公司合并分立中的债权人利益保护

    ——在21世纪商法论坛国际研讨会上的主旨发言

    公司合并和分立作为公司重组中的重要方式，是对公司重大组织结构予以变更的交易，对公司债权人具有重大的影响，因此，如何在公司合并分立中对债权人利益进行充分保护，是立法和司法实践中的一个重要课题。下面笔者从司法的角度，分别对公司合并和分立中如何保护债权人，即如何界定合并、分立前已形成债务的承担问题，谈一下自己的看法。

    一、公司合并中的债权人利益保护

    公司合并是指两个或者两个以上的公司依照法定程序组成一个公司的行为，具体方式包括吸收合并和新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。这里，被吸收或者被合并各公司主体的消灭，不以清算为必要，只要办理注销登记，符合形式要件即可，因此，对被吸收或者被合并各公司债务的界定，直接决定着债权人的利益是否会因公司的合并而受到损害。

    我国修订后《公司法》关于公司合并中的债权人利益保护，是从两个方面作出规定的：一是明确规定公司作出合并协议后应当及时通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。二是从权利义务概括性继受的角度规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。【21】对于上述第一个方面，公司法虽然是从强制性规范的角度作出的规定，原则上公司合并应当履行这样的义务。但是，如果公司合并时没有依法通知债权人，或者通知债权人后债权人提出提前清偿或者提供担保的要求后，公司没有提前清偿或者提供担保的，债权人利益如何保护呢？债权人是否有权通过诉请合并无效来阻止或者否定公司之间的合并行为呢？从修订后公司法的规定看，是没有作出这样的制度安排的。在旧公司法下，对“不清偿债务或者不提供相应的担保的”，明确规定为“公司不得合并”【22】，司法实践中对这种情况是按照合并无效处理的。但公司法修改时，考虑到公司合并系两个以上组织主体的合并，除了资产、债务合并外，还包括组织结构、股东、职工等众多主体的变化，其中还存在资产评估等诸多事项，因此，从维护经济秩序稳定、减少经济成本、提高效率等角度，将“公司不得合并”的规定予以删除，而是以由合并后存续的公司或者新设的公司承继原债务的事后救济方式解决债权人利益保护的。这种保护方式，一般情况下是可行的，但在特殊情况下，可能存在对某些债权人利益的损害。如甲、乙两个公司合并为丙公司，甲公司经济效益好，其债权人的权利以甲公司财产是完全能够全额清偿的，而乙公司经济效益不好，合并前可能已经出现事实上的破产原因（财产不足以偿还全部债务），乙公司债权人的权利是无法获得全额清偿的。这种情况下，如果甲、乙公司合并，由合并后公司财产承担原甲、乙公司的所有债务，如果甲、乙公司合并后的财产足以偿还二者全部债务，则不存在对债权人利益的损害，但如果合并后财产不足以偿还二者全部债务的，则对甲公司债权人存在事实上的不公平。从目前法律规定和司法实践看，对上述情况是缺乏特别考虑的，或者说这种制度设计即是以牺牲部分债权人利益为代价，以实现维护经济秩序稳定和经济效率的目的的。对此，似有必要进一步研究。

    司法实务在界定合并各方原有债务承担时，要注意区分公司兼并与公司合并两个概念。公司兼并不是法律术语，而是一个经济术语，兼并的方式包括公司合并式兼并、控股式兼并、购买资产式兼并，以及公司联合形成企业集团式兼并等多种方式，不同兼并方式下债权人的保护是不同的。其中公司合并式兼并是指公司以合并的方式实现兼并的目的，与上述公司合并概念是一致的。公司控股式兼并，是指收购公司通过购买目标公司的股权，达到控制目标公司目的的行为，实现兼并。一般情况下，控股式兼并不影响被兼并公司法人资格的存续，被兼并公司的债务仍由其自行承担。但是，控股式收购可以被用作合并的手段，如当收购方收购目标公司的所有股份后，可以通过注销目标公司的方式达到收购方与被收购方合并的结果。购买资产式兼并，是指兼并方以现金购买被兼并公司的部分或者全部财产的法律行为。公司合并和资产收购都采用合同形式，产生相同的经济效果，都可能导致公司集中，但两者本质上是不同的。合并是主体法内容，而资产收购是行为法的内容；合并产生被合并者主体的消灭，债务转由合并方承担，资产收购不影响双方法人资格及债务承担。公司联合形成企业集团式兼并，是指两个或者两个以上的公司通过控股、企业合同、企业一体化、相互参股、领导相互兼任、企业之间成立共同领导机构等途径形成企业集团，以此形成兼并的后果。这些途径给企业集团化前的公司保留了法人主体资格，公司联合化的结果不是单一法人的形成，因此，各联合主体的责任仍由其各自承担。

    二、公司分立中的债权人利益保护

    公司分立是指不经过清算程序，从一个公司中分立出另一个或者几个公司，或者一个公司分解为两个以上公司的法律行为。公司分立包括派生分立与新设分立两种形式。

    对于公司分立中的债权人利益保护，新旧公司法作出了不同的制度安排。旧《公司法》规定【23】，公司作出分立决议后应当通知债权人；债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立【24】；分立前债务按所达成协议由分立后公司承担。【25】修改后的《公司法》取消了“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立”的规定；规定分立前公司的债务，由分立后各个公司共同承担，达成协议的除外。【26】修改后的《公司法》的规定：一是基于法人财产原则，确保了分立前公司债权人仍然以原公司责任财产作为承担其债务的一般担保财产，保障其债权的实现不因公司分立受到损害；二是提高了经济效率，减少了资源浪费，兼顾保护了分立中其他权利人如公司股东、职工等利害关系人的合法权益；三是考虑到了当事人的意思自治。应该说是一个比较好的制度安排。【27】

    人民法院在具体界定分立前公司的债务承担时，应当从以下几个层次考虑：

    第一，公司在分立前与债权人就债务清偿没有达成书面协议的，在对外关系上，原有债务由分立后各个公司承担连带责任；分立后公司对外承担债务后，在对内关系上，各分立公司之间按照分立时各自获得的财产比例分担原有债务。

    第二，公司在分立前与债权人就原有债务清偿达成书面协议的，按照协议约定承担债务。【28】这里需要注意，如果债务清偿协议系经全体债权人同意的，则该协议对全体债权人产生法律约束力；如果仅仅是部分债权人同意，而其他债权人不同意的，则该协议仅对表示同意的部分债权人产生法律约束力，对其他不同意的债权人不产生法律约束力，其他不同意的债权人的债务仍然由各分立公司承担连带责任。

    第三，分立的公司之间就原有债务清偿达成了书面协议，但未通知债权人或者债权人未同意的，仍由各分立后公司承担连带责任，分立公司之间的约定不得对抗债权人；债务清偿协议不存在无效、未生效等事由的，分立后公司对外承担连带责任后，可按照债务清偿协议的约定向其他分立公司追偿。

    另外，在界定公司分立前债务承担时，还要注意区分公司分立基础上的重组行为与公司对外的正常投资行为，这个问题主要涉及最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第6、7条【29】的适用。区分公司行为究竟是分立基础上的重组行为还是公司对外的正常投资行为，主要标准是看公司将部分财产转移给新公司后，其就该部分财产是否持有对新公司相应的股权，持有相应股权的，应当定性为正常投资行为，则投资公司的债务与新成立公司之间没有任何关系，新公司对投资公司投资前形成债务不承担偿还责任，充其量是投资公司以其持有的新公司的股权承担相应责任（投资公司持有的股权属于其法人责任财产部分）；不持有相应股权的，则应当定性为分立基础上的重组行为，分立重组的新公司对分立前公司的债务要按照最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第6、7条的规定，在所接收财产范围内与原公司承担连带民事责任。【30】当然，对上述两条规定，司法实践和理论界存在一定争论，我们也在进行进一步的研究和论证，因为时间的原因，在此不再展开论述。

    以上内容，我仅是从司法的角度粗浅地谈了公司合并分立中的债权人利益保护问题，不妥之处请大家多多指教。

    谢谢！