债权是否属干应当收购的客户交易结算资金，不属人民法院商事案件审理的范畴

——浙江斯文新技术投资有限公司、广东证券股份有限公司、广东证券股份有限公司广州西华路证券营业部、海通证券股份有限公司证券登记、存管、结算与客户交易结算资金纠纷上诉案

一、当事人基本情况及案件来源

上诉人（原审原告）：浙江斯文新技术投资有限公司（以下简称“斯文公司”），住浙江省杭州市解放路138号355室

法定代表人：李金海，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）:广东证券股份有限公司（以下简称“广东证券公司”），住广东省广州市越秀区解放南路123号金汇大厦25楼。

诉讼代表人：广东证券股份有限公司破产管理人。

被上诉人（原审被告）:广东证券股份有限公司广州西华路证券营业部（以下简称“广东证券西华路营业部”），住广东省广州市荔湾区西华路79号。

诉讼代表人：广东证券股份有限公司破产管理人。

原审第三人：海通证券股份有限公司（以下简称“海通证券公司”），住上海市广东路689号。

法定代表人：王开国，该公司董事长。

上诉人斯文公司因与被上诉人广东证券公司、广东证券西华路营业部，以及原审第三人海通证券公司证券登记、存管、结算与客户交易结算资金纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2005）粤高法民二初字第19号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，审判员刘敏、代理审判员赵柯参加的合议庭进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。

二、原审法院查明事实

原审法院查明：

2000年12月11日，斯文公司在上海证券交易所开立998号股票账户。广东证券公司提供的证据显示，斯文公司于2001年7月13日指定广东证券公司代理其证券交易，并开立了14605号资金账户。但广东证券公司与广东证券西华路营业部无法提供相应的指定交易手续。2001年7月13日，海通证券公司东风西路营业部向广东证券西华路营业部汇入9000万元和30000万元两笔款项，银行进账单上载明这两笔款项为“浙江斯文公司”购买国债款。该款划入斯文公司在广东证券西华路营业部开立的14605号资金账户。2001年7月17日，斯文公司998号股票账户购入99国债（8）93500手及21国债（3）23500手，使用证券交易结算资金119808663.10元，资金余额为191336.94元。广东证券西华路营业部未能出具上述交易的委托手续，但斯文公司未对此提出异议。

2002年1月15日，海通证券公司杭州解放路证券营业部又向广东证券西华路营业部划入2.85亿元，电汇凭证显示该款用途为“进浙江斯文14605资金户”。2002年11月12日，海通证券公司东风西路营业部向广东证券西华路营业部汇入2亿元，银行进账单上载明该笔款项为“浙江斯文资金款”。广东证券公司与广东证券西华路营业部提供的14605号资金账户流水显示，上述2.85亿元于2002年1月16日被取出；上述2亿元于2002年11月12日被取出。但广东证券公司与广东证券西华路营业部未能提供客户出具的相应划款指令。

2003年1月7日、4月17日，广东证券西华路营业部分别划出3000万元及2000万元付至海通证券公司东风西路营业部，款项的用途为“保证金”。广东证券公司与广东证券西华路营业部提供的14605号资金账户流水显示，这两笔款项均于同一日存入和取出。但广东证券公司与广东证券西华路营业部未能提供客户出具的相应划款指令。

广东证券公司与广东证券西华路营业部在诉讼中提供的14605号资金账户流水显示，2003年7月1日的资金余额为5425.27元，2004年7月1日的资金余额为5456.52元，除利息收入和支付利息税外，该期间未再发生其他交易。

2004年11月2日，斯文公司向中国证券登记结算有限责任公司上海分公司查询998号股票账户的情况，中国证券登记结算有限责任公司上海分公司出具的《投资者记名证券持有变动记录》显示，该账户指定广东证券公司代理交易的2001年7月13日至2004年11月2日期间，在2001年7月17日、2001年9月20日、2001年9月21日、2002年3月12日、2002年3月19日有变动记录。2005年7月1日，广州市公证处出具（2005）穗证内经字第55761号《公证书》，称：斯文公司法定代表人李金海等人于2005年6月30日向广东证券西华路营业部总经理王昆仑提出要求查询斯文公司在该部开立的股票账户，并打印《资金对账单》，提取资金金额。王昆仑拒绝了李金海等人的要求，口头表示该账户只有2000多元资金金额。虽经再三要求，李金海等人始终未能查询上述股票账户，未能提取剩余资金，也未得到广东证券西华路营业部的书面答复。

原审法院还查明：江苏省高级人民法院（2006）苏刑二终字第0082号刑事判决书中所查明国洪起、吴克夫、九九公司、赛克赛思公司的犯罪事实，并未涉及斯文公司与案涉14605号资金账户和998号股票账户。

斯文公司提交其与海通证券公司签订的《资产管理协议》、《资产管理补充协议》各一份，分别载明海通证券公司将自有资产5.5亿元、500万元全权委托斯文公司进行资产管理，资产管理期限分别为2004年7月16日起至2005年7月16日止和2005年1月12日起至2005年12月31日止，到期双方可协商续签。后一份协议还载明双方于2005年1月12日签订的45005425.27元资产管理协议同时废止。斯文公司称其存放在14605号账户内的资金系来源于其从海通证券公司取得的委托资产，上述与海通证券公司签订的两份协议是为了完善手续而在事后签订的。海通证券公司2007年年度公告中“财务报表附注第58页”载明斯文公司拖欠其款项5.5亿元，该款是其通过斯文公司存放在广东证券公司的保证金。海通证券公司确认斯文公司的涉案资金是其代划入斯文公司在广东证券公司开立的账户，其是与斯文公司而不是与广东证券公司及广东证券西华路营业部发生交易。

2005年9月9日，斯文公司向广东省高级人民法院提起诉讼，请求判令：（1）广东证券公司和广东证券西华路营业部返还挪用的证券交易结算资金435191336.9元并赔偿相应的利息损失（按银行活期存款年利率0.72％计息，计至偿清全部证券交易结算资金之日止，截至2005年9月8日，利息损失为10983962元）;（2）广东证券公司和广东证券西华路营业部赔偿其挪用其国债所造成的损失119808663.1元及相应利息损失（按银行活期存款年利率0.72％计息，计至偿清全部国债损失之日止，截至2005年9月8日，利息损失为3522374元）;（3）广东证券公司和广东证券西华路营业部承担该案诉讼费用。

2005年11月2日，中国证监会作出证监机构字〔2005〕113号《关于委托中国证券投资者保护基金公司组织对广东证券股份有限公司进行托管清算工作的决定》，决定于2005年11月4日收市后委托证券投资者保护基金公司组织对广东证券公司进行托管清算工作。证券投资者保护基金公司据此作出证保函〔2005〕3号《关于委托中审会计师事务所有限公司成立广东证券股份有限公司清算组、托管组的决定》，委托中审会计师事务所有限公司成立广东证券公司清算组、托管组负责广东证券公司清算工作，并对广东证券公司经纪业务实施托管。2005年11月4　日，中国证监会作出证监罚字〔2005〕33号《行政处罚决定书》，称：广东证券公司在经营过程中存在挪用客户交易结算资金的行为，且数额巨大，严重违反《证券法》有关规定，造成严重的社会危害，已不再具备继续经营的条件。经研究决定，取消其证券公司业务许可，并责令关闭等。因最高人民法院于2005年11月14日发布《关于对以广东证券股份有限公司及其附属机构为被告、第三人、协助执行人的民商事案件暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行的通知》，广东省高级人民法院于2005年12月25日裁定本案中止诉讼。

2007年10月31日，广东省广州市中级人民法院作出（2007）穗中法民破字第5号-1民事裁定书，裁定受理广东证券公司清算组根据中国证券监督管理委员会委托提出的广东证券公司破产清算申请；并于同日作出决定书，指定中审会计师事务所有限公司担任广东证券公司破产管理人。2008年1月2日，广东省广州市中级人民法院作出（2007）穗中法民破字第5号-2民事裁定书，裁定宣告广东证券公司破产。2008年12月15日，广东省高级人民法院恢复本案的审理，并告知斯文公司应依法将原诉讼请求变更为确认债权的诉讼请求。

在本案审理中，广东省高级人民法院依法追加海通证券公司为本案第三人。广东证券公司与广东证券西华路营业部申请追加国洪起、九九公司、赛克赛思公司、泰怡轩公司、正安公司为本案被告。

三、原审法院裁判要旨

广东省高级人民法院经审理认为，本案为证券登记、存管、结算与客户交易结算资金纠纷。对本案所涉问题，该院认定如下：

（一）关于14605号资金账户和998号股票账户是否为犯罪分子国洪起等人开立、控制和使用及账户内的资产是否为斯文公司所有的问题

14605号资金账户和998号股票账户户名显示两账户为斯文公司开立。该案证据显示，案涉998号股票账户是2000年12月11日在上海证券交易所开立。该账户于2001年7月13日被指定由广东证券西华路营业部代理其证券交易，并相应开立了14605资金账户。《证券法》（1999年施行）第138条规定：“证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金按户分账管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。”第139条规定：“证券公司办理经纪业务，应当置备统一制定的证券买卖委托书，供委托人使用。采取其他委托方式的，必须作出委托记录。客户的证券买卖委托，不论是否成交，其委托记录应当按规定的期限，保存于证券公司。”江苏省高级人民法院就国洪起等人犯罪行为作出的（2006）苏刑二终字第0082号刑事判决书未认定斯文公司参与或斯文公司的案涉资金或股票账户被国洪起、吴克夫等人操控，广东证券公司与广东证券西华路营业部既不能提供斯文公司账户和资产为国洪起等犯罪分子开立和控制使用的直接证据，也不能提交斯文公司因案涉资产涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查的证据。广东证券公司与广东证券西华路营业部虽曾请求该院调取国洪起、吴克夫等人的证言和在公安机关的供述，以查明斯文公司涉案账户和资产是否涉嫌犯罪行为，但其申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于人民法院依当事人申请调取证据的条件。该院已另行告知广东证券公司与广东证券西华路营业部对该申请不予准许。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，广东证券公司与广东证券西华路营业部主张14605号资金账户和998号股票账户为犯罪分子国洪起开立和控制使用，但未能提供相应的证据予以证明，该院对该主张不予支持。第三人海通证券公司称其依照斯文公司的指令，向斯文公司14605号资金账户先后划进了6.05亿元的款项。该行为有银行划款凭证为据。海通证券公司确认，其与斯文公司就上述划款行为形成的债权债务关系属另一法律关系。因此，在广东证券公司和广东证券西华路营业部不能证明14605号资金账户内资金来源不合法的情况下，该院对斯文公司关于14605号资金账户和998号股票账户内资产属其所有的主张予以认可。

（二）关于广东证券公司与广东证券西华路营业部请求追加被告的问题

如前所述，现有证据不能证实斯文公司参与了国洪起、吴克夫等人的犯罪行为及斯文公司案涉资金、股票账户为国洪起开立和控制使用的主张。因广东证券公司与广东证券西华路营业部不能证明国洪起、九九公司、赛克赛思公司、泰怡轩公司、正安公司是该案必须共同参加诉讼的当事人，故其申请追加上述主体为该案被告，不符合《民事诉讼法》第119条第1款“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，该院亦不予支持。

（三）关于斯文公司请求判令广东证券公司、广东证券西华路营业部偿还相应款项的问题

对于海通证券公司代划人14605号资金账户的6.05亿元的使用，斯文公司对广东证券西华路营业部于2003年1月7日、4月17日向海通证券公司东风西路营业部划付3000万元及2000万元款项予以认可，对广东证券西华路营业部在没有委托指令情况下购买的价值119808663.1元国债亦没有异议。斯文公司提供（2005）穗证内经字第55761号《公证书》证明广东证券西华路营业部拒绝斯文公司查询14605号资金账户与998号股票账户的状况，广东证券公司与广东证券西华路营业部在诉讼中确认14605号资金账户与998号股票账户中已没有斯文公司诉称的资金和国债。在无法证明案涉资金和国债是按照斯文公司指令划转的情况下，广东证券西华路营业部应对擅自划付斯文公司账户中的资产给斯文公司造成的损失承担相应的赔偿责任，广东证券公司亦应对其下属营业部的过错承担相应的民事责任。在该案审理过程中，广州市中级人民法院已于2007年10月31日裁定受理广东证券公司清算组提出的广东证券公司破产清算申请；并于2008年1月2日裁定宣告广东证券公司破产。最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第9条第2款规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”因此，斯文公司原请求广东证券公司和广东证券西华路营业部偿还债务的诉讼请求应变更为确认破产债权的诉讼请求。同时，依照《企业破产法》第46条第2款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，斯文公司的债权利息应计算至广州市中级人民法院裁定受理广东证券公司清算组提出的广东证券公司破产清算申请的2007年10月31日止。

综上所述，广东证券公司和广东证券西华路营业部主张斯文公司涉案14605号资金账户和998号股票账户为罪犯国洪起等人开立和控制使用没有依据，其关于不应承担偿还责任的抗辩理由不成立，该院不予支持。因在该案诉讼过程中发生了广东证券公司被裁定破产清算的事实，斯文公司原主张广东证券公司和广东证券西华路营业部应承担偿还责任的诉讼请求应变更为确认对广东证券公司享有破产债权的诉讼请求。依照《证券法》（1999年施行）第138条、第139条，《企业破产法》第46条第2款，最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第9条第2款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，该院判决：确认斯文公司对广东证券公司、广东证券西华路营业部享有5.55亿元本金及相应利息（本金119808663元的利息从2001年7月14日计算至2007年10月31日；本金2.85亿元的利息从2002年1月16日计算至2007年10月31日；本金2亿元的利息从2002年11月13日计至2003年1月6日；本金1.7亿元的利息从2003年1月7日计至2003年4月16日；本金1.5亿元的利息从2003年4月17日计算至于2007年10月31日。上述利息利率均按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）债权。一审案件受理费2857541.68元，由广东证券公司、广东证券西华路营业部负担。

四、当事人上诉与答辩情况

斯文公司不服广东省高级人民法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：

1．原审判决没有按照上诉人的诉讼请求及其确定的案由进行判决，判非所诉，侵害了上诉人的民事处分权。原审判决在认定案件为证券登记、存管、结算与客户交易结算资金纠纷的情况下，不仅将上诉人返还客户证券交易结算资金及证券的请求变更为偿还债权之诉，而且对是否上诉人的证券交易结算资金和证券、是否应返还不置可否，并将上诉人的诉讼请求直接变更为确认破产债权之诉，违背了民事诉讼法的基本原则。法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，无权变更、撤销当事人的诉讼请求。原审判决援引最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第7条直接变更上诉人的诉讼请求，适用法律不当。

2．原审判决查明的部分事实与实际情况不符。上诉人提交的证据显示，2003年8月4日和11月20日的《资金对账单》载明14605账户尚有余额595005425.27元，原审判决认定“广东证券公司和广东证券西华路营业部提供的14605号资金账户流水显示：上述2.85亿元于2002年1月16日被取出；上述2亿元于2002年11月12日被取出”……“2003年7月1日的资金余额为5425.27元”等事实错误。

3．原审判决应当根据认定的事实与自身归纳的案由认定所涉及账户资金的客户证券交易结算资金性质。斯文公司对两账户中的资产享有所有权，完全符合《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》规定的客户证券交易结算资金认定标准，不存在“不属于收购范围的正常经纪客户”的任何情形，且其性质被被上诉人提供的证据完全认可，并非存疑资金。广东证券公司清算组的说明不具有任何证据力，原审判决偏信被上诉人及其清算组的陈述，对资金性质不予认定错误。客户交易结算资金和证券所有权归属于客户，不能纳入证券公司破产财产或自有财产，即使证券公司破产也应通过其他方式返还给客户。认定客户交易结算资金并责令返还系法院管辖范畴，《证券公司风险处置条例》并未规定当事人对行政清理组的甄别确认结果表示异议的，不能向法院起诉。法院依法对该案涉争的客户交易结算资金作出认定并判令返还，并不违反法律、行政法规。原审判决对被上诉人是否应承担返还责任没有认定，缺乏法律根据。

4．原审判决在认定所涉及账户资金及证券性质以及被上诉人是否应承担返还义务上，适用法律不当。原审判决将上诉人所有的客户交易结算资金和国债判定为“确认对广东证券公司享有破产债权”，实质是将上诉人的客户交易结算资金和国债归入为被上诉人广东证券公司的自有财产，归属为破产财产，违反法律规定。客户交易结算资金和证券即使被证券公司挪用，也应予以返还。原审判决对应该适用的法律不予适用，与《证券投资者保护基金管理办法》、《中国证券投资者保护基金有限责任公司受偿债权管理办法（试行）》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》等有关客户证券交易结算资金的认定相悖，更与现实中客户交易结算资金都予以收购的实践相差甚远。原审判决“选择法律”所作出的判决，无法对上诉人的客户交易结算资金及国债给予合法保护，严重侵害了上诉人的合法权益。

综上，原审判决认定事实不准确，证据不足，适用法律不当，请求：

1．依法撤销原审判决第一项。

2．依法判令两被上诉人：（1）返还其挪用的上诉人证券交易结算资金435191336.90元及相应利息（按银行活期存款利率计算，计至两被上诉人返还全部证券交易结算资金之日止，其中，截至2007年10月31日止，利息损失是17718109.13元）。（2）返还被其挪用的上诉人购买93500手99国债（8）、23500手21国债相对应的证券交易结算资金119808663.10元、国债票面利息及相应利息（票面利息按票面利率计算，资金利息按同期活期存款利率计算，计至两被上诉人返还全部证券交易结算资金之日止。鉴于99（8）国债已于2009年9月23日到期，21国债（3）已于2008年4月24日到期，到期前分别按两种国债票面利率计算票面利息分别是27769500元和5379150元；按年收到的国债利息依规定属于客户证券交易结算资金，分期计至2007年10月31日，99（8）国债和21国债（3）的活期利息分别是493633.7175元和101700.51525元。两种国债票面利息及孳息合计33743984.2327元。）

3．依法判令被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人广东证券公司和广东证券西华路营业部答辩称：

1.14605号账户名为斯文公司，实为国洪起控制和操纵的涉案账户，上诉人不是该账户的实际权利人，也没有真实的资金投入，上诉人的诉讼请求应当予以驳回，原审法院将该账户认定为斯文公司的账户系认定事实不清。

2．根据我国现行法律法规及司法解释的规定和最高人民法院司法案例，国家对客户交易结算资金的收购是国家有关行政部门和金融监管机构采取的特殊行政手段，对于相关债权是否属于证券交易结算资金涉及国家收购问题，在证券公司进入行政处置程序后，依法应当由金融监管部门成立的甄别确认小组予以确认，由监管部门批准，不属于人民法院的审理范畴，人民法院对其性质应不予认定。因此，上诉人请求法院对该账户内的资金性质进行确认，法院应予驳回，否则，将与我国现行关于证券公司关闭清算的法律法规和政策相冲突，破坏广东证券公司的正常清算秩序。

3．涉案账户不存在上诉人诉称的5.55亿元国债或资金，广东证券公司行政清算组也已甄别确认该账户不能认定为正常经纪业务账户，账户内的资金不能认定为客户证券交易结算资金，不能纳入国家收购范围，也不能用原广东证券公司存管的正常经纪业务客户的客户证券交易结算资金进行兑付。原审法院已查明14605号账户截至2004年7月1日的资金余额仅为5000余元，不存在上诉人诉称的5.55亿元国债或资金，而根据答辩人提供的证据证明，账户内的相关资金均已由国洪起个人转入其实际控制的涉案账户，并非广东证券公司及广东证券西华营业部所挪用，也未与广东证券公司的其他客户证券交易结算资金发生混同。广东证券公司已由行政清算进入破产清算程序，上诉人要求返还国债及资金已不可能实现，法院变更债权人的返还之诉或偿还债务之诉为确认破产债权的诉讼请求在程序上并无不当，但是，由于上诉人不是14605号账户的实际权利人，原审判决在实体上判决上诉人对广东证券公司享有5.55亿元本金及相应利息债权存在不当。广东证券公司清算组对14605号账户的资金性质甄别确认后，上诉人已于2007年12月11日向答辩人提出债权申报，但由于该笔债权涉及诉讼未决，该债权申报目前尚未得到最终确认。

4．根据《民事诉讼法》第151条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，以及最高人民法院《关于原审法院确认合同效力有错误而上诉人未对合同效力提出异议的案件，二审法院可否变更的复函》的精神，人民法院在审理上诉案件时，如果第二审人民法院发现原判对上诉请求未涉及的问题的处理确有错误，应当在二审中予以纠正。本案中，原审判决下达后，上诉人即向最高人民法院提起上诉，答辩人认为基于前述法律规定及司法解释的精神，即使答辩人不提起上诉，二审法院也会依法对该案认定的事实及适用的法律进行全面审查，对原审判决存在的错误予以纠正，并依法作出正确的判决，基于此，答辩人虽然对原审判决认定的事实存在异议及判决答辩人承担责任错误，但未提出上诉。请求二审法院在查清事实的基础上驳回上诉人的诉讼请求。

五、二审法院查明事实

最高人民法院经审理认定一审法院查明的案件事实。

六、二审法院裁判要旨

最高人民法院经审理认为，斯文公司在广东证券公司行政关闭和破产申请受理前，以广东证券西华路营业部擅自使用其涉案账户，致使其账户内价值5.55亿元的资产灭失为由，起诉请求判决广东证券西华路营业部和广东证券公司承担由此侵权行为造成的损失，返还挪用的资金、赔偿挪用国债造成的损失等，但在案件审理中广东证券公司因违规经营被责令关闭并进入破产程序，根据《企业破产法》第16条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人不得再对包括侵权之债的债权人在内的个别债权人清偿债务，原审法院在认定广东证券西华路营业部和广东证券公司应当承担侵权赔偿责任的基础上，基于广东证券公司进入破产程序的事实，经释明后判决确认斯文公司对广东证券公司和广东证券西华路营业部享有5.55亿元本金及相应利息的破产债权，并无不当，最高人民法院予以维持。斯文公司关于原审判决侵犯其民事处分权的上诉理由，缺乏法律依据，最高人民法院不予支持。

斯文公司关于原审判决认定的“广东证券公司和广东证券西华路营业部提供的14605号资金账户流水显示：上述2.85亿元于2002年1月16日被取出；上述2亿元于2002年11月12日被取出”……“2003年7月1日的资金余额为5425.27元”等事实与实际情况不符的上诉主张，因该部分事实的认定对斯文公司实质权利的保护并无影响，因此，最高人民法院对此不再进行审理。

斯文公司上诉主张原审法院在认定广东证券西华路营业部和广东证券公司承担擅自划付其账户内资产的民事责任时，未对账户内资产是否属于客户交易结算资金性质及是否应予返还予以认定，属于重大遗漏。对此，最高人民法院认为，斯文公司涉案账户内的资金和国债在广东证券公司西华路营业部擅自划付转出后，已不存在返还账户内原有资金和国债的可能性，根据《民法通则》第117条的规定，广东证券公司西华路营业部和广东证券公司应对其侵权行为承担赔偿相应损失的民事责任，原审法院是否认定账户内资金的性质，并不影响斯文公司民事权利的保护。即使原审法院认定涉案账户内资产为客户交易结算资金的性质，但因相应资产已经转出，斯文公司在广东证券公司破产程序中也无法取回相关资产。鉴于证券公司风险处置中国家对客户交易结算资金的收购，是国务院有关行政部门和金融监管机构采取的特殊行政手段，因此，对于有关债权是否属于应当收购的客户交易结算资金范畴，应由金融监管机构以及依据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》成立的甄别确认小组予以确认，不属人民法院民商事案件审理的范畴。因此，原审法院对本案所涉账户资金性质未作认定并无不当。斯文公司如果对行政清理中对其账户资金性质的确认存在异议，可依据有关规定通过向行政清理组提出的方式寻求救济，最高人民法院对此亦不予审理。

广东证券公司和广东证券西华路营业部答辩中有关斯文公司非涉案账户实际权利人的主张，因其并未提起上诉，最高人民法院对其上述主张不予审理。

综上，最高人民法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第（一）项、第158条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2857541.68元，由浙江斯文新技术投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

七、对本案事实认定和法律适用的分析

本案二审审理中，主要存在以下几个问题：

（一）如何确定斯文公司的诉讼请求

斯文公司原审起诉请求人民法院判令：（1）广东证券公司和广东证券西华路营业部返还挪用的证券交易结算资金435191336.9元并赔偿相应的利息损失（按银行活期存款年利率0.72％计息，计至偿清全部证券交易结算资金之日止，截至2005年9月8日，利息损失为10983962元）。（2）广东证券公司和广东证券西华路营业部赔偿其挪用其国债所造成的损失119808663.1元及相应利息损失（按银行活期存款年利率0.72％计息，计至偿清全部国债损失之日止，截至2005年9月8日，利息损失为3522374元）。（3）广东证券公司和广东证券西华路营业部承担该案诉讼费用。

二审斯文公司上诉中又一再提到原审法院对其账户中资金系客户证券交易结算资金的性质未予认定，并强调在认定上述性质的基础上应当判决两被告返还。对此，合议庭开庭时明确对其释明，请其明确解释其诉讼请求，但斯文公司一直未有明确的解释。

对此，承办人认为，无论其二审中如何解释其主张“返还资金”，即无论是请求法院认定其资金为客户证券交易结算资金的性质，因而应当纳入国家收购的范畴，还是请求在破产程序中对其主张的资金行使取回权，因斯文公司提起该案诉讼时，广东证券公司并未进入破产程序，亦未进入行政清算，其本意系基于侵权之诉提起，斯文公司提起本案诉讼后，广东证券公司先后进入行政清算和破产清算，斯文公司并未对其诉讼请求予以变更，因此，二审审理仍然应该按照其原诉讼请求进行。

（二）原审法院在斯文公司诉请侵权赔偿的情况下，径行判决其对债务人享有破产债权是否妥当

在斯文公司提起侵权之诉请求判决两被告承担赔偿责任的情况下，原审法院以广东证券公司事后进入破产程序为由，在经释明斯文公司不予变更诉讼请求时，径行判决其对债务人享有破产债权是否妥当问题，实践中存在不同观点。

一种观点认为，原审法院未按当事人诉请下判，是导致斯文公司上诉的一个重要原因。最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第9条第2款针对的系破产申请受理后提起的新案件，而非破产申请受理前已经提起的旧案件。对于旧案件，因当事人提起赔偿诉讼时被告并未进入破产程序，其诉请被告给付赔偿，没有任何障碍，对此类案件，除非当事人自行调整或者经法院释明后调整其诉讼请求，法院不得也不必以确认之诉下判，人民法院仍然可以按照给付诉讼进行判决，同时应在判决给付的主文后，明确载明（释明）判决生效后债权人不得向法院申请强制执行，而应依据《企业破产法》的规定到破产程序中去申报债权以获得清偿的内容。

第二种观点认为，对于债务人进入破产程序前提起的给付诉讼，在破产程序启动后，由于《企业破产法》第16条规定，人民法院受理破产申请后，债务人不得再对个别债权人清偿债务，原审法院在认定广东证券西华路营业部和广东证券公司应当承担侵权赔偿责任的基础上，基于广东证券公司进入破产程序的事实，经释明后判决确认斯文公司对广东证券公司和广东证券西华路营业部享有5.55亿元本金及相应利息的破产债权，并无不当，应予维持。

合议庭考虑到由于对此类案件如何处理，最高人民法院尚未作出明确的规定，虽然实践中存在不同观点，但在广东证券公司已经进入破产程序后，无论原审法院是判决广东证券西华路营业部和广东证券公司向斯文公司承担赔偿责任，还是确认斯文公司对广东证券西华路营业部和广东证券公司享有相应的破产债权，对于斯文公司的实体权利保护而言，并无差异，因此，可维持原审判决，有关问题可待相关司法解释予以解决。

（三）关于斯文公司上诉中提到的部分事实不符问题

斯文公司上诉中虽然提出原审判决认定的“广东证券公司和广东证券西华路营业部提供的14605号资金账户流水显示：上述2.85亿元于2002年1月16日被取出；上述2亿元于2002年11月12日被取出”……“2003年7月1日的资金余额为5425.27元”等事实与实际情况不符，但因该部分事实的认定对斯文公司实质权利的保护并无影响，因此，对此部分事实二审法院可不予审理。

（四）人民法院是否应当对斯文公司账户内资金的性质明确认定为证券交易结算资金

本案所涉两个账户究竟是犯罪分子开立控制使用还是斯文公司所有问题，是本案一审中争议的最主要的问题。对此，原审法院因广东证券公司及营业部没有证据证明系犯罪分子所为，认定账户内资产应属斯文公司所有，进而对斯文公司相关资产被挪用受到的损失予以了保护。应该说，尽管原审法院未明确对资金性质予以表态，但对斯文公司的实体权利保护并无实质性影响。因此，对斯文公司该上诉理由可不予支持。

但是，综观斯文公司的上诉主张，包括前述第一个关于斯文公司诉讼请求的确定问题，斯文公司上诉中明显存在通过请求人民法院确认其账户内资金性质为客户交易结算资金性质，从而主张国家收购的意图。原审法院已经确认斯文公司对两被告享有相应破产债权，事实上已经支持了斯文公司的原诉讼请求，在此情况下斯文公司仍然对原审判决不服提起上诉，核心问题应该是对原审法院未对所涉相关账户内资金性质予以定性不服提起上诉。对此，承办人认为，国家对个人债权和客户交易结算资金的收购，是国家有关行政主管部门和金融监管机构针对证券公司破产的特殊性所采取的特殊行政手段，为统一、规范证券公司风险处置中相关债权的处理，保持证券市场运行的连续性和稳定性，中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合制定发布了《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》。证券公司行政清理中相关债权是否属于国家应当收购的个人债权或者客户交易结算资金范畴，系由中国人民银行、金融监管机构以及依据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》成立的甄别确认小组根据上述收购意见予以审核确认的，并非人民法院商事案件审理的范畴。

2004年8月以来，在国务院统一部署下开始的证券公司综合治理工作，是在我国社会主义市场经济发展过程中的一项创造性工作，系以行政主导为特点，而非单纯的法律程序，应该说证券公司风险处置工作在相关部门共同研究采取对策的基础上，妥善化解了风险，兼顾了各利益主体的权益，取得了较好的社会效果。为维护证券市场和社会的稳定，依法审理和执行被风险处置证券公司的相关案件，最高人民法院专门以法发〔2009〕35号文下发了《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》，明确规定，国家对个人债权和客户交易结算资金的收购，是国家有关行政部门和金融监管机构采取的特殊行政手段。相关债权是否属于应当收购的个人债权或者客户交易结算资金范畴，系由中国人民银行、金融监管机构以及依据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》成立的甄别确认小组予以确认的，不属人民法院审理的范畴。因此，有关当事人因上述执行机关在风险处置过程中甄别确认其债权不属于国家收购范围的个人债权或者客户证券交易结算资金，向人民法院提起诉讼，请求确认其债权应纳入国家收购范围的，人民法院不予受理。国家收购范围之外的债权，有关权利人可以在相关证券公司进入破产程序后向人民法院申报。原审法院在斯文公司侵权诉讼中，回避不属人民法院职权范围内的事项，未对斯文公司主张权利所涉账户内资金的性质作出认定，而仅从其民事权利保护角度作出裁决，并无不当。根据上述通知，二审法院应对斯文公司上诉中“要求认定客户证券交易结算资金性质”的请求仍不予审理。同时，可明确告知斯文公司如果对行政清理中对其账户资金性质的确认存在异议，可依据有关规定通过向行政清理组提出的方式寻求救济。

（五）广东证券公司答辩中关于所涉账户实际权利人不应为斯文公司问题

此问题是一审中当事人争议的主要问题之一，原审法院以广东证券公司没有相应证据为由，确认账户为斯文公司所有。鉴于广东证券公司并未上诉，因此，二审对其答辩意见不予审理。