了地区差异实际。

第四，管理人报酬与管理人素质息息相关，过低的报酬将无法吸引高素质的专业人员从事管理人事业。《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》具有一定的前瞻性。

我国地区经济发展水平差异很大，同样的报酬标准，有些地方认为高得离谱，有些地方认为低得可怜。管理人报酬比例限制范围面临众口难调的局面。应当认识到，劳动力价格地区差异现象符合市场经济规律，要求整齐划一是不切实际的，所以管理人报酬比例限制范围应当重视不同地区的差异性，留出二次调整的机会，保证管理人报酬比例上限在不同地区的合理性。为此，《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》授权各高级人民法院可以根据当地实际的经济发展水平，在本规定确定标准的一定幅度内上下调整上限比例，制定符合本地实际情况的管理人报酬比例限制范围。

十、关于债务人财产不足支付管理人报酬问题

破产程序的一个重要功能是检验债务人是否存在欺诈，并通过撤销等手段追索债务人隐匿转移的财产。如果将表面上“无产可破”的债务人一律拒之破产程序之外，可能纵容债务人的逃债行为。因为债务人将财产转移得越干净，支付管理人报酬的可能性越低，而通过破产程序发现追回债务人逃债财产的可能性也越低。这样将形成债务人逃债越彻底债务人越安全的法律漏洞。因此各个国家和地区设计出很多办法，在债务人表面上无产可破但可能存在隐蔽财产时将破产程序进行下去，这些办法包括：交叉补贴、政府拨款、特殊税收、法院收取额外费用和利害关系人垫款。

上述办法各有利弊。第一种办法与管理人指定办法相关，目前条件下尚无法采取所有破产案件一律由人民法院直接指定管理人的办法，故交叉补贴的办法无法采用。第二、三种办法现实中矛盾最小，法理上最为公平，但由于涉及国家财政税收问题，目前无法实施。第四种办法与第二、三种办法相类似，同样涉及法院额外收取附加费的问题，目前条件尚不成熟。比较而言，第五种方法较为切实可行。因为债务人转移财产的行为必然会影响到一定的利害关系人，这些利害关系人具有通过破产程序挽回损失的利益驱动，其垫付一部分款项使破产程序继续下去，符合包括垫付人在内的各方当事人的利益。《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》采用了这种办法。

十一、关于在和解重整程序中如何确定管理人报酬问题

和解重整程序具有挽救企业的功能，管理人应当为促成和解重整作出努力。但按标的额计酬的方法缺乏对管理人促成和解重整的激励机制，是否可以针对和解重整程序规定管理人报酬的特殊办法呢？

现实中和解重整案件情况复杂多样，与破产清算相比，给管理人的工作带来的变化并不确定。和解重整成功有的依赖于管理人的努力，有的并不需要。管理人负责经营债务人业务的，增加了管理人的工作量；相反债务人自行经营业务的，减少了管理人的工作量；认识不一致的债权人谈判会增加管理人的工作量，而认识一致的债权人谈判将使管理人迅速解脱；和解重整程序可能因顺利执行而终结，也可能因执行失败重新转为清算。可见，和解重整程序对管理人报酬的影响具有很大的不确定性，制定出针对和解重整程序的管理人报酬特殊办法是非常困难的。

在和解重整程序中，仍然有财产清偿问题，故一般情况下仍然可以依照按标的额计酬的方法确定报酬。为调动管理人的积极性，《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》在衡量因素中增加了“管理人为促成和解、重整所作的实际贡献”的规定。确有贡献的管理人可以据此获得调高报酬比例的机会。管理人在重整程序中负责经营债务人业务或在较长时间内需要履行重整监督职责的，人民法院也可以根据衡量因素中有关“破产案件复杂性”的规定上调管理人报酬的比例。

十二、关于担保物管理报酬问题

管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，如何收取相应报酬问题具有很强的现实意义。在普通案件中，上述工作是债务人的合同义务，履行该义务发生的成本亦应由债务人承担。但在破产案件中，简单从债务人财产中支付必然会影响无担保普通债权人的利益，使得无担保的普通债权人为管理人的这部分劳动支付报酬，而管理人的这部分劳动并不会给普通债权人带来利益。普通债权人很难接受自己为他人利益买单的现实。《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》采取了折中方案，规定管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，由担保权人在优先受偿的担保物价值一定比例范围内给予管理人适当的报酬。^【157】

十三、有关债务人的民事诉讼问题

关于债务人的民事诉讼与债务人的破产程序如何协调处理的问题，从中外破产立法例和司法实践看，主要有以下两种处理方法：一是吸收合并审判主义，即破产程序启动后，由破产程序吸收债务人的民事诉讼，债务人的民事诉讼在破产程序中一并予以处理。这以我国旧的破产法律规范和司法实践为代表。吸收合并主义，具有缩短债务人财产纠纷的审理周期、减少诉讼成本，以及方便受理破产案件的人民法院统一协调处理纠纷的优点。但是，这种模式存在对于当事人实体民事权利有失正当程序救济的缺点，无法充分保证权利人的合法权益。二是分别审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产的民事诉讼程序，采取分别审判的处理方法。破产程序主要进行债务人的破产清算，对债务人财产纠纷另行通过普通民事诉讼程序予以解决，两者分别进行，并行不悖。此为国际上通行的破产立法体例与司法惯例。

我国《企业破产法》改变了原有的立法模式，采取了分别审判主义的处理方法。该法第4条、第20条、第21条、第48条和第58条分别规定：破产案件审理程序，《企业破产法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的有关规定。人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。破产企业的职工或者债权人对清单或者债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

对于尚未审结的案件中有关债务人的民事诉讼，应当区分两种情况分别予以考虑：

第一，关于人民法院受理破产申请时，已经开始而尚未审结的有关破产企业的民事诉讼案件，在破产申请受理后如何处理问题。

对此问题，《企业破产法（试行）》没有作出规定，最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“2002年司法解释”）和《企业破产法》规定差别很大。2002年司法解释第19条和第20条就破产企业在民事诉讼案件中的不同诉讼地位分别作出了规定。对于以债务人为原告的其他民事纠纷案件，原则上规定应当继续审理，只是就企业破产案件受理时民事纠纷案件所处的程序不同区分了不同的审理法院。即破产申请受理时，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，对于原告与债务人之间的法律关系原则上规定应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，人民法院在债权审查中以裁定方式对争议债权作出认定，而不再针对债权人与破产企业之间的法律关系进行普通程序审理。对于上述案件中除债务人外，尚有其他被告或无独立请求权的第三人的，在破产程序终结后，再就原告和其他被告或无独立请求权的第三人之间的法律关系恢复审理；没有其他被告或无独立请求权的第三人的，则在破产程序终结后，终结民事诉讼案件。而《企业破产法》第20条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。即所有有关债务人的已经开始而尚未终结的民事纠纷案件，都要继续按照审判程序审理或者按照仲裁程序仲裁，以此确定双方争议的法律关系。《企业破产法》更注重对有关当事人实体权益和程序权益的保障，即强调必须要按照审判程序继续审理或者按照仲裁程序继续仲裁，以确定当事人双方的权利义务。而原有旧的破产法律规范则更强调破产案件审理的效率问题。

对于尚未审结的破产案件中已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼案件，2002年司法解释中虽然因其系法院内部职能分工问题而未作出明确规定，但笔者认为，应当掌握以下原则：一是以债务人为原告的一审案件，已经按照2002年司法解释移交给受理破产案件的人民法院的，应当按照2002年司法解释规定由受理破产案件的人民法院继续审理；尚未移交的，依据《企业破产法》的规定，不再移交，由原受理法院继续审理。二是以破产企业为被告的案件，以受理破产案件的人民法院是否已经按照2002年司法解释的规定就相关争议作出裁定为分界线：已经中止诉讼，且人民法院对相关争议已经作出裁定的，不适用《企业破产法》的规定继续审理；尚未作出裁定的，则应当适用《企业破产法》的规定，由原受理法院继续审理。

第二，关于人民法院受理破产申请后有关债务人的其他实体权益之争如何解决问题。

《企业破产法》第48条和第58条分别规定了职工对清单中记载的有关债务人所欠其工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金存在异议的，或者债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，均可向受理破产申请的人民法院提起诉讼，由人民法院按照民事诉讼的审判程序进行审理，改变了旧的破产法律体制下，对破产程序开始后所有有关债务人的权益之争均吸收到破产案件审理中，由受理破产案件的人民法院审查确定的模式。《企业破产法》的立法目的在于充分保障有关利益主体的诉讼权利和实体权利。由于《企业破产法》的设置更加有利于对权利人从程序上到实体上的充分保障，因此规定将《企业破产法》的上述规定亦适用于尚未审结的案件中，即尚未审结的案件中债务人的职工对清单有异议，或者债权人对债权表记载的债权有异议，向受理破产申请的人民法院提起诉讼的，人民法院应当依据《企业破产法》第21条、第48条和第58条的规定予以受理。但如果《企业破产法》施行前，受理破产案件的人民法院已经经过审查对异议债权作出裁决的，不再按照审判程序进行审理。

这里应当注意以下几个问题：

一是债权人或者职工对债权表或者清单中记载的债权存在异议，包括两种情形：一种情形是债权人或者职工对债权表或者清单中记载的本人的债权存在异议，这种情况下提起的诉讼案件，原告应为异议债权人或者职工，被告应为债务人；另一种情形是债权人或者职工对债权表或者清单中记载的本人的债权没有异议，而是对债权表或者清单中记载的其他债权人或者其他职工的债权有异议，因其他债权的存在与否或者数额多少，直接影响到异议债权人最终权利实现的大小，因此在此情形下，应当允许异议债权人对债权表或者清单中记载的他人债权提起诉讼。这种情况下提起的诉讼案件，原告应为异议债权人或者职工，被告应为其他债权人或者其他职工，以及债务人。

二是《企业破产法》第58条虽然规定债务人对债权表记载的债权有异议的，也可向受理破产申请的人民法院提起诉讼。笔者认为，债权表系管理人在审查债权人的申报材料、核对企业账册等基础上编制的，管理人此时的身份应当是作为债务人的代表，其行为应当代表了债务人的意思表示。原则上该债权表记载的内容应当视为是债务人的意思表示。如果管理人在代表债务人进行核对申报债权时，疏于履行职责，因故意或者重大过失造成债务人财产损失的（此时体现为登记了不真实的债权，或者登记的债权数额高于真实数额），公司的股东有权依据《公司法》的规定，向管理人提起股东代表诉讼，以追究管理人的民事责任。但是，由于此时企业已经出现了破产原因，企业财产是否受到损失已经对公司股东没有任何实际意义，股东也不可能基于自身利益的维护再去提起股东代表诉讼，而此时企业财产的多少恰恰只与企业其他债权人的利益息息相关。同时，债务人破产申请受理后，其原执行机关已经丧失其职能，而由管理人代行其执行职能，因此，债务人难以因对债权表记载的债权存在异议提起诉讼。

三是基于破产程序开始后有关债务人诉讼案件统一归口审理的需要，按照《企业破产法》第21条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。即破产申请受理后，所有新提起的有关债务人的诉讼案件均由受理破产案件的人民法院集中管辖。这里“有关债务人的民事诉讼”既包括债务人为原告的民事诉讼案件，又包括债务人为被告的民事诉讼案件。

四是在审判组织上，上述有关债务人财产的民事诉讼案件应当由受理破产案件的人民法院根据案件性质和人民法院内部职能分工，并依据《民事诉讼法》的有关规定由相关业务庭以独任审判或者组成合议庭的方式进行审理。

五是虽然《企业破产法》基于依法保障权利的考虑，确立了对有关债务人财产的纠纷均按照审判程序进行审理的制度，但考虑到破产案件审理的效率，在人民法院审理有关债务人的民事纠纷时，应当尽可能地加快审理这类案件，以保障破产案件的顺利、高效进行，从而充分保障全体债权人的利益。

六是由于对债务人破产案件与有关债务人财产纠纷案件分别进行，两者审判程序往往不能同步进行。如有关债务人财产纠纷案件先行完成，已经审判确认的债权当然参加破产财产分配。但是，如果债务人破产清算提前完成，至破产财产分配时，相关债务纠纷案件仍未审结，此时对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当预留其分配额，并依据《企业破产法》第119条的规定将其提存，自破产程序终结之日起满两年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

除上述权益纠纷外，根据《企业破产法》的立法精神，其他诸多有关债务人财产的争议，如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼等，均需通过诉讼程序予以解决。因此，在《企业破产法》施行后，尚未审结的企业破产案件中有关债务人的财产纠纷，均应适用《企业破产法》的有关规定，按照审判程序予以审理。当然，如果当事人在合同中明确有仲裁条款规定的，究竟是按照原仲裁条款仲裁解决，还是一并按照审判程序予以审理，尚存在很大争议，笔者倾向于仍按照仲裁程序确定双方的权利义务关系。

十四、有关债务人职工的特殊保护问题

《企业破产法》对破产企业职工的权益给予了特别的制度保障，将在《企业破产法》施行之前仅是针对国有企业的政策性破产中对职工的保护扩大到所有的企业破产，该法第132条明确规定，《企业破产法》施行后，破产人在该法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照该法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以该法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。该规定系从解决历史遗留问题、做好职工安置工作、维护社会稳定的角度出发，对职工权益在按照正常破产清偿顺序无法得到实现时作出的特殊制度设置。各地人民法院在审理破产案件时应当从稳定大局、解决社会矛盾的高度认真贯彻执行。

在适用《企业破产法》第132条时应当特别注意以下几个问题：

第一，享受这一特殊政策保护的范畴仅局限于《企业破产法》公布之日前，即2006年8月27日前所欠的职工权益，而形成于《企业破产法》公布之日后所欠的职工权益不属本条适用的范畴，这部分职工权益只能从破产企业已经设定担保物权之外的其他财产中受偿，企业其他财产不足以清偿的，法律不再保护。

第二，需要强调的是，即使是2006年8月27日前形成的职工权益，也必须是在按照正常清偿顺序无法得到清偿时才可从设定担保的财产中受偿，而不能在破产企业尚有其他财产可以清偿时先行从担保财产中清偿，这里体现的是对担保物权人优先受偿权的保护。

第三，即使2006年8月27日前所欠职工的权益依据《企业破产法》第132条的规定以设定担保的财产进行清偿的情况下，对于企业破产案件中因按照正常清偿顺序无法实现的破产费用、共益债务以及职工的其他权益（尽管上述权益在清偿顺序中排位优先于或者等同于《企业破产法》公布之日前所欠的职工权益）不得要求优先于担保物权人受偿。

第四，在具体操作中，可以将《企业破产法》公布之日前所欠的全部职工权益数额从变现的担保物价值中予以提存，提存之外的其余部分可由担保物权人先行受偿。提存部分视《企业破产法》公布之日前所欠的职工权益按照正常顺序清偿的具体情形，再行确定担保物权人行使优先受偿权的范围。

对于尚未审结的案件，既然国家在《企业破产法》的制定中对职工保护问题下了这么大的决心，从全局的角度考虑，就应当将该特殊政策保护适用于尚未审结的案件中，以尽可能加大对职工利益的保护。因此，《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》中明确规定，《企业破产法》施行后，破产人的职工依据《企业破产法》第132条的规定主张权利的，人民法院应予支持。

十五、关于破产预防制度

《企业破产法》在原有破产法律规范的基础上，增加了重整这一新的制度安排，同时对原有和解整顿程序作了进一步的完善，即在企业出现破产原因时，《企业破产法》除了注重对债权人的公平保护以外，还强调对债务人的挽救。最高人民法院在制定《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》时，通过对破产清算程序向重整或者和解程序转化的规定，充分贯彻了《企业破产法》挽救企业的立法思想。

破产清算制度旨在利用法律规定的方法，强制将债务人的全部财产依一定程序变价及公平分配，以一次性了结债务人的全部债务。其功能重在合理分配债务人的破产财产，目的是为了实现对全体债权人的公平保护。但是破产清算在发挥其上述积极职能的同时，也不可避免地暴露出其固有的缺点，诸如因破产程序费时、费力、费用高昂等原因，导致债权人通过破产清算程序能够获得的实际利益并不大；由于企业间存在着错综复杂的债权债务关系、相互持股关系、互保关系以及其他关系，一个企业的破产清算往往引起相关企业的连锁反应，对社会经济交易秩序的正常流转造成重大的影响；此外，由于企业倒闭，还将导致大量劳动者下岗，影响社会的稳定等。因此，随着破产法律制度的不断发展，传统破产法仅注重债权人利益保护的法律价值观受到了极大的冲击。在此背景下，产生了以挽救债务人为目的的破产预防制度。该制度的产生从根本上动摇了破产法的传统框架，促成了破产法律价值观的历史性变化，使之在不损害债权人利益的前提下，朝着挽救债务人和维护社会经济秩序的方向转化。^【158】这种转化应该说更符合现代社会的内在要求，尤其是重整制度，其制度设置的根本目的即在于拯救债务人，其把债权人权利的实现建立在债务人再生的基础上，力图在企业营运价值保留的前提下，使债权人能够得到比在破产清算的情况下更为有利的清偿结果；同时，通过对债务人企业产权、资本结构、经营战略和内部管理等多方面的调整，消除破产原因，摆脱经济困境，获得重生。^【159】重整相比于和解而言，虽然二者均为破产预防制度，但因法律对于重整设置了很多区别于和解的程序和制度，调动了包括债务人、债权人、出资人以及战略投资者等众多利害关系人在内的主体参与到债务人的挽救中来，再加上司法强制力的干预，使得重整程序对于挽救企业而言，力度更大、效果更好。正因为如此，我国《企业破产法》才将该制度明确地规定到法律中来，力图使尚有挽救机会的企业通过重整程序的进行得以重生，在使债权人权利得到高于破产清算下的清偿比例的同时，实现对债务人的挽救。

鉴于和解和重整制度对于整个社会的积极作用，《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》对于尚未审结的案件，即按照旧的破产法律规范的规定，已经进入破产清算程序的企业破产案件，在一定条件下，允许自破产清算程序向重整或者和解程序的转化。这里体现了《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》制定时侧重对债务人拯救的价值取向，这与《企业破产法》的立法本意也是一致的。由于旧的破产法律规范系狭义的破产概念，仅包括破产清算程序，其所规定的和解整顿程序是包含在破产清算程序中的，且无重整程序的规定。而新《企业破产法》系广义的破产概念，其包括破产清算程序及以和解和重整为内容的破产预防程序。《企业破产法》将破产清算、和解和重整设置为三个相对独立的程序。在企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的，债务人可以直接提出重整、和解或者破产清算的申请，债权人可以直接提出重整或者破产清算的申请。由于尚未审结案件的申请人，在启动破产清算程序时系基于旧的破产法律规范的规定，因制度的原因仅能提起破产清算程序，因此，在《企业破产法》施行后，只要尚未宣告债务人破产的，应当尽可能赋予有关主体申请转入和解或者重整的机会。

这里应当包括两种情形：一是符合《企业破产法》规定情形下破产清算向和解或者重整程序的转化，即债权人申请破产清算的案件，债务人或者出资人于债务人被宣告破产前提出重整申请，且符合《企业破产法》第70条第2款的规定；或者债务人依据《企业破产法》第95条的规定申请和解的，人民法院经审查认为重整或者和解申请符合《企业破产法》的规定的，应当裁定债务人重整或者和解。二是考虑到旧的破产法律规范没有重整程序的规定，而新《企业破产法》规定了重整程序，且从现代《企业破产法》的发展方向看，企业的挽救受到更多的关注。《企业破产法》规定债权人或者债务人可以直接向人民法院申请重整等因素，对于《企业破产法》施行前债权人申请破产清算的案件，《企业破产法》施行后，债权人于宣告债务人破产前提出重整申请；或者《企业破产法》施行前债务人申请破产清算的案件，《企业破产法》施行后，债务人于宣告其破产前提出重整申请的，虽然并不符合《企业破产法》第70条第2款关于破产清算向重整程序转化的规定，但是只要符合《企业破产法》关于债权人或者债务人直接向人民法院申请重整的规定，人民法院亦应予以受理。

十六、关于尚未审结案件中程序性问题的法律适用

破产法大多属于程序性规范，鉴于其琐碎和繁杂性的特点，最高人民法院在制定《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》时，不可能将所有与旧的破产法律规范存在差异的部分一一列举，故基于《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》通篇掌握的基本原则，笔者认为，人民法院审理尚未审结的企业破产案件，对于尚未进行的程序，《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》未作出规定的，均应适用《企业破产法》的有关规定。如特殊债权分配额的提存、债务人有关人员的义务，以及保全措施的解除和执行程序的中止等。^【160】

十七、关于最高人民法院司法解释继续适用的问题

考虑到最高人民法院此前所作的司法解释，尤其是2002年司法解释，对破产清算中的很多问题均有比较细致、合理的规定，是目前破产案件审理中的主要依据，现并未明令废止，且其法律依据除了《企业破产法（试行）》外，还包括《民事诉讼法》。更为重要的是，很多规定还有继续适用的必要性。故对于此前所作司法解释中与《企业破产法》和《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》不相抵触的部分，在尚未审结案件中可以继续适用；相抵触的部分，不再继续适用。同时，最高人民法院也在考虑对以前所作司法解释进行系统的归纳和整理，拟将能够继续适用的部分重新制定统一的司法解释，而废止此前的司法解释。因该项工作的完成还有一段时间，基于尚未审结案件工作的需要，在《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》中通过作出“本院此前所作相关司法解释与本规定相抵触的，尚未审结的企业破产案件中不再适用”的规定，来解决最高人民法院此前所作相关司法解释的继续适用问题。

附件9

最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》

（2007年4月12日法释〔2007〕8号公布，自2007年6月1日起施行）

为公平、公正审理企业破产案件，保证破产审判工作依法顺利进行，促进管理人制度的完善和发展，根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，制定本规定。

一、管理人名册的编制

第一条　人民法院审理企业破产案件应当指定管理人。除企业破产法和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。

第二条　高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。

人民法院应当分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。由直辖市以外的高级人民法院编制的管理人名册中，应当注明社会中介机构和个人所属中级人民法院辖区。

第三条　符合企业破产法规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员，均可申请编入管理人名册。已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员，可以申请编入个人管理人名册。

第四条　社会中介机构及个人申请编入管理人名册的，应当向所在地区编制管理人名册的人民法院提出，由该人民法院予以审定。

人民法院不受理异地申请，但异地社会中介机构在本辖区内设立的分支机构提出申请的除外。

第五条　人民法院应当通过本辖区有影响的媒体就编制管理人名册的有关事项进行公告。公告应当包括以下内容：

（一）管理人申报条件；

（二）应当提交的材料；

（三）评定标准、程序；

（四）管理人的职责以及相应的法律责任；

（五）提交申报材料的截止时间；

（六）人民法院认为应当公告的其他事项。

第六条　律师事务所、会计师事务所申请编入管理人名册的，应当提供下列材料：

（一）执业证书、依法批准设立文件或者营业执照；

（二）章程；

（三）本单位专职从业人员名单及其执业资格证书复印件；

（四）业务和业绩材料；

（五）行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明；

（六）人民法院要求的其他材料。

第七条　破产清算事务所申请编入管理人名册的，应当提供以下材料：

（一）营业执照或者依法批准设立的文件；

（二）本单位专职从业人员的法律或者注册会计师资格证书，或者经营管理经历的证明材料；

（三）业务和业绩材料；

（四）能够独立承担民事责任的证明材料；

（五）行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明，或者申请人就上述情况所作的真实性声明；

（六）人民法院要求的其他材料。

第八条　个人申请编入管理人名册的，应当提供下列材料：

（一）律师或者注册会计师执业证书复印件以及执业年限证明；

（二）所在社会中介机构同意其担任管理人的函件；

（三）业务专长及相关业绩材料；

（四）执业责任保险证明；

（五）行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明；

（六）人民法院要求的其他材料。

第九条　社会中介机构及个人具有下列情形之一的，人民法院可以适用企业破产法第二十四条第三款第四项的规定：

（一）因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾三年；

（二）因涉嫌违法行为正被相关部门调查；

（三）因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因，被人民法院从管理人名册除名之日起未逾三年；

（四）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；

（五）缺乏承担民事责任的能力；

（六）人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。

第十条　编制管理人名册的人民法院应当组成专门的评审委员会，决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。评审委员会成员应不少于七人。

人民法院应当根据本辖区社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况，结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评定标准，由评审委员会根据申报人的具体情况评定其综合分数。

人民法院根据评审委员会评审结果，确定管理人初审名册。

第十一条　人民法院应当将管理人初审名册通过本辖区有影响的媒体进行公示，公示期为十日。

对于针对编入初审名册的社会中介机构和个人提出的异议，人民法院应当进行审查。异议成立、申请人确不宜担任管理人的，人民法院应将该社会中介机构或者个人从管理人初审名册中删除。

第十二条　公示期满后，人民法院应审定管理人名册，并通过全国有影响的媒体公布，同时逐级报最高人民法院备案。

第十三条　人民法院可以根据本辖区的实际情况，分批确定编入管理人名册的社会中介机构及个人。

编制管理人名册的全部资料应当建立档案备查。

第十四条　人民法院可以根据企业破产案件受理情况、管理人履行职务以及管理人资格变化等因素，对管理人名册适时进行调整。新编入管理人名册的社会中介机构和个人应当按照本规定的程序办理。

人民法院发现社会中介机构或者个人有企业破产法第二十四条第三款规定情形的，应当将其从管理人名册中除名。

二、管理人的指定

第十五条　受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定。

对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以从所在地区高级人民法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。

第十六条　受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。

第十七条　对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。

第十八条　企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人：

（一）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；

（二）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；

（三）有关法律规定企业破产时成立清算组；

（四）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。

第十九条　清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。

第二十条　人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

第二十一条　对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。

采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。

评审委员会应当结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员二分之一以上通过。

采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当确定一至两名备选社会中介机构，作为需要更换管理人时的接替人选。

第二十二条　对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以按照本规定第十八条第一项的规定指定管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。

第二十三条　社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：

（一）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；

（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；

（三）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；

（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；

（五）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

第二十四条　清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：

（一）具有本规定第二十三条规定情形；

（二）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；

（三）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；

（四）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。

第二十五条　在进入指定管理人程序后，社会中介机构或者个人发现与本案有利害关系的，应主动申请回避并向人民法院书面说明情况。人民法院认为社会中介机构或者个人与本案有利害关系的，不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。

第二十六条　社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的，人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。

第二十七条　人民法院指定管理人应当制作决定书，并向被指定为管理人的社会中介机构或者个人、破产申请人、债务人、债务人的企业登记机关送达。决定书应与受理破产申请的民事裁定书一并公告。

第二十八条　管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。

管理人一经指定，不得以任何形式将管理人应当履行的职责全部或者部分转给其他社会中介机构或者个人。

第二十九条　管理人凭指定管理人决定书按照国家有关规定刻制管理人印章，并交人民法院封样备案后启用。

管理人印章只能用于所涉破产事务。管理人根据企业破产法第一百二十二条规定终止执行职务后，应当将管理人印章交公安机关销毁，并将销毁的证明送交人民法院。

第三十条　受理企业破产案件的人民法院应当将指定管理人过程中形成的材料存入企业破产案件卷宗，债权人会议或者债权人委员会有权查阅。

三、管理人的更换

第三十一条　债权人会议根据企业破产法第二十二条第二款的规定申请更换管理人的，应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请。

人民法院在收到债权人会议的申请后，应当通知管理人在两日内作出书面说明。

第三十二条　人民法院认为申请理由不成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出驳回申请的决定。

人民法院认为申请更换管理人的理由成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出更换管理人的决定。

第三十三条　社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人：

（一）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；

（二）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；

（三）与本案有利害关系；

（四）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

（五）有本规定第二十六条规定的情形。

清算组成员参照适用前款规定。

第三十四条　个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人：

（一）执业资格被取消、吊销；

（二）与本案有利害关系；

（三）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

（四）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；

（五）因健康原因无法履行职务；

（六）执业责任保险失效；

（七）有本规定第二十六条规定的情形。

清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。

第三十五条　管理人无正当理由申请辞去职务的，人民法院不予许可。正当理由的认定，可参照适用本规定第三十三条、第三十四条规定的情形。

第三十六条　人民法院对管理人申请辞去职务未予许可，管理人仍坚持辞去职务并不再履行管理人职责的，人民法院应当决定更换管理人。

第三十七条　人民法院决定更换管理人的，原管理人应当自收到决定书之次日起，在人民法院监督下向新任管理人移交全部资料、财产、营业事务及管理人印章，并及时向新任管理人书面说明工作进展情况。原管理人不能履行上述职责的，新任管理人可以直接接管相关事务。

在破产程序终结前，原管理人应当随时接受新任管理人、债权人会议、人民法院关于其履行管理人职责情况的询问。

第三十八条　人民法院决定更换管理人的，应将决定书送达原管理人、新任管理人、破产申请人、债务人以及债务人的企业登记机关，并予公告。

第三十九条　管理人申请辞去职务未获人民法院许可，但仍坚持辞职并不再履行管理人职责，或者人民法院决定更换管理人后，原管理人拒不向新任管理人移交相关事务，人民法院可以根据企业破产法第一百三十条的规定和具体情况，决定对管理人罚款。对社会中介机构为管理人的罚款5万元至20万元人民币，对个人为管理人的罚款1万元至5万元人民币。

管理人有前款规定行为或者无正当理由拒绝人民法院指定的，编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人一年至三年，或者将其从管理人名册中除名。

第四十条　管理人不服罚款决定的，可以向上一级人民法院申请复议，上级人民法院应在收到复议申请后五日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和当事人。

最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》

（2007年4月12日法释〔2007〕9号公布，自2007年6月1日起施行）

为公正、高效审理企业破产案件，规范人民法院确定管理人报酬工作，根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，制定本规定。

第一条　管理人履行企业破产法第二十五条规定的职责，有权获得相应报酬。

管理人报酬由审理企业破产案件的人民法院依据本规定确定。

第二条　人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：

（一）不超过一百万元（含本数，下同）的，在12％以下确定；

（二）超过一百万元至五百万元的部分，在10％以下确定；

（三）超过五百万元至一千万元的部分，在8％以下确定；

（四）超过一千万元至五千万元的部分，在6％以下确定：

（五）超过五千万元至一亿元的部分，在3％以下确定；

（六）超过一亿元至五亿元的部分，在1％以下确定；

（七）超过五亿元的部分，在0.5％以下确定。

担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。

高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在30％的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。

第三条　人民法院可以根据破产案件的实际情况，确定管理人分期或者最后一次性收取报酬。

第四条　人民法院受理企业破产申请后，应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测，初步确定管理人报酬方案。管理人报酬方案应当包括管理人报酬比例和收取时间。

第五条　人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，可以根据社会中介机构提出的报价确定管理人报酬方案，但报酬比例不得超出本规定第二条规定的限制范围。

上述报酬方案一般不予调整，但债权人会议异议成立的除外。

第六条　人民法院应当自确定管理人报酬方案之日起三日内，书面通知管理人。

管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。

第七条　管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。

人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。

第八条　人民法院确定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人履行职责的实际情况进行调整。

人民法院应当自调整管理人报酬方案之日起三日内，书面通知管理人。管理人应当自收到上述通知之日起三日内，向债权人委员会或者债权人会议主席报告管理人报酬方案调整内容。

第九条　人民法院确定或者调整管理人报酬方案时，应当考虑以下因素：

（一）破产案件的复杂性；

（二）管理人的勤勉程度；

（三）管理人为重整、和解工作作出的实际贡献；

（四）管理人承担的风险和责任；

（五）债务人住所地居民可支配收入及物价水平；

（六）其他影响管理人报酬的情况。

第十条　最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案。

第十一条　管理人收取报酬，应当向人民法院提出书面申请。申请书应当包括以下内容：

（一）可供支付报酬的债务人财产情况；

（二）申请收取报酬的时间和数额；

（三）管理人履行职责的情况。

人民法院应当自收到上述申请书之日起十日内，确定支付管理人的报酬数额。

第十二条　管理人报酬从债务人财产中优先支付。

债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的，破产程序可以继续进行。

上述垫付款项作为破产费用从债务人财产中向垫付人随时清偿。

第十三条　管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10％。

第十四条　律师事务所、会计师事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。

破产清算事务所通过聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。

第十五条　清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。

第十六条　管理人发生更换的，人民法院应当分别确定更换前后的管理人报酬。其报酬比例总和不得超出本规定第二条规定的限制范围。

第十七条　债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。异议书应当附有相应的债权人会议决议。

第十八条　人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起三日内通知管理人。管理人应当自收到通知之日起三日内作出书面说明。

人民法院认为有必要的，可以举行听证会，听取当事人意见。

人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起十日内，就是否调整管理人报酬问题书面通知管理人、债权人委员会或者债权人会议主席。

最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》

（2007年4月25日法释〔2007〕10号公布，自2007年6月1日起施行）

略。（具体条文可参见本书“附件3”）