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移除书签公司解散清算法律制度研究
公司制度是市场经济发展到一定程度的产物，作为所有权与经营权完美分离的现代企业制度，在实现了投资者利润最大化和创造了大量社会财富的同时，也使得公司这种企业形态成为现代市场经济中占有绝对地位的经济主体。美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时谈道，正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧。公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式，并在更广泛和更深层次的领域中促进了市场经济的发展，从而使资本主义在短时期内创造了比以前所有社会都大得多的生产力。但公司制度也是一把双刃剑，一方面它为投资者大胆投资，创造更多社会财富提供了有效的法律途径；另一方面也为某些不诚信的投资者损害他人利益，谋求更大私利创造了条件。公司法律制度作为规范公司各方利益主体利益的主要法律，规范着亚当·斯密“看不见的手”的运作，主导着竞争性资源运用的分配问题。正因为如此，世界各国通过公司法律的制定和完善，不断对公司自设立、运行至解散终止的各个环节作出更为严密的制度设置，以尽可能减少公司制度所产生的不良影响，保障社会经济的有序状态。
公司解散清算法律制度是一个完善的公司法律制度中的重要组成部分。公司解散清算是指公司解散后了结公司所有既存法律关系，最终使公司法人人格归于消灭的法律程序。它解决的是一个公司退出市场的机制问题。市场经济是法治经济，成熟的市场经济体制需要正常的市场进入机制，同样也需要正常的市场退出机制。公司作为持续性从事营利活动的社会组织，是独立的法律主体。与自然人的不同之处在于，自然人依自然规律而生，依自然规律而死，其主体资格的取得和丧失都是基于事件而非行为。而公司的主体资格必须经发起人的设立行为方能取得，其主体资格的丧失也必须在出现特定事由时，经清算行为才能实现。公司终止前的清算是对债权人权利的保护，也是对公司及其股东信誉的最后交待。公司是众多法律关系的集合体，包括股东与公司之间的投资关系、公司与债权人之间的债权债务关系、公司与劳动者之间的劳动关系、公司与政府之间的行政管理关系等。公司的终止如同公司的设立一样，对经济生活产生着重要的影响。公司法人人格终止前，必须对其存续期间所发生的上述各种法律关系进行彻底地、一次性地清结，从而避免公司退出市场对市场交易秩序造成的负面影响，保障整个社会经济的健康、有序发展。公司与其投资者、债权人、职工等各利益主体之间的利益，既有某种一致性，也有可能发生冲突。在公司解散终止阶段，维系公司各方利益主体之间的一致利益基础已经不复存在，各方主体利益冲突往往体现得更加剧烈和尖锐。公司解散清算法律制度正是为妥善处理即将完结的公司善后事宜、使其存续期间建立的多种法律关系平稳归于消灭、实现公司合法退出市场、保障公司债权人等利害关系人的利益实现、维护社会交易秩序和信用体系而建立的法律规范体系。作为公司终止的必经程序，公司解散清算法律制度通过一系列严格、公正的程序设计，通过法律对公司退出市场的适当干预，使投资者、债权人、职工乃至社会公众的利益得到有效的维护。公司解散清算法律制度在整个公司法律制度中起着举足轻重的作用。
从发达国家的立法现状看，世界各国公司法无不把公司解散清算法律制度作为公司法律的重要部分进行系统、科学的制度设计。反观我国，公司法虽然建立了该项制度，但该制度仅处于起步阶段，更多的是原则性规定，缺乏可操作性，一些必要的制度亦未建立。这与我国法律界长期以来对公司解散清算法律制度的严重忽视不无关系。我国公司解散清算理论研究上的缺失和立法上的漏洞，在一定程度上给某些不诚信主体以可乘之机，甚至怂恿了一些不法分子故意借解散之机逃废债务，使得公司解散清算实际上已经成为股东逃避债务和经营风险的合法途径。实践中公司解散不予清算，以及不依法清算的现实大量存在，侵害了以债权人为主的利害关系人的合法利益，对我国社会经济秩序、交易安全乃至社会信用体系均造成了极大的破坏。而且，当债权人诉诸法院时，法院因没有相应的法律依据，亦无从下判，从而在债权人权利保障处于尴尬境地的同时，也严重危害了我国司法的权威。公司在退出市场的关键环节，如果没有法律的调整，整个市场将处于混乱的局面，公司制度根本无法发挥其应有的作用，甚至可能仅仅因为公司退出环节规制的缺乏，最终导致整个公司制度的流产。我国目前实践中出现的严重问题，足以说明加强公司退市法律规制的重要性。我国公司法律制度的建立已有14年的历史，尤其是近几年，随着国有企业轰轰烈烈的公司制改造，原在社会经济中占有绝对统治地位的非公司制企业法人逐渐被公司制企业法人替代，公司成为我国市场经济的主力军。如何充分发挥公司法律制度的积极功能，克服其消极影响，使其最大限度地服务于我国社会，是目前我国法学界面临的主要任务。市场经济的复杂性与多变性导致公司终止的多样性，向我国目前公司解散清算法律制度简单而缺乏理性的制度设计提出了严峻的挑战。我国现有的公司解散清算法律制度已经不能适应我国市场经济及建立现代公司制度的需要，亟待修改和完善。因此，对公司解散清算法律制度进行系统的研究是非常必要的。研究公司解散清算法律制度，在理论上树立正确的公司解散清算理念，在实践中逐步完善我国的公司解散清算立法，这不仅在公司法研究领域具有重要意义，而且对我国以公司经济为主的现代市场经济能否走上良性发展轨道亦起着举足轻重的作用。
一、公司解散清算的概念
公司解散清算（liquidation）是指公司出现解散事由后，公司自行或者通过公权力机关的介入，按照法定或者章定的程序，依法对公司的财产、债权债务进行清理，终结公司现存法律关系，消灭公司法人资格的程序。【31】
公司解散是解散清算的事由，又称为公司解散清算的前置性程序。公司解散（dissolution of a company）是指引起公司人格消灭的法律事实。除公司因合并、分立解散的外，公司因本身不能存续的事由导致的解散，是公司终止程序的一个环节。【32】当公司因某种事由解散时，公司即停止积极活动，开始整理财产关系，进入最终目标为公司消灭的事实状态和法律状态。因公司作为一个独立的法人，公司解散时不存在类似自然人死亡的继承既有法律关系的制度。故公司解散并不立即导致公司人格的消灭，而是首先需要进入清算程序了结公司既有的法律关系。公司在清算目的范围内视为依然存续。正如台湾学者郑玉波先生所言：“公司解散者乃消灭其公司人格之一种程序也。公司一经解散，则公司所取得之公司人格即趋向消灭之途。惟不立即消灭，必须清算完了后，始全归消灭。”【33】公司解散有广义和狭义之分。广义的解散系包括宣告破产在内的所有的解散事由发生。而狭义的解散则排除了破产宣告这一解散事由。在广义的解散概念下，当公司通过破产程序解散时，其公司人格在破产程序终了时终止。【34】公司终止必须以清算完毕为前提。笔者之所以强调依法清算为公司终止的必要条件，主要是考虑我国公司法所认可的有限责任公司和股份有限责任公司这两种公司类型【35】的基础在于法人制度，公司的财产是对公司债权人唯一的担保，即是将公司法定资本作为一种保障债权人利益防范机制的安全底线。【36】对于采取有限责任制度的资合公司，其筹措的资本构成了唯一的公司信用的基础。【37】对于有限责任制度，正如21世纪初美国哥伦比亚大学校长巴特尔（Butler）先生所言：“有限责任形态的公司乃现代最伟大的创举，以至于蒸汽机以及电子的发明亦无法与其媲美。”【38】但是任何一把刀都有好坏两种用途。【39】法人制度一方面以牺牲债权人利益为代价将股东的风险控制在公司法人财产范围内，另一方面又给公司股东为了谋取更大的私利损害债权人利益创造了条件。其中突出的一点就是，现实中利用公司解散之机逃废债务，不经清算或者不依法清算注销法人的现象比比皆是，以至于导致债权人追债无门。故强调只有清算终结后，清结了债权、债务关系，清算了全部资产，经过公司登记机关办理注销登记，公司的法人资格才告终止。【40】这是法人制度的应有之意，同时也有着非常重大的现实意义。
对公司解散清算属性的准确理解应当从以下几个方面把握：
首先，公司解散清算是一种民事法律行为，它是公司清算机关以终止公司法律人格为目的而依法进行的具有确定法律后果的行为。公司解散清算与公司设立目的相反，公司设立是为了取得公司法人人格，出资人或者发起人依照法律规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。公司解散清算则是为了消灭公司法人人格，依照法律程序和条件所进行的一系列法律行为的总称。即清算行为与普通的民事行为有所不同，它不是一个法律行为，而是由一系列的法律行为组成的。
其次，公司解散清算是一种民事法律程序，是依据法律或者公司章程的规定进行的程序。它不只是某个人或某个机构的单方行为，是公司法为公司清算活动所设计的专门工作规程，从清算人的选任，到清算人的职责，再到债务的清偿顺序等，都有明确的法律规定。
最后，公司解散清算还是一种民事法律制度。清算与否并非当事人的自愿选择，清算是公司终止时必须履行的法律义务，是一种强制性的法律程序，有关公司清算行为、清算程序等各种法律规定构成了系统、完整的清算制度，并成为整个公司法律制度的重要组成部分。这种法律制度是针对已经出现解散事由的公司，以了结公司未了结的事务，包括清点公司财产、清理债权债务，以及向股东分配剩余财产等作为内容的特殊制度。
公司解散清算的目的，从形式上看，是为了终止公司的法律人格，但事实上，清算的目的应是对公司债权人利益、公司股东利益和社会经济秩序的保护。而这种保护，又是通过公司财产的清理、债权的受偿、债务的清偿和剩余财产的处理实现的。应该说，终止公司的法律人格是最简单不过的事情，公司的人格本来就是法律拟制或赋予的，不过是通过一个注册的程序，法律同样也可以通过一个简单的程序取消公司的法律人格，仅仅为了终止公司的法律人格，大可不必通过复杂的清算程序。然而，终止公司人格后，债权人的债权能否得到清偿，公司股东对公司享有的股东权益能否得到实现，社会经济秩序能否得到维护，却是法律最应关注的问题。公司解散清算法律制度的根本目的和价值正在于此。【41】
二、解散清算的类型
公司解散清算的分类是指依照一定的标准将公司清算分成不同的门类。由于公司的责任类型、财产状况和公司解散事由不同，公司出现解散事由后进行清算所采取的方法也不同。公司的解散清算正是以解散事由和清算方法等为主要标准进行的分类。不同的清算种类意味着不同的清算程序，而提供和规定不同的清算程序，表明了立法者对与公司有密切利害关系的主体的不同态度。因此，对公司解散清算进行分类不仅在理论上具有非常重要的意义，实践中也有其不可估量的价值。英国、日本、韩国和我国台湾地区等均以清算种类为主线建立了较为完备的公司解散清算法律制度。公司解散清算的分类是公司清算法律制度的框架，体现了公司清算的价值取向。因此，对公司解散清算的分类进行研究，具有非常重要的意义。综观各国公司立法，公司解散清算可作如下分类：
（一）普通清算与特别清算
依据自行清算是否存在严重障碍，或者公司负债超过资产是否存在不实的嫌疑，可将公司解散清算分为普通清算和特别清算。普通清算是指公司解散后自行选任清算人，按照法律规定或者章程规定的一般清算程序进行的清算。特别清算是指公司因普通清算的执行发生显著障碍，或其负债超过资本不实时启动的一种特殊清算程序。【42】对于特别清算，《日本公司法》和我国台湾地区“公司法”都有明确的规定，它的立法原意在于加强对不正常情况下清算的管理。一般公司的普通清算，大体上偏向于公司自行清算，对于公司的债权人及股东的权益同等对待。法院除对选任清算人有相当的监督之外，一般并不干涉清算事务的进行，公司债权人也不干预。但特别清算更偏重于法院的干预，特别强调公司债权人的权益，法院和公司债权人都可以通过一定方式，积极监督公司清算。因此，特别清算程序较普通清算程序更为严格，对保护债权人利益、维护交易秩序具有重要意义。对于直接进行普通清算还是进行特别清算，公司本身没有自己选择的权利。公司解散后，首先必须进行普通清算，待有特别清算事由发生时，才可以由法院裁决进入特别清算程序。【43】
普通清算与特别清算的区别：
第一，发生的事由不同。在公司解散的一般情况下，只要能进行清算的，适用普通清算。特别清算发生的事由：一是普通清算发生显著障碍时，即清算的实行，遇有法理上或者事实上显著障碍，无法依清理方针顺利完结清算。法理上的障碍是指债权人已获得执行名义，对公司的财产已进行强制执行查封程序，或者公司部分财产已非公司占有，无法处分等事由。事实上的障碍是指如处分公司财产无法变现，或乏人问津，或者公司财产已经消灭，且无损害赔偿请求权者等事由。二是公司负债超过公司资产有不实的嫌疑时。只有在上述两种情况之一发生时，才导致特别清算的发生。
第二，启动的程序不同。普通清算由公司自行启动。特别清算必须由公司以及公司的股东、债权人、清算人、监察人等向法院或者行政机关申请启动，或者由法院依职权启动。
第三，清算人的选任方式不同。普通清算是公司自行选任清算人。特别清算则由法院或行政机关指定清算人。
第四，司法干预程度不同。普通清算是自主清算，法院一般只作消极监督。特别清算中特别注重司法权的行使，主要表现在：一是除清算以外的其他法律程序均被停止。特别清算一旦开始，对公司的破产、和解以及强制执行程序当然中止。由此可见，特别清算具有破产清算的一些特征。二是财产保全。在特别清算开始前或进行中，法院为保全公司财产的需要，基于当事人的申请或依职权，可以采取保全措施，如记名式股份转让的禁止，发起人、董事、监察人、经理或清算人责任解除的禁止。三是纠正不当行为。法院可以随时命令清算人提供清算事务及财产状况报告，进行其他清算监督上必要的调查，并可依利害关系人申请或依职权要求清算人纠正其不正当行为。四是法院有职权确认债权人会议的有关决议。
第五，债权人参与程度不同。普通清算过程中，因为债权人的利益是有保障的，债权人对清算过程并无兴趣，故债权人一般并不参与。特别清算是因普通清算遇到了显著障碍，或债务超过资产有不实之嫌时，在特殊情况下适用的清算程序。故特别清算程序中更加注重对债权人利益的保护，具体表现在特别清算程序中，清算人认为必要时可召集债权人会议，占列入清算债权总额1/10以上的债权人也可以请求召集债权人会议。如果债权人会议召集程序未立即进行，债权人可以请求法院准许自行召集。有关股东会召集的程序准用于债权人会议。债权人会议的表决方法准用破产法的规定。
债权人会议的职能主要体现在三个方面：一是对清算事务的表决权。清算人应向债权人会议提交公司业务及财产状况调查书、财产目录及资产负债表，并就清算实行方针及情况陈述其意见。债权人会议有权对清算人提交的上述资料进行审议，并就清算事项依债权数额的多少按照资本多数的方式予以行使。在公司财产的处分、起诉、达成和解或仲裁协议、放弃权利等重大事项上，清算人原则上应征得债权人会议的认可。二是对清算事务的监督权。债权人会议对清算人所进行的清算事务当然地实行监督职能。为了对清算人的清算事务更加有效监督，债权人有权选择监理人（《日本公司法》称为监察委员）对清算人实施监督，规定监理人的职责。清算事务的执行应征得监理人的同意。三是债权人会议作为清算机关之一，可以与公司达成协议，并经无优先受偿权或别除权的债权人行使表决权后，以一定比例的表决数通过协议。
第六，清算人的职权不同。特别清算中清算人的职权与普通清算相比受到较多限制。
第七，清算的机关不同。特别清算的机关除清算人外，还有债权人会议、监理人和检查人。普通清算的清算机关只有清算人。
我国《公司法》和《外商投资企业清算办法》虽然有法院或外商投资企业主管机关启动清算程序的规定，而且《外商投资企业清算办法》（已失效）明确表述为特别清算，但相比日本和我国台湾地区公司法中的特别清算制度而言，该制度仅涉及公司自行清算不能时公权力机关介入公司清算的有关程序规定，对公司负债超过资产有不实嫌疑情况下的特别清算问题，并没有相应的规定。且这种公权力介入的清算，仅仅是在自行清算无法启动时开始的清算，与国外立法中的特别清算启动中有关普通清算存在严重障碍的事由尚存在差异。【44】故严格地说，我国《公司法》和《外商投资企业清算办法》（已失效）中所规定的基于公权力干预的清算程序，充其量是普通清算程序中的一种特殊程序而已（即强制清算），并非特别清算的有关规定。
（二）法定清算与任意清算
依公司清算是否必须依照法律规定的程序进行为标准，公司解散清算可分为法定清算和任意清算。
法定清算是指依法律规定的程序所进行的清算。由于资合公司系建立在公司股东出资基础上，而非如人合公司系建立在股东之间的信赖关系上，股东对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任，公司对外承担责任的基础是公司的全部财产。故对于有限责任公司和股份有限责任公司等资合性公司只能进行法定清算。如果允许资合公司采取下文所述的任意清算方式进行清算：一方面，存在公司恶意清算损害公司债权人利益之嫌；另一方面，因公司尤其是股份有限责任公司在股东人数众多、彼此之间缺少信任的前提下，全体股东很难就清算问题达成一致意见，从而影响清算的顺利进行和损害公司股东的利益。故对资合公司而言，清算法定化对保护公司债权人利益和股东利益均有重大意义。
任意清算是指公司解散后依据公司章程规定或者股东会、股东会决议所确定的方式进行的清算。即公司清算不是按照法律规定的方式进行，而是按照公司股东的意志进行。如《日本商法》第117条对无限公司的任意清算规定，公司解散时，公司财产的处分方法，可以依章程或全体股东的同意确定。在此情形下，应自解散之日起两星期内造具财产目录和资产负债表。任意清算原则上只适用于无限公司和两合公司等具有人合属性的公司。但是，出于对债权人利益的保护，有的国家也规定，如果公司解散时股东仅剩一人，或者因法院的解散命令或解散判决解散时，鉴于任意清算很难期待能够公正地处分财产而不损害债权人的利益，故此情形下不允许进行任意清算，而必须进行法定清算。也就是说，任意清算仅限于公司章程规定的解散事由以及因股东会、股东会决议解散的情形。法律认许人合公司任意清算主要是由于人合公司的成立基础是股东间的信任，在公司股东对公司债务承担无限连带责任作为对公司债权人担保的前提下，按照公司章程或者股东会、股东会决议进行任意清算，原则上不会影响债权人权益的实现。同时，因该任意清算系股东意思自治的结果，一般也不会影响股东利益的实现。
虽然从上面的论述看，一般情况下法定清算适用于资合公司，任意清算适用于人合公司。但很多国家立法对于人合公司采取任意清算方式并未作出硬性规定，也就是说，人合公司既可以采取任意清算的方式进行清算，也可以采取法定清算的方式进行清算。如《日本商法》第二编和《日本有限责任公司法》规定，股份有限公司、有限责任公司只能进行法定清算，而无限公司和两合公司可以进行任意清算和法定清算。日本和德国的法律除了规定人合公司可以实行任意清算外，还规定当公司的解散是因法院的命令导致时，必须采用法定清算方式进行清算。对于任意清算，也有法律根本就不认可，如我国台湾地区“公司法”规定，即便是人合公司也必须采用法定清算形式，从而排除了公司任意清算的可能。台湾地区“公司法”规定，对于无限公司的清算，除了允许由公司章程或者经股东决议选任清算人外，其他事项均由法律进行规定。股东不得自行确定清算方法。只有公司在解散事由出现前，如果有清理账目的情形，而非公司解散后的法定清算，可以不适用有关公司法定清算的规定。【45】
即使在允许人合公司采取任意清算方式进行清算的国家，考虑到任意清算可能存在不公正地进行财产处分的可能，出于对债权人利益的保护，也规定了相关的保护程序。如《韩国商法》第247、238和249条规定，公司自出现解散事由之日起两周内，要制作财产目录和资产负债表，并在此期间内向债权人公告；若在一定期间内有异议，可以提出异议，对公司已知的债权人应当分别催告。如债权人在此期间内未提出异议，视为已承认任意清算。如有提出异议的债权人；公司应当对该债权人清偿或者提供相当的担保，或者债权人接受清偿为目的将相当的财产信托给信托公司。因公司违反上述程序处分财产而损害公司债权人利益时，公司债权人自知道违反之日起1年内，财产处分之日起5年内，可以请求法院取消该财产处分。但是，因财产处分而取得利益的人或者转得人在处分和转得时没有认识到会侵害公司债权人利益时，不得取消。对有扣押持份债权人的，公司采取任意清算必须经该扣押债权人同意。如果公司未经扣押债权人同意处分公司财产的，扣押债权人可以请求公司支付相当于持份的金额，而且可以公司债权人的名义行使取消请求权。
我国公司法因仅承认资合性质的有限责任公司和股份有限责任公司，而没有规定无限公司和两合公司的形式，因而公司清算不存在任意清算的规定。我国《合伙企业法》和《个人独资企业法》等有关出资者承担无限责任的企业形态的清算时，虽规定了具体的清算程序（即法定清算程序），但笔者认为，对于这类企业的清算可以借鉴国外立法，采取由企业或者出资者自由选择的方式进行清算。也就是说，其既可以按照有关法律的规定采取法定清算方式进行清算，也可以依照出资者的意志自由选择清算的方式，而不必一味局限于法定清算，这样在清算中给出资者以更多的自由空间，有利于清算的高效完成。鉴于目前我国公司法并未认可人合性质的公司，故本文对任意清算不作深入研究。文中所述公司解散清算除有特别说明外，均指法定清算。
（三）解散清算与破产清算
依据公司解散【46】时是否出现破产事由，即公司财产是否足以偿还其全部债务以及所采取的不同清算程序，可将公司清算分为解散清算（也有人称解散清算为非破产清算或者一般清算）和破产清算。破产清算是指公司严重亏损、不能清偿到期债务时，法院基于公司、公司债权人或者其他准债务人的申请启动的清算程序。解散清算是公司出现解散事由后，在公司财产尚足以清偿全部债务的前提下【47】，为对公司资产、债权债务进行清理，了结公司对内对外所有法律关系而启动的清算程序。破产清算与解散清算的法律后果均为消灭公司法人人格，但二者在法律属性上具有重大差异。如前文所言，因解散清算又分为普通清算和特别清算。故在比较解散清算和破产清算的差异时，应当区分普通清算、特别清算和破产清算。
普通清算、特别清算和破产清算的差异主要表现在：
第一，启动的事由不同。普通清算一般是在解散事由出现后公司自行组织进行的清算。特别清算是在公司进行普通清算出现严重障碍，或者公司负债超过资产有不实的嫌疑时，由普通清算转入的清算程序。破产清算启动的事由是公司财产不足以偿还全部债务。
第二，程序的严格程度不同。三个清算程序的严格程度是从普通清算到特别清算，再到破产清算，逐渐加强的。其中普通清算给关系人留有的自主决策空间最大，破产清算给关系人留有的自主决策空间最小。
第三，司法干预程度不同。普通清算中除公司通过章程规定、股东会决议无法确定清算人，以及法定清算人无法担任清算人时，法院可以基于关系人的请求选任清算人外，一般情况下法院对于普通清算不予干预。特别清算和破产清算中法院都进行了积极的干预，但比较而言，特别清算中的干预小于破产清算。
第四，债权人会议的干预。普通清算中因债权人的权利都能得到实现，故债权人一般无须干预，也不予干预。特别清算中因存在负债超过资产的嫌疑，债权人的利益又可能无法实现，故在此清算程序中债权人进行了干预。对很多事项均有权决定。但这种干预程度还是弱于破产清算中的干预。
第五，债务的清偿。普通清算中债务均能全额偿还。特别清算中因其启动的事由是负债可能超过资产，故公司债务的清偿存在三种可能：第一种结果是经清算发现公司财产足以偿还全部债务，此情形下公司的债务清偿同于普通清算，即债务全额得到清偿；第二种结果是清算后发现公司财产确实不足以清偿全部债务，基于特别清算的特殊程序设置，通过债权人会议的协定方式了结全部债务；第三种结果是公司财产不足以偿还全部债务，债权人会议又无法达成有效的协定，或者协定无法有效执行，最终转为破产清算程序了结。破产清算中债务的了结是基于法定顺序公平受偿的。
通过上面对普通清算、特别清算和破产清算的比较，可以看出，特别清算是介于普通清算和破产清算之间的一种特殊的清算程序，在司法干预、债权人干预及程序的严格程度上等方面均处于普通清算和破产清算之间，也就是说，三种清算程序是渐进的过程。特别清算虽然属于解散清算的范畴，但其很多地方已经类似于破产清算，只是程度上有所差别而已。一般情况下，如果公司经营状况良好，因经营目的达到或者经营期限届满而解散时，当然可以按照公司法关于普通清算的规定处理其未了的事务。如果公司因为经营不善、决策失误、重大亏损而解散时，就应当按照破产法的规定，启动破产清算程序。这是公司解散清算和破产清算比较典型的情形。但是，如果公司清算时是否已经发生了破产事由尚不能确定，这时如果直接执行破产程序，由于破产程序严格而且繁杂，既费时又费钱，成本很高，对公司和债权人而言都是一种损失，这就需要一种特殊的清算程序。基于这种需要，特别清算程序作为解散清算的一种特殊程序应运而生。而且特别清算很多情况下是对实质上已经处于破产境地的公司开始的清算程序（即使在负债超过资产有不实的嫌疑时，最终结果往往是大多确实负债超过了资产），其通过协定的方式公平了结债务，目的同样是为了保护公司和债权人的正当权益，在这点上，特别清算非常类似于破产清算的公平受偿。本文仅就公司狭义上的公司解散清算进行研究，对破产清算不作过多论述。
三、解散清算的事由
公司解散清算的事由，又称为公司解散清算的原因，是指公司解散的法律事实发生。公司解散作为法人终止程序的一环，是公司解散清算的前提。【48】前已述及，公司因合并或者分立解散的，因其权利、义务由新设或者存续或者分立后的各个公司整体性承继，故法人终止不以清算为前提。公司宣告破产也属广义上的解散事由范畴，法人资格的终止也需以依法清算为前提，但鉴于破产清算属于破产法调整的范畴，且与其他解散事由出现后所进行的解散清算程序上不同，故公司破产清算不属公司法上公司解散清算法律制度的调整范围。故本文对公司因合并、分立或者宣告破产这两类解散事由不作涉及。公司成立的原因系基于出资者从事商业活动谋求利益需要所致。而公司解散的事由则较为复杂，除了有出资者放弃上述目标原因外，还有出资者以外的其他外在事由。本文结合各国立法对导致公司解散清算的事由进行比较研究。
（一）公司自行解散事由
公司自行解散（voluntary dissolution），又称为任意解散，是指依据公司或其出资者的意志决定解散公司。公司自行解散可以从以下几个方面再行分类：
1．从公司自行解散发生的事由进行区分
基于不同的解散事由可分为基于公司章程规定的解散事由出现解散和基于公司的意思机关即股东会或股东大会决议或全体股东同意解散两类。
第一，基于公司章程所规定的解散事由出现而解散，是指因设立公司可以是一项附解除条件或附期限的法律行为，故法律赋予公司在制定公司章程时对解散事由自由规定的权利，只要章程规定的解散事由不违反法律强制性规定均为有效，一旦章程规定的解散事由出现，即所附条件成就或者期限届满，法律行为即失去效力，公司亦随之解散。最常见的公司章程规定的解散事由是明确规定公司的存续期限届满公司解散。也就是说，如果一个公司的成立本来就是为了在一定期限内实现特定的目的，就会在公司的章程中规定公司的存续期限。这种期限的规定，有时是以明确的日期，如某年某月某日公司解散；有时是以相对明确的方式进行规定，如某一股东死亡或者某一股东年满70周岁时解散。【49】上述两种情况下均可认为公司章程已经对公司的存续期限作出了明确的规定。对于公司章程明确规定公司存续期限届满公司解散的，除公司延长存续期限的，公司到期均应自行解散。对于公司的存续期限多数国家公司立法没有强制性限制，少数国家则限制了公司存续的最长期限，并规定公司章程应该载明公司的存续期，如法国、比利时等国家。但是，公司章程所规定的公司存续期限届满一般都允许延长，但延长不得超过法定最长期限。延长公司存续期限，必须经过股东会特别决议，同时修改公司章程，并且允许不同意延长公司存续期限的股东退股。如果公司章程规定了存续期限，期限届满没有依法续展，则公司应当解散。除了规定公司的存续期限届满为公司的解散事由外，公司章程中还可以规定其他解散事由，如规定公司成立的目的完成或者无法完成、公司亏损达到一定数额、经营条件发生重大变化、发生不可抗力等，公司可以解散。如某矿产开采公司，可在公司章程中规定如该矿产开采完毕或者探明无矿产可供开采时公司将自行解散。各国或地区公司立法中几乎均将公司章程规定的公司存续期限届满及发生其他章程中规定的事由作为公司解散的事由作了规定。如我国台湾地区“公司法”第41条第1款第（10）项、第101条第1款第（8）项、第115条、第315条第1款第（1）项规定，公司章程定有公司存续期限的，则于期限届满，公司解散；或者附以解除条件的，则于解除条件成就时，公司解散。【50】
第二，基于公司的意思机关（包括股东会或股东大会）决议解散，是指因公司的成立系因成员的共同意思表示而设立，故基于公司成员的共同意思表示，即通过公司股东会或者股东大会决议的方式亦可解散公司，而不论公司章程规定的营业期限是否届满，或者章程规定的其他解散事由是否出现。如果公司决定解散在章程规定的解散日期之前的，则解散公司必须首先修改公司章程，还必须符合其他前提条件：对股东决议进行公证并交商务注册处登记。【51】当然，这个程序进行与否并不影响解散决议的效力，登记仅发生公告的作用。股东会或者股东大会的解散决议一旦作出，立即发生法律效力。
公司自行解散与公司设立自由原则相对应，体现了公司法的立法思想，即私法自治原则。基于此，对于公司股东会据以解散公司的具体事由，各国立法一般不作界定，以体现私法自治的原则。我国公司法也采该原则。公司解散的事由很多，如股东之间分歧较大而散伙、因股东身体状况不佳而解散、因公司亏损或市场的变化而解散，等等。甚至有的国家将公司住址迁往国外，也作为公司解散的事由。如德国法学界的主流观点认为，如果公司决定将公司住址迁往国外属于解散公司的决议，因而也必须对公司的资产进行清算。主要理由是公司迁往国外后该企业将不再适用德国公司法，也不再接受德国法院的管辖。同时，各国立法普遍认为，决定公司解散系法律赋予公司股东会和股东大会的职权，股东会和股东大会有权根据自己的意志决定公司的存亡。故对于公司决议解散的，法律并未规定公司必须为其决议终止说明具体理由。司法判例也拒绝对解散决议进行实质性审查。即使公司客观上依然具有生存能力，司法判例并不认为大股东必须对小股东承担忠实义务，从而继续维持公司从事经营活动。但是，如果大股东滥用其表决权损害小股东的利益，小股东可以根据公司法的一般法律原则要求撤销股东会或者股东大会的决议。《德国股份公司法》第243条第2款规定，如果大股东有计划地试图解散公司，并希望借此机会将小股东排挤出公司，并且在清算中以比较优惠的价格购得企业，或者股东非法谋取特别利益的，则违反了其承担的忠实义务。根据上述规定，如果小股东仅以股东会或者股东大会的决议导致公司的解体，以及大股东在决议解散公司时已经表示其有意在公司清算时收购企业大部分资产等为由提出撤销股东会或者股东大会的决议的，并不能当然撤销解散决议，其还必须证明大股东有其他不正当的行为，尤其是股东有计划地、不诚信地谋求企业的解散行为。例如，大股东在股东会或者股东大会作出解散决议之前就已经设立了一家收购公司，该收购公司随即接管了解散公司的业务，或者与解散公司达成了收购资产的协议，借此排挤小股东，同时自己依然可以经营企业等。【52】
由于公司的解散直接关系到各个成员的切身利益，故相对于一般的公司事项而言，法律规定了更为严格的决议方式。解散公司必须采取股东会特别决议的方式，在表决通过的人数上作了较为苛刻的条件限制。一般事项的决议通常只要参加表决公司成员过半数同意即可通过，但解散公司的决议往往规定要由出席会议的成员的2/3或者3/4多数同意才可通过，有的甚至规定必须经全体股东同意尚可解散公司，除非公司章程明确作出了特别的规定。同时，股东会决议解散的程序因公司形式的不同而有不同规定。如我国《公司法》规定，在有限责任公司，解散决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限责任公司的解散决议应由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过；在国有独资公司中，解散必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。《德国股份公司法》则规定，股东会通过解散决议需要在作出决议时代表基本资本的至少3/4的多数通过，同时章程还可以规定更大的资本多数和提出其他要求。我国台湾地区“公司法”在规定股份有限公司应经股东会代表已发行股份总数2/3以上股东出席，以出席股东表决权过半数同意；公开发行股票的公司，出席股东的股份总数2/3以上之同意的同时，也允许公司章程对出席股东股份总数及表决权数有较高的规定。且对于有限公司、无限公司及两合公司设有执行业务股东，均须经股东全体的同意。【53】
2．从作出解散的主体上进行区分
如美国《示范公司法修正本》将公司自愿解散分为由公司创办人自愿解散、股东自愿解散及董事会提出解散三种。
第一，创办人自愿解散公司是指当公司尚未发行股票或还未开始营业时，其创办人可以随时解散公司。其解散程序是：由创办人向州务长官提交载有公司名称、公司成立日期、公司尚未公开发行任何股票、公司尚未开始营业和公司债务已全部清偿的事实，若已经发行股票，则在公司结业时剩下的纯资产都已分配给股东以及大部分创办人同意解散公司等内容的解散申请书。州务卿批准后，一经颁布该公司的解散证书，公司即消灭。
第二，股东会决议解散公司是指股东会解散公司的决议，除公司章程另有要求外，以有投票权股东的多数票通过。决议通过后，公司应向州务长官提交记载有公司名称、批准解散日期、有权投票的票数及同意或反对解散的总票数，并说明投赞成票的票数足以批准解散。在解散条款生效日，公司解散。
第三，董事会解散公司是指通常董事会只有建议公司解散的权力，而没有决定权，但公司开办之初的董事在开业之前有权解散公司，其权利及行使权利的程序与创办人相同。【54】
对于自行解散，各国公司法一般都予以承认并进行了相应的规定。且因公司自行解散的意思自治范围较大，法院或者行政机关对公司自行解散的清算事务一般不予干预，故通常情况下，自行解散事由出现后一般启动的系普通清算程序。
（二）公司强制解散事由
广义的强制解散（compulsory dissolution）是指因公司违反法律或者行政法规，非基于公司或其出资者的意志而被国家有关权力机关强行解散。这种解散主要是出于公共利益的考虑而作出的解散决定。由于各国司法体制的不同，对于公司设立的目的和行为违反法律强制性规定或违背善良风俗时，各国强制其解散的方式不同。有的国家是通过法院裁决强制其解散，如日本和韩国是通过法院的命令解散制度强制其解散；有的国家是通过有关行政主管机关依法撤销或者关闭公司的方式强制其解散，如我国，公司的强制解散基本上是通过行政主管机关的行政行为进行的；也有的是两种方式并存，如我国台湾地区，分别在其“公司法”第9条和第10条，对公司违反法律强制性规定或者违背善良风俗的，分别由法院裁判公司解散和由主管机关命令解散。
狭义的强制解散不包括依据法院裁决的解散，仅指依据国家有关行政主管机关的命令而被迫解散的强制解散，故又称为行政解散。对于依据法院裁决的解散，即通常所说的司法解散，虽所体现的解散意志亦来源于国家的强制力，但因其特殊性，故本文特将其作为单独的一种解散事由在下文予以介绍，在此所称强制解散系狭义的行政解散的概念。
由于各国司法体制的不同，对强制解散的事由作了不同的规定。如美国《示范公司法修正本》对于这类强制解散事由规定，州务卿确认公司存在依法应交的特许税及罚款在到期后60日内不予支付；到期后60日内公司未向州务长官送交年度报告书；在60日内公司未在本州设注册代理人或注册办事处；在注册代理人更改或辞职，注册办事处更改或停止办事后60日内未通知州务卿；组织章程规定的存续期限到期等解散事由有一项或多项存在的，即应将其确认通知书送达该公司。如果该公司不将足以使其解散的事由更正，或其不能令州务卿满意地证明，州务卿所确认的事由并不存在，则州务长官便可签发一份重述解散事由以及生效日期的解散证书，以此行政命令方式解散该公司。州务卿应将该证书原件归档，并将其副本送交公司，解散便完成。【55】被行政命令解散的公司，可继续公司的存在，但不能经营业务。该法第14条第22款和第23款同时规定了行政命令解散公司的恢复和对拒绝恢复的诉请制度。被行政命令解散的公司，在解散生效日后两年内，可向州务卿申请恢复其公司的存在。申请书必须重述公司名称以及行政命令解散的生效日期、说明解散事由或已不存在或已被消除、说明公司名称满足该法要求，以及有税务局的证明书证明公司拖欠的所有税款均已偿付完毕。如果州务卿确认申请书中已经具备上述信息内容，且内容均为正确，则州务卿应撤销解散证书并准备一份恢复公司存在的证书，在该证书中重述其确认与恢复公司存在的有效日期，该证书的原件应当归档，其副本应当送达该公司。恢复公司存在的生效，应当与行政命令解散的生效相连接，且以行政命令解散的生效日为公司恢复存在的生效日，公司重新经营其业务如同行政命令解散从未发生过一样。如果州务卿拒绝被行政命令解散的公司关于恢复其公司存在的申请，则应将说明拒绝理由的书面通知送达该公司。公司在拒绝通知送达后30日内，对该拒绝公司恢复存在的通知，可向法院提起诉讼。起诉状中应当向法院申请撤销解散，并附具州务卿的解散证书、公司向州务卿要求恢复公司存在的申请书以及州务卿的拒绝通知。法院可即速命令州务卿恢复解散公司的存在，或可采取法院认为适当的其他行动。对法院的最终判决可上诉，如同其他民事诉讼程序一样。【56】我国台湾地区“公司法”第10条规定，公司设立登记后满6个月尚未开始营业的，或者开始营业后自行停止营业6个月以上的，中央主管机关可以依职权，或者依地方主管机关报请或者利害关系人申请，命令解散公司。
由于历史和现实的原因，国家行政权力在我国社会生活的各个领域都发挥着广泛的作用，国家行政机关的行政命令在公司法领域有着很大的影响力。我国公司法中所规定的公司强制解散基本上属于行政机关的强制解散。我国有关行政机关强制公司解散主要包括两种方式：一是由工商行政管理部门通过收缴企业法人营业执照强制公司解散，如我国《公司登记管理条例》、《消费者权益保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》分别规定，企业法人领取企业法人营业执照后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的；擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的；不按照规定办理注销登记或者不按照规定报送年检报告书，办理年检的；伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖或者擅自复印企业法人营业执照、企业法人营业执照副本的；抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的；从事非法经营活动的；侵犯消费者权益情节严重的；严重污染环境的等可处以吊销企业法人营业执照的行政处罚。二是由主管机关作出撤销或者关闭决定。如《外资企业法》【57】规定，外资企业违反中国法律、法规，危害社会公共利益被主管机关依法撤销的，应予终止。又如为整顿金融秩序，处置我国银行的不良资产问题，我国政府对金融机构退出市场先后采取了关闭、撤销等一系列措施，国务院为此专门制定了《金融机构撤销条例》。该条例规定对于有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，金融机构应当依法撤销。撤销金融机构是中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取的终止其经营活动并予以解散的行政强制措施。另外，对于国有独资公司，有时虽然没有违法行为，但其主管部门亦可依据某种需要决定撤销或者关闭该公司。如公司产品长期无销路、技术水平落后、经营不善，整顿亦无好转，原材料、能源不符合标准等情况，均可作出撤销决定，解散该公司。国家经贸委起草的企业关闭条例也是为强制国有企业解散，规范企业退出市场行为作出的规定。
（三）公司司法解散事由
司法解散（judicial dissolution）又称为法院勒令解散，是指公司的目的和行为违反法律、公共秩序和善良风俗的，可依法律的规定命令其解散；或者公司经营管理出现显著困难、重大损害或董事、股东之间出现僵局时，依据股东的申请，裁判解散公司。在国外公司立法中，一般来说，公司的行政强制解散只占较小的比重，国家对公司事务的干涉主要通过司法程序即司法解散来进行。
1．司法解散可从以下几个方面再行分类
（1）从保护的法意不同可以将法院裁决解散公司的程序区分为公法意义上的解散程序和私法意义上的解散程序。公法意义上的解散程序是基于社会公共利益的考虑，当公司的目的和行为违反法律、公共秩序和善良风俗，由有关机关提出请求，法院依法命令或者宣告解散公司。如《瑞士民法典》规定，社团的宗旨违法或违背善良风俗时，法官须依照主管官厅或利害关系人的起诉，宣告其解散。私法意义上的解散程序是基于个人权利保护的考虑，当公司经营管理出现显著困难、重大损害或董事、股东之间出现僵局无法继续经营时，受损者向法院提出救济请求，法院裁判解散公司。
（2）从法院对司法解散之诉作出的不同裁决方式区分为经法院命令解散和判决解散。《韩国商法》在公司通则部分，就解散命令制度和解散判决制度作为对所有公司共同适用的解散事由作了规定。
司法命令解散主要是以公益性为理由，即公司的存在或其行为危害公益的时候，法院可以通过命令解散的方式不允许公司继续存续。主要包括公司设立的目的为非法、公司无正当理由设立后1年之内未开业或者1年以上歇业，以及董事或者执行公司业务的社员违反法律或者章程，作出不能允许公司存续的行为等事由。司法命令解散具有不仅根据利害关系人的请求，而且根据检察官的请求或依法院的职权也可以进行的特点。这是为事后纠正公司设立的准则主义引起的滥设公司的弊端而建立的制度。解散命令请求案件属非讼案件，故裁判程序依非讼案件程序法，由总公司所在地所属的地方法院合议部管辖，裁判以附理由的决定作出。法院在作出裁定以前，应听取利害关系人的陈述，听取检察官的意见。但是在抗告审程序上并非必须经过辩论，不给抗告人以辩论的机会也是无妨的。公司、利害关系人、检察官对于解散决定可以立即抗告，该抗告具有停止执行的效力。解散命令是为了公益而进行的，所以即便根据其他法令，公司的解散须经行政部门的具备认可，法院也可以不顾此规定命令解散。有解散的命令请求时，法院在命令解散之前也可以根据利害关系人或者检察官的请求或者依职权选任管理人，以及进行其他公司财产的保全所必要的处分。根据解散命令判决的确定，公司解散。
司法判决解散是为了保护社员利益而制定的制度。公司终究是为社员利益而存在的，如因公司存续的团体性约束反而害及股东利益时，应通过剥夺公司人格来防止股东的损失。对于人合公司，如股东之间极度不和，在业务执行或代表公司上互相无法信任，且以退股、除名、转让所持份额等消极方法或经全体股东同意很难解散公司时，不得已继续维持没有必要的人的结合的情形，即可解散。对于资合公司，提起解散判决公司之诉的事由主要是指：公司业务继续处于显著的停顿状态而产生无法恢复的损害时或者有产生损害的可能性时；或因公司财产的管理或者处分显著失策，危及公司存立时，如有不得已的事由，持有发行股份总数的10％以上股份的股东或者资本的10％以上份额的股东（有限公司情形），可请求法院解散公司。资合公司比人合公司中请求解散判决的事由狭小得多，都是因公司经营者的原因经营停滞严重的时候。即使是这种时候，如没有不得已的事由，也不能请求解散公司。因解散判决是保护股东利益的制度，因此，请求权人限于公司股东。解散判决，是以公司的存续不能为股东团体结合的目的作出贡献为其事由的，即使对上述解散事由有责任的社员也可以请求解散判决。解散判决请求案件作为诉讼案件，其诉相当于形成之诉，裁判依判决。该诉专属于关系总公司所在地的地方法院。只要确定解散判决，公司即告解散，进入清算程序。原告败诉时，如有恶意或者重大过失，对公司承担连带损害赔偿责任。【58】
《日本商法》命令解散的事由与《韩国公司法》的规定相似，包括公司为了达到不法目的而设立，或公司无正当理由在成立后1年内未开业或停业1年以上，或者公司执行业务的股东或董事不顾法务大臣的书面警告继续、反复实施超越或滥用法令或章程规定的权限的行为，以及违反刑罚法令的行为几种情形。当公司出现上述情形之一时，法院为了维护公益，认为不应当允许其存在时，可以根据法务大臣、股东、债权人及其他利害关系人的请求，命令该公司解散。但为了防止权利人滥用请求权，法律允许公司以请求出自恶意为由，请求法院命令请求权人提供相当的担保。对于公司在业务执行中遭遇显著困难，已经产生公司难以挽回的损失或有产生损失的可能时，或者对公司财产的管理或处分显著失当，危及公司存立时，集有公司已发行股份总数1/10以上的股东，可以请求法院判决解散公司。同时，为防止股东滥用这一请求权，规定原告败诉时，若有恶意或重大过失，应对公司负连带损害赔偿责任。
（3）从提起司法解散之诉的主体进行区分。如《美国公司法》根据提起司法解散之诉的主体将司法解散区分为州检察长提起、股东提起、董事提起、债权人提起和公司提起五种情形。
第一，州检察长提起。如果发现公司有不法的行为，包括公司是通过欺骗或是隐瞒重大事实注册成立的，以及公司经营的业务超过了法律允许的范围，触犯了法律，在经营中有欺骗和不法行为，滥用公司的权力，违反州政府的公共政策等，各州的检察长（Attorney General）可以公诉人的身份起诉，要求法庭勒令公司解散并将公司的执照吊销。如《美国商业公司法》第14条第30款规定，在检察长提起的诉讼程序中，如果能证实公司通过欺诈手段获准其章程，或者公司已经持续逾越或滥用法律所赋予的权利的，法院可解散公司。
第二，股东提起。如果多数股东通过决议，认为公司的资产不足以偿还债务，或者认为解散公司对股东有好处，多数股东可以向法庭呈递一份请愿书，要求法庭勒令公司解散。或者董事会成员之间或股东之间出现僵局：如果董事会成员是双数而出现僵局，或是意见不同的股东各持有50％的股票，双方相持不下，提议解散公司的一方可以向法庭呈递请愿书，要求法庭勒令公司解散，由法庭定夺。在这种情况下，法庭也许会建议双方通过仲裁解决，或是让反对解散公司的一方买下建议解散公司一方的股票。【59】甚至在某些情况下，不到半数的股东也可以提出解散公司的诉讼。如，如果公司股东之间势不两立，无法选举产生董事或是公司内部斗争过于激烈，则持有投票权的股票的半数股东可以向法院提出解散公司；或如果股东有严重分歧，两次召开股东年会的日期之间未能产生董事，则任何股东可以要求法院解散公司。【60】《美国商业公司法》规定，如果董事们在公司事务管理中已经陷入僵局，而股东不能打破该僵局，且由于该僵局的出现，该公司很可能遭受或者正在遭受无法弥补的损害，或公司商业与事务已经无法再为普遍股东的利益而进行；或者董事们或控制公司者已经或正在或将会以非法的、压制的或欺诈的方式而行事；或者公司股东在行使投票权方面已经陷入僵局，且在至少两次连续召开股东年会的期限内，未能为任期届满的董事选举出继任者；或者公司的资产正在被滥用或浪费。只要存在上述一种或者一种以上情形的，股东可以向法院提出解散公司之诉。
第三，董事提起。美国判例认为，即使公司并没有从事非法行为，如果多数董事通过决议，认为公司的资产不足以偿还债务，或者认为解散公司对股东有好处，董事会也可以向法庭呈递一份请愿书（petition），要求法庭解散公司。
第四，债权人提起。如果债权人权利主张已被转化为判决书，且该判决的执行又未能如愿，同时该公司已无偿付能力；或者公司已经以书面形式承认债权人的债权已到偿付期，并且公司缺乏支付能力未能支付的，公司债权人可以请求法院解散公司。
第五，公司自己提起。《美国商业公司法》还规定，除由检察长、股东和公司债权人提起解散公司之诉外，公司还可以自己提起一项诉讼，以使其自愿解散于法院监督下继续进行。
2．司法解散的事由
（1）基于公权力干预的事项发生，具体包括：
第一，公司设立目的非法。公司设立的目的非法，既包括公司章程所记载的目的本身非法，也包括公司设立背后的企图非法。如虽然公司设立时在章程上记载以生产食品为目的，但实际上却生产毒品，这种情形即为设立背后的其他非法，因此应解散。章程记载的目的本身非法时，虽然相当于设立无效的事由，但是在没有被提起设立无效的诉讼时，可以通过提起解散之诉命令其解散。如《瑞士民法典》规定，社团的宗旨违法或违背善良风俗时，法官须依照主管官厅或利害关系人的起诉，宣告其解散。
第二，公司设立手段违法。公司的设立或其他登记事项有伪造、变造文书的，应当解散。
第三，公司应收的股款。如我国台湾地区“公司法”规定，公司应收的股款，股东并未实际缴纳，而以申请文件表明收足，或股东虽已缴纳，而于登记后将股款发还股东，或任由股东收回的。经法院裁判确定后，由检查处通知主管机关撤销或废止登记而解散。《德国有限责任公司法》第19条第4款还规定，如果公司设立后所有的股份逐步集中在一个股东手中，而且在公司设立后的3年内，股东依然没有付清所有现金出资，也没有为拖欠的股金设定担保，或者没有再次出让一部分股份的，注册法院也可以作出解散公司的决定。
第四，公司章程存在重大缺陷的解散。如《德国股份公司法》第262条第1款第（5）项、《德国有限责任公司法》第60条第1款第（6）项规定，如果股份有限公司或者有限责任公司的章程中含有重大缺陷，这些缺陷符合有关自愿管辖权事项的法律列举的重大缺陷，而且在法院规定的期限里，公司又没有对此进行修正，注册法院可以作出解散公司的决定。这一规定是注册法院的一项重要手段，借此可以迫使股份有限公司制定一个正确的章程。
第五，公司无正当理由设立后1年内未开业或者停业1年以上的解散。在韩国商法中是指休眠公司。对取得公司人格后长期不进行营业的公司，没有使其继续维持其公司人格的意义，而且如果长期放置，公司人格有可能为本来目的以外的不健全的目的而滥用，所以剥夺其公司人格。但只在没有正当事由而不进行营业时，才能解散该公司。因此，判断有无正当事由是一个很重要的问题。像营业资金不足、营业业绩不佳等，受公司内部条件所限未能进行营业时，不能认为是有正当事由。但进行开业准备花费1年以上的时间，根据其营业的性质，不可避免地需要进行长期准备时，应当视为有正当事由（如以油田开发为目的的公司进行钻井作业需要1年以上时）。即使不因其营业的性质或者外部的障碍而不进行营业的，只要客观地表现出“欲营业的意志和能力”时，亦应视为有正当的事由。我国《公司登记管理条例》中对于这种歇业或者自动歇业的情形，是作为强制解散事由进行规定的，即在程序上是通过工商行政管理机关吊销公司法人营业执照的方式进行的。
第六，公司或者公司的董事、执行公司业务的股东违反国家利益和社会公共利益，或者违反法令、章程，作出不能允许公司存续的行为的解散。如《德国股份公司法》第396条和《德国有限责任公司法》第60条第1款第（3）项、第62条分别规定，一个股份公司、股份两合公司或有限责任公司因其行政管理人员的违法行为而危及公共利益，并且其监事会和股东会又没有罢免这些人的职务的，公司所在地的州最高行政机构可以申请法院通过判决解散该公司。如果公司股东会作出了非法的决议或者股东默认了经理的非法行为，并且因此而危及公共利益，行政法院可以基于管理部门提起的解散公司之诉作出解散公司的判决。《德国协会法》第3条和第17条规定，如果一家有限责任公司违反了宪法保护的秩序或者违反国民的公共意识，或者公司的目的或行为违反了维护国家利益的刑法条款，州政府或者联邦内政部可以颁发禁令，禁令中通常情况下包含了解散公司的命令。董事或者执行股东以公司机关资格作出违反法令或章程的行为，以及滥用其地位作出违反法令或者章程的行为，如理事贪污公司资产或与公司业务相关欺诈第三人等行为，如果导致公司不能进行存续的，则应当判决解散。但是，如果将有关的董事或业务执行社员更换而能够纠正时，则不能视为相当于“不能允许公司存续”的情形。如果从董事和股东的构成上看，是属于从组织法上不能牵制违反行为的状态的话，就可以命令解散。法院可以根据利害关系人或者检察官的请求或者依职权命令解散。利害关系人可以是股东、董事、监事、公司的债权人以及因董事等的违反行为而受损害的人等，但必须是对公司的存立具有直接的法律上的利害关系者。
第七，公司由于资产不足拒绝破产而开始的清算。【61】
第八，由注册法院下令注销没有资产的公司。《德国有限责任公司法》第66条第4款规定，在公司不再拥有任何资产的情况下，根据有关自愿管辖权事项的法律规定的程序，必须由政府机构或者由商务机构的官方代表提起解散公司的申请，以此启动对毫无资产的公司的注销程序。这里所说的机构，如工业和商业行会、税务部门等。如果已经对公司资产开始了破产程序，且没有任何证据能够证明该公司依然拥有任何资产的，可由上述机构向法院申请注销该公司。这一条款的法律意义在于，消除已经没有资产的公司，不仅可以减轻商务注册处的负担，而且可以防止这些形式上依然存在的空壳公司损害第三人的利益。根据司法判例，解散这类公司的关键在于公司已经没有任何资产，因而不具备生存能力。在这种情况下，通常无须进行清算。由于注销直接决定公司的存续，故在法院作出资产注销决定前，必须认真审查公司是否真的没有任何资产了，否则注销尚有资产的公司对公司的债权人、股东等是不公平的。当然，如果在注销后发现公司依然拥有可以分配的资产，法律强调还必须进行清算。
（2）基于私权利的主张。基于私权利主张解散公司主要是以因公司经营者的原因导致经营停滞严重，以至于公司的存续不能再为股东们团体结合的目的作出贡献为其提出事由的。这里更多地强调必须存在“不得已的事由”，也就是说，其他途径已经无法消除公司的停滞状况，提出解散公司之诉作为“不得不”作出的最后的选择。具体包括：
第一，公司在业务执行中遭遇显著困难，使公司业务继续处于显著的停顿状态，已经产生公司难以挽回的损失或有产生损失的可能性的。这种事由主要因董事之间的深刻矛盾导致在公司事务管理中陷入僵局，公司股东无法打破该僵局，且由于该僵局的出现，公司业务停滞，使公司很可能或者正在遭受无法弥补的损失，公司的商业与事务已经无法再为广大股东的普遍利益而进行。如我国台湾地区“公司法”规定，公司于设立登记后，开始营业，在经营中有业务不能开展的原因，如再继续经营，必然导致不能弥补的亏损的，可以解散公司。
第二，对公司财产的管理或处分显著失当，危及公司存立的。公司董事或者实际控制公司的人已经或者正在或将会以非法的、压制的、欺诈的方式行事，使公司财产的管理或者处分显著失策，危及公司存立时。如董事不当挪用、处分公司财产时，而其他股东又不能阻止公司资产的滥用或者浪费行为的，这种情况下，可以提起解散公司之诉。
第三，不得已的事由发生。这种事由仅适用于人合公司，包括无限公司和两合公司的股东，如有“不得已的事由”时，可以请求法院解散公司。在判断“不得已的事由”时，主要是考虑人合公司的特点，如股东之间极度不和，在业务执行或代表公司上互相无法信任，且以退股、除名、转让所持份额等消极方法或经全体股东同意很难解散公司时，不得已继续维持没有必要的人的结合的情形，即属于上述“不得已的事由”。如我国台湾地区“公司法”规定，在公司因股东意见不合无法继续经营，而其余股东又不同意解散时，股东可以申请法院裁定解散公司。
3．司法解散的要件
司法解散的要件包括股东提起解散之诉的要件和法院裁判解散公司的要件。股东可以向法院提起解散公司的诉讼，这是法律赋予小股东的法定权利。但是，该项权利的行使是受到限制的，也就是说，不是股东在任何情况下都可以提起解散公司之诉，也不是只要股东提起了解散公司之诉，法院就当然判决公司解散，而必须要符合一定的前提和条件。
（1）股东提起解散公司之诉的要件。股东提起解散公司之诉的要件包括实质条件和形式条件。
实质条件是指公司关系中必须存在解散公司的重要事由，其核心是由于某些情况的发生，公司已经不可能实现其经营目标。具体事由包括：由于法律规定或者某些客观情况的出现，致使公司无法继续经营；公司股东之间出现了根深蒂固、无法消除的矛盾，且该矛盾的存在直接危及公司的存续。
股东提起解散之诉的形式要件主要包括：提起解散之诉的股东必须持有公司一定比例的股份，如《德国有限责任公司法》规定，提起解散之诉的股东必须持有公司1/10以上的股份；股东在提起解散公司之诉之前已经通过合法的途径向公司寻求解决矛盾但未能解决的；股东提起解散之诉需要向法院缴纳一定的保证金等。上述要件的规定，是为了在保护公司股东利益和公司利益之间作出平衡，也就是说，即要通过赋予个别股东提起解散公司之诉实现其合法权益，又要防止个别股东借解散公司之诉恶意损害公司以及其他股东的利益。所以，各国法律在赋予股东提起解散公司之诉的同时，均不同程度地规定了提起这类诉讼所必须满足的要件。
上面谈到的是股东向法院提起解散公司之诉所必须具备的条件，但是，并不是只要股东符合提起解散公司之诉的条件，法院就当然判决解散公司。法院受理这类案件后，还要就有关问题进行审查，只有在满足一定条件时才能裁判解散公司。也就是说，必须在该诉符合裁判解散公司的要件时，才能最终判决解散公司。
（2）裁判解散公司的要件。主要包括：
第一，审查股东提起的解散公司之诉是否符合实质要件，即是否由于法律规定或者某些客观情况的出现，致使公司无法继续经营；或者公司股东之间出现了根深蒂固、无法消除的矛盾，且该矛盾的存在直接危及公司的存续。
第二，即使在上述情形存在的情况下，还必须审查是否可以通过股权转让，尤其是强制其他股东收购提起解散公司之诉的股东股权的方式，或者通过开除一个或者几个股东来挽救公司，这样既可以解决股东间的矛盾，亦可以使公司继续存续。这里，开除个别股东，必须是正当的。如在只有两个股东的公司中，如果只有一个股东对股东之间的冲突负有责任，则可将该股东开除出该公司。但是，如果两个股东对他们之间的矛盾均负有责任的，则不可能通过开除的方式使公司继续，也就是说，只能判决解散公司。至于法院强制其他股东收购提起解散公司之诉股东的股权，在很多国家的立法中均有相应的规定。在具体程序操作中，也可以通过法院的调解工作，使其他股东自愿受让提起解散公司之诉股东的股权，从而保全公司不受解散之命运。
四、解散清算中的公司
（一）解散清算中公司的法律属性
解散清算中公司是指公司出现解散事由后至依法清算完毕前这一特定阶段的公司。【62】对解散清算中公司的法律属性问题，实践中和理论界一直颇多争论，概括起来主要有以下五种观点：
1．人格消灭理论
人格消灭理论认为，公司解散后，其人格即告消灭，公司财产归股东所有。【63】此时公司的财产应转变为股东的共有财产，公司的清算事务应以股东的名义为之。该理论主要为日本和德国法学者所主张，但因该理论实际上不能达到清算的目的，故近来各国学者及立法者对该理论已经不再采纳。
2．清算公司理论
清算公司理论也称为继承理论，该理论认为，公司解散后，公司法人资格即告消灭，但公司的财产不能成为无主财产，债权债务也需要清理，因此，需要为清算目的重新设立一个清算公司。【64】这种公司的能力是特殊的，不再享有原公司的能力，原公司本身的能力因解散而消灭，而清算中公司享有的是对原公司的债权债务进行清算的权利能力和行为能力。这一理论的主要代表是德国学者基尔克。清算公司理论不能说明既然因解散而消灭其主体资格，为何在清算结束后才进行注销登记，同时不能说明专为清算而设立的清算中公司的名称、住所、组织机构、财产等条件是否具备。【65】
3．拟制存续理论
拟制存续理论又称为假存续理论，该理论认为，公司因解散而丧失权利能力，公司不得从事其经营范围所决定的活动，但是，由于法律的拟制使公司在清算目的范围内享有权利能力，从公司解散至清算完结，在此阶段视为公司仍然存续，为解散清算中公司。该理论明确了公司解散其法人人格依然存续的特性，应该说相对于前两个理论而言，有了质的飞跃。但该理论更多强调的是解散清算中公司的拟制存续性，忽略了解散前后公司的同一性问题。
4．同一人格理论
同一人格理论强调解散清算中公司与解散前的公司在本质上是相同的，不过是权利能力缩小而已。解散清算中公司不再享有从事生产经营活动的能力，但是在清算的目的范围内，与解散前的公司一样享有权利能力，解散前公司的一切权利能力，都要转移给解散清算中公司。日本学者我妻荣、石田和我国台湾地区民法学者李宜深等学者都持此观点。此理论应该说是建立在承认公司解散后其人格继续存续的基础上的，对解散清算中公司的法律属性应该说定性还是比较准确的，只是未强调解散清算中公司的存续系基于法律的拟制，尤其是对于公司已经名存实亡的情形下，如果缺少这种法律的拟制，很难令人理解此时的公司依然存续，且与解散前的公司系同一人格。
5．同一人格兼拟制理论
同一人格兼拟制理论认为，公司解散后，其人格仍然存在，但是，因为公司解散事由出现后，由于内部成员的缺乏致使公司丧失了其存在的基础，因此，解散清算中公司只是由法律拟制的公司，不是实在的公司。这种理论实际上是对同一人格理论和拟制存续理论综合后提出的观点，相对于这两个理论而言，并没有什么实质性的创新，而是将二者有机地结合起来，更加准确完美地对解散清算中公司的法律属性作出了归纳和总结。
笔者倾向于同一人格兼拟制理论。
首先，公司一经解散，其法人资格依然存续。公司解散并未改变其内部组织机构，公司依然是同一个法律统一体。解散清算中公司与解散前公司唯一的不同点是公司的目的发生了变化：公司解散后，其权利能力和行为能力即当然缩减，其业务范围被严格局限于对解散的公司的法律关系的清理、处理与清算有关的公司未了结的业务及剩余财产的处置等以清算为目的的民事行为，不得再开展新的商业活动。解散清算中公司的目的是对公司资产进行清算，其原定的目的不再有效。因解散前后公司人格的同一性，从前的法律关系不因解散而变更，原则上适用于一般公司的法律规定同样适用于清算中的公司。【66】即除进行经营和分配利润的法律规定不再适用于解散清算中的公司外，其他有关公司的规定同样适用于解散清算中公司。在清算中，股东甚至还可以修改设立合同。例如，为了清偿所有的债务，股东可以决定增加公司的基本资本。与公司董事一样，清算人还对外拥有无限的代表权。【67】
其次，公司解散前原有的权利义务关系并不因解散事由的发生而有任何的变化。公司的财产仍归其所有，债权仍由其享有，债务仍由其承担，只有在清算完成后，法人才能最终丧失人格，不复成为法律主体，不再享有权利能力。除法律另有规定外，解散清算中公司对解散事由出现前公司的债务以其财产对外独立承担民事责任。例如，它可以主张债权和清偿债务，可以因财产纠纷起诉、应诉，也可以为清算工作实施必要的民事行为，这些活动都是以公司的名义进行的，故否认其人格的存在，或者否认其原有人格的存在，显然不合实际。故解散清算中公司与原公司在本质上是同一的，即由于公司因解散其权利能力和行为能力受到限制，故以解散清算中公司这一特定的形态代替原公司行使权利，除了能力有所缩减外，其他与原公司无二，故两者系同一人格。同时，很多情况下公司解散后，公司无人管理，常常人去楼空，虽然在法律上视该公司依然存续，但在现实中，其已失去了存在的客观基础，故此时的解散清算中公司只不过是法律上为了某种需要而拟制的公司而已（即拟制之上的拟制）。基于此，才能更好地解释，为什么公司因歇业、被撤销、被关闭以及被吊销公司营业执照等事由解散后，一方面解散清算中公司在法律上可以作为诉讼主体参加诉讼（同一性），另一方面又无实际主体参加诉讼活动。【68】
笔者之所以强调清算终结前（包括清算过程中以及应当清算而未清算两种情况），法律为清算的目的拟制该公司继续存续，目的是为了在公司终止前了结其既存的法律关系，偿还其债权，并依法缴纳有关税款，以给社会、国家和债权人一个合理的交代；同时，也是公司有限责任制度的具体体现，即公司一经依法清算终止后，其出资者除仅以其对公司的出资为限承担有限责任外，不再以自己的其他财产对公司未了的债务承担民事责任。
国外许多国家的立法例对此均有类似规定，如《德国民法典》第49条规定，在清算终止以前，以清算为目的所必要为限，社团视为继续存在。《德国有限责任公司法》第69条第1款规定，在清算结束前，以不因本章的规定和不因清算的性质而有其他规定为限，对于公司与股东的法律关系，可以不考虑公司的解散而适用。《日本民法总则》第7款第（2）项规定，公司一经解散，就结束原来的业务，进入处理善后事务（清算）阶段。公司仍保持其同一性（在清算目的范围内，至其清算完结，公司仍被视为存续）。《日本商法》第116条规定，即使公司解散后，只要在清算标的的范围内，仍视为存续者。我国台湾地区“民法”第40条第2项和“公司法”第25条分别规定，公司至清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续；解散的公司，于清算范围内，视为尚未解散。《美国标准公司法》第86条规定，公司除进行必要的结束工作外，应终止经营业务，但公司的法人资格应继续存在。当然，有的国家为了区分公司是否在清算阶段，在公司保留其原有名称的前提下，后面要加上“正在清算”的字样，而且这种字样必须在公司信件或者公司在清算过程中提交的各种官方文件中的开头有所显示【69】，其目的无外乎提示相对人其清算的特殊阶段而已。
我国立法和司法实践，对解散清算中公司的性质认识，经历了由人格否定到人格肯定的过程。【70】在公司法之前，我国的民商事立法并未明确解散清算中公司的法律属性问题，而且在不同的规定中甚至有相互矛盾的地方。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第60条规定，清算组织是以清算公司债权、债务为目的而依法成立的组织，它负责对终止的法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第51条亦规定，企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。上述两个司法解释虽然没有直接回答解散清算中公司的法律属性问题，但是，均明确规定应当将清算组织列为独立的诉讼主体，允许其以清算组织的名义参加诉讼。如果认为清算中法人与解散事由出现前的法人系同一法人的话，则不可能在涉及有关解散事由出现法人的纠纷中将清算组织列为诉讼主体，故该两个司法解释隐含着“清算法人理论”的影子，即清算组织性质上系原法人解散法人资格消灭后，法律专为法人的清算目的而设立的新的法人，即清算法人，由清算组织负责对原法人的债权债务行使清算的职责。但是上述司法解释又规定清算组织是专为清算法人债权债务为目的而依法成立的组织，其责任是对法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿，而不是直接承继原法人的全部权利和义务，故似又与“清算法人理论”不尽一致。如果说清算组织仅仅是对解散法人的财产负责保管、清理等，则其只能代表法人参加诉讼活动，而不是直接作为法人自身以诉讼主体的身份参加诉讼；如果是清算组织为清算目的拟制设立的一个新的清算法人，则清算组织不仅要作为诉讼主体参加诉讼活动，而且应当对解散的法人的原有债务以其承继的财产来独立承担诉讼产生的法律后果，即如果清算组织以清算法人的身份作为诉讼主体，就应当由其最终承担有关民事责任，而不是以清理的法人的财产来承担民事责任。故从这个意义上看，司法解释似又不是完整意义上的“清算法人理论”。另外，有人依据“反对解释方法”，对我国《民法通则》第40条关于“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”的规定解释为：不经清算，公司不终止。从而进一步得出结论认为，我国《民法通则》系采用的“同一公司理论”。【71】这种推论实际上是一厢情愿，并非立法者的本意。
对解散清算中公司的法律属性问题应该说是在公司法颁布后逐步明确下来的，尤其是2005年新修订的《公司法》在第181条、第184条、第189条中分别规定了公司解散的事由，以及公司解散应当进行清算，并在清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止等。明确了公司解散至终止期间其民事诉讼主体资格依然存续的法律属性，为司法实践处理债务人解散后民事诉讼主体的确定提供了理论依据。
（二）解散清算中公司的能力
公司的能力包括民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是指公司作为法律关系主体的能力，即作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力。民事行为能力是指法律所认可的公司可以进行法律行为的能力。【72】公司的权利能力和行为能力始于公司成立之时，亦即自公司主管机关登记时起，终于公司清算完结时止。【73】对此，我国《民法通则》第36条明确规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时开始，到法人终止时消灭。
解散清算中公司的法人资格虽然并不随着清算的开始而立即消灭，其法律人格在清算范围内继续存续，但公司的权利能力和行为能力仅限于清算的目的范围内，除为清算的目的，公司不得经营业务【74】，即清算中的公司除了为了结现有业务或者其他清算目的，还可暂时经营外，不得从事其他与清算无关的经营活动。这是清算中的公司与解散前的公司最根本的不同。换句话说，由于清算中的公司和解散前的公司属于同一公司，故公司名称不变；股东除不享有盈余分配请求权及股票转让权外，其权利和义务并没有变化；股东会和监事会依然存续，公司还可以选派检查人；正在进行的诉讼并不发生当事人变更问题，且诉讼程序并不因解散而当然停止；如果董事担任清算人的，也不会发生代理权的消灭。但是，以经营活动存在为前提的有关公司的法律规定，对清算中的公司当然不再适用。如清算中的公司不得选任经理人员，原有经理人员应当终止其委任关系；清算中的公司也不得发行新股。【75】清算人的职务一般仅局限于以下三项：即了结债务，收取债权，清偿债务及移交剩余财产。【76】
对解散清算中公司的能力很多国家立法例均作了相应的规定。如《美国示范公司法》规定，一家解散的公司仍应继续其公司的存在，但不能继续经营业务，除了经营和其结业有关的以及和清算有关的业务和事务。《德国股份公司法》第268条规定，清算人应结束现行业务、收回款项、将其他财产兑换成现金以及偿还债务人。如果是清算所需要的，也可以开展新业务。我国《公司法》也作了类似规定，即清算期间公司不得开展与清算无关的经营活动，公司财产在未依法清偿债务前，不得分配给股东；企业自开始清算之日起，除为清算目的或经原审批机构批准而进行的民事活动外，应当停止其他生产经营活动。
对解散清算中公司所为的清算目的之外的行为，是否当然认定为无效问题存在争议。有观点认为，法律限制解散清算中公司对外进行与清算无关的经营活动的目的主要在于：一是避免清算中公司开展与清算无关的经营活动转移财产，侵犯债权人和股东的利益；二是出于对第三人保护的考虑，避免由于第三人与处于不稳定状态的清算中公司交易而受到损害，以维护市场交易的安全。故对解散清算中公司所为的清算目的以外的行为，从保护交易安全、保护善意第三人和债权人、股东利益角度考虑，不必一概认定上述行为无效，而可以根据相对方的主观状态分别认定其行为效力，即第三人在明知或者应当知道公司处于清算阶段而仍与其发生交易的，则应当认定该法律行为无效，由双方根据过错分别承担缔约损失；当第三人对解散清算事宜不知时，应当认定该第三人为善意第三人，从而认定该行为有效。
笔者对此观点不敢苟同。第一，在法律明确规定解散清算中公司不得开展与清算无关的经营活动情况下，作为行为相对人应当负有对交易对方基本状况进行审查的义务，如果该相对人没有尽到应有的审查义务的，应当推定其应当知道对方解散事宜；第二，在行为相对人尽到了审查义务，但由于对方的欺诈行为等其未发现交易对方解散的事实，对此所进行的行为，不必以认定行为有效来体现对善意第三人利益的保护，完全可以在缔约过失责任承担中保护该无过错第三人的权利。
鉴于解散清算中公司与解散前公司的同一性，解散清算中公司具有从解散前公司继续下来的民事诉讼及新的民事诉讼中的当事人能力，即解散清算中公司具有一般民事诉讼主体资格，对于有关解散前公司的所有法律关系而产生的纠纷，均由该公司作为诉讼主体参加诉讼活动。依法选任的清算人在诉讼中作为清算中公司的法人机关代表公司参加诉讼。
五、解散清算中的清算人
（一）清算人的概念
清算人是公司解散清算程序中最为活跃、最为重要的人，其负责接管公司财产和执行公司清算事务，协调利害关系人之间的利益冲突，在整个清算活动中处于核心的位置。公司清算主要是在清算人的组织下进行的，清算人能否忠实、公正、高效地完成清算事务，对公司、股东、债权人等相关利害关系人利益的保护，以及社会经济秩序的维护，至关重要。故研究公司解散清算法律制度，首当其冲应当明确界定清算人的概念。
理论界对清算人的概念争议较大，分别表述有：清算人是执行清算事务及代表公司的法定必备机关，于其执行清算职务的范围内，也是公司的负责人【77】；清算人是执行清算事务的机关，而不是构成清算中公司的机关，是清算人会的成员之一【78】；清算人是在法定清算中执行清算事务并根据情况代表清算中公司的人【79】；清算人是公司清算中执行清算事务并代表公司的机关【80】；清算人是被任命的执行清算公司事务的人【81】；清算人（清算组织）是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织，它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿【82】；《牛津法律词典》则将其定义为：清算人是由法庭或公司自己任命的，从事公司清理工作的人，其职责是收回并变卖公司资产、清偿公司债务以及分配公司剩余财产等。这些争论，实际上对清算人系公司解散清算中负责清算事务的主体并无异议，而争论的核心问题是清算人的法律属性，即其是否清算中公司的代表机关问题。
笔者认为，公司一旦进入清算程序，与执行业务无关的股东会及监事会可以依然存续，但是公司的执行机关，包括执行董事、董事会及代表董事等则丧失其地位，而被清算人等新的执行机关所代替。清算人应该是清算中公司的执行机关【83】，其对内负责清理公司资产和债权债务，对外代表公司参加诉讼活动和处理与清算有关的公司未了结的业务等。故清算人的概念应该明确界定为：清算人系公司解散清算中负责保管公司财产、执行清算事务的公司执行机关。
对作为公司解散清算机关的清算人，各国家或地区立法称谓不尽相同，如《德国股份公司法》【84】和我国台湾地区称之为清算人；美国《特拉华州普通公司法》和《特拉华州有限责任公司法》中分别称之为受让人、接收人【85】，以及清算受托人【86】；我国香港地区则称之为清盘官。【87】
我国公司解散清算法律制度体系较为零散，在对清算人概念的使用上亦存在不同称谓并举的状况，如《公司法》和《保险法》称之为清算组，《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《企业法人登记管理条例》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》称之为清算组织，《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施细则》和《外商投资企业清算办法》（已失效）称之为清算委员会。对于清算人的称谓，我国立法中，一是曾在新中国成立初期使用过此概念，如1951年3月30日中央人民政府政务院财政经济委员会公布的《私营企业暂行条例施行办法》第17条规定，企业的歇业或解散，法院认为必要时得选派清算人；二是在近几年的立法上，包括《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《信托法》中称之为清算人。笔者认为：
第一，无论以什么称谓，至少在不同部门法中对解散清算中的清算机关应当统一称谓，以便统一执法。
第二，从各国立法情况看，多数国家法律规定清算机构人数不以超过一人为必要，也就是说，从事清算工作有时可能只有一个人，而并非多个人的集合体。尤其是在公司清算以效率和效益最大化为目标的理念下，一些小型公司的清算并不需要机构庞大、人员冗余的工作班子，基于此考虑，使用清算人的称谓更为合理。
第三，从近年来我国法律工作者对国外公司法进行的大量研究看，绝大部分学者对国外公司法典的译著和专业资料的编译中使用的均是清算人的概念，且从英美国家表达这一概念使用的“liquidator”、“trustee”、“receiver”的词源来分析，“-ee”、“-or”、“-er”等后缀指的也是一个人格化的词缀，故从我国公司立法国际化的角度来看，使用清算人更容易为国外法律同行所理解和接受。
第四，从我国近年来的立法发展来看，对清算机构名称的使用已经逐步从混乱走向规范，且注意与世界接轨，具体表现在：一是在近几年颁布的《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《信托法》中已经开始使用清算人的称谓；二是在2005年《公司法》修订中，对统一使用清算人称谓呼声很高，很多专家学者均建议将传统的清算组称谓换成世界上通行的清算人称谓。该建议虽然在修订的公司法中未予采纳，但在2006年公布的《企业破产法》中对原先一直沿用的清算组称谓按照世界各国的立法习惯改称为管理人。破产法的这一重大变革，为我们将来确立统一的公司解散清算人制度作了很好的铺垫。尤其是随着最高人民法院关于破产管理人指定办法司法解释的出台和使用，专业化管理人队伍将逐步确立和发展起来。与此同时，同为进行具体清算事务的公司解散清算人专业化队伍也必将一同发展，清算人制度的确立和完善指日可待。
这里应当注意区分几对概念：
1．清算人与清算义务人
清算人与清算义务人是两个截然不同的概念。如前所述，清算人是公司解散后接管公司财产、执行公司清算事务的主体。而清算义务人则是指公司解散时，依法负有启动清算程序、对公司组织清算义务的主体。清算人与清算义务人的区别主要在于：
第一，主体不同。清算人区别不同的确立方式分为章定清算人、议定清算人、法定清算人和指定清算人，即清算人可由公司章程或者股东会决议确定，章程或股东会未确定时由法定清算人担任，法定清算人不能担任或有其他障碍时可由法院指定确定。清算义务人则主要包括公司的董事和公司控制股东。
第二，两者所负义务的内容不同。清算人的义务是完成具体的清算事务。清算义务人的义务是负责启动清算程序、组织清算和产生清算人。
第三，二者所负义务的性质不同。清算人的义务是约定或指定的，是基于公司或者法院等的委任或指派产生的，因公司或者法院的解任或清算人的辞任而解除清算人的义务。清算义务人的义务则是法定的，不能任意解除。
第四，不履行义务承担责任的源泉不同。清算人不履行清算义务给公司或者债权人造成损失时承担的赔偿责任源于其与公司之间的委任关系。清算义务人怠于履行清算义务时对公司债务承担的赔偿责任源于其法定的义务。
2．清算人与清算人代表、清算人会
除清算人外，国外立法中还有清算人会和代表清算人等概念。如《韩国公司法》第542条规定，股份公司一旦进入清算程序，与执行业务无关的股东会及监事会依然存续，并且也可以选任检查人，但是董事、董事会、代表董事丧失其地位，分别被清算人、清算人会、代表清算人代替，处理清算业务。清算人会议作出执行清算事务的意思决定，代表清算人根据清算人会议的意思决定担任有关清算事务的诉讼内外的一切执行。解散之前的公司董事担任清算人时，以前的代表董事成为代表清算人；法院选任清算人时，由法院决定代表清算人。除此以外，以清算人会议的决议来决定。关于清算人会议及代表清算人，准用董事会的召集、决议方法、公司代表等有关董事会及代表董事的规定。【88】
实际上，清算人会和代表清算人解决的是在清算人为多人时的组织机构和代表人问题。因在公司清算时对清算人的人数法律上并不作限制性规定，故当选任数个清算人时，为执行清算事务的便利，可以从中推选一人为代表清算人，在执行清算事务方面代表公司。在未推选代表清算人时，各清算人均可代表公司。代表清算人实践中来源于代表董事制度。代表董事制度产生的原因在于，由全体董事组成的董事会作为公司执行业务的机关，其具有有关执行业务的所有权利，但如果全体董事都去执行业务，则很难提高经营效率，甚至在代表公司执行业务中还容易出现相互矛盾、相互推诿的情形，故各国公司法均规定可以为此选任代表董事，代表董事作为董事会的派生机关履行职责。代表董事对外代表公司，对内担当业务执行。一般情况下，代表清算人在清算范围内履行代表董事的职责。清算人会是多个清算人组成单独集合体，其议事规则等适用于公司法关于董事会的有关规定。如果清算人会未选任代表清算人的，关于清算事务的执行，取决于过半数同意。对外，各清算人均有权代表清算中公司。
相对于我国现行的清算体制，清算人会在地位上相当于我们的清算组织，代表清算人相当于清算组织的负责人，清算人相当于清算组织的成员。我国在确立清算人制度的同时，可以借鉴上述立法例，在公司规模较大，需要多个清算人执行清算事务时，通过清算人会、代表清算人等概念的确定，来明确清算事务的具体行使方式、代表权限等。
3．清算人与管理人
清算人和管理人是对不同清算程序中负责清算事务的主体的不同称谓，即清算人系公司解散清算中具体负责清算事务的主体；管理人则是在公司破产清算中具体执行清算事务的主体。关于清算人系清算中公司执行机关的法律属性问题，笔者将在下一节予以深入阐述。对于破产清算程序中管理人的法律属性问题，各国破产法理论中存在着较大争议，主要有以下四种学说：
一是代理说。该学说认为，破产管理人系代理人身份，其在破产清算程序中以被代理人的名义行使职权。根据被代理对象的不同，又分为破产人代理说、债权人代理说、双重代理说和财团代理说等。该学说的主要理论依据是，虽然破产管理人是由法院指定的，但是清算法律关系主要是公司和债权人之间的财产法律关系，故应属私法代理关系的范畴。
二是职务说，即公吏说。该学说强调清算法律关系是国家强制执行机关（法院）对宣告破产的公司及其债权人之间的公法关系，破产管理人由法院指定，其行使的是类似强制执行机关公务员的职权，其行为是一种职务行为。
三是财团代表说，即机关说。该学说认为，破产财产是因公司被宣告破产而形成的以破产清算为目的的独立财产，这些财产整体人格化形成财团，而清算人就是这种人格化的财团的代表人。
四是社团代表说。该学说认为，破产人和债权人共同构成了一个具有权利能力的社团，破产管理人即为这个社团的代表人。
上述四种学说从不同的角度对清算人的法律地位作出了不同的定位，其中财团代表说是现代破产法理论中最具代表性的学说，美国、日本立法均采此学说，德国也有相当多的学者持此观点。但上述四种学说均有其不能解决的问题。如代理说，不论是代理债权人还是代理破产人，均与管理人制度产生的初衷不一致。破产清算程序中之所以创设管理人制度，旨在以一个与债权人和债务人均无利害关系的中立机构行使清算职权，以避免由破产人或者债权人任何一方管理破产财产而对另一方的利益造成损害，而代理说恰恰不能满足管理人这种中立地位的要求。职务说最大的问题是在债权人会议确定管理人的立法例中，无法解释管理人基于公职的身份履行职责与其由债权人会议产生的矛盾。财团代表说和社团代表说成立的前提必须是有法律明确承认财团和社团具有法人资格，而目前法律中并无此规定。
笔者认为，无论是破产清算中的管理人还是解散清算中的清算人，在法律属性上都应界定为清算中公司负责具体清算事务的执行机关，二者的区别仅限于以下几点：第一，来源不同，管理人来源于破产程序中的指定，包括法院指定和债权人会议指定。清算人来源于解散清算中章程或股东会的决议，或者法定的清算人和法院指定的清算人。第二，因破产清算相对于解散清算而言有其特殊性，故在公司资不抵债前提下启动的破产清算中，基于管理人适当履行清算事务、维护债权人全体利益的需要，法律对管理人履行职责规定了特殊的行为规则，其目的不外乎通过公权力的干预和监督，保障清算的依法进行，以公平保护各方利益主体的合法权益而已。这些特殊行为规则的要求和法院或者债权人指定方式等，并不影响管理人作为清算中公司的执行机关的定性，即破产清算中的管理人和解散清算中的清算人作为公司解散后的执行机关的法律属性并不因不同目的设置的清算程序而有所二致。
（二）清算人的法律属性
公司解散后不能自行实施清算，必须设置清算机关，具体负责清算事务。清算人作为公司出现解散事由后具体负责公司清算事务的主体，法律明确赋予其保管、清理、估价、处理和分配清算中公司财产的职责。它是联系清算中公司和公司的出资者、债权人、职工，以及法院、主管机关甚至国家等多方主体的纽带。它既要善意维护清算中公司及其投资者的利益，又要维护全体债权人、公司职工以及国家等的合法权益。故各国立法对清算人问题均给予高度的重视。对于清算人的法律属性问题，虽然理论界和实务界曾颇多争论，但从目前各国立法看，对于清算人为清算中公司的代表及执行机关、在清算目的范围内与清算前公司的董事有同一法律地位的属性【89】应该说是一致的。【90】其表述上的不同主要是源于对法人机关本身地位属性的争议。【91】对清算人的法律地位，主要有以下两种学说：
1．委任说和准委托说理论
大陆法系国家认为，清算人在执行清算业务的范围内其权利义务与公司的董事基本相同，与公司之间的关系属民法上的委任契约关系。委任是指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。就公司和清算人的委任关系而言，委任人是公司，受托人是清算人，委任标的是公司的清算事务，清算人基于委任关系清算公司财产和债权债务，分配剩余财产。清算人和公司之间的委任关系系就内部关系而言。对外而言，清算人在执行职务的过程中对外代表公司。清算人代行董事会职权，执行公司清算事务并为诉讼上的一切行为，清算人原则上有代表公司的权利。如《德国民法典》第48条规定，清算人具有董事会的法律地位。《德国商法典》第149条规定，清算人在其事务范围内，在诉讼上和诉讼外代表公司。《德国股份公司法》第269条规定，清算人在法院内外代表公司；如果任命了若干清算人，在章程或其他主管机构没有其他规定的情况下，只能由全体清算人代表公司，如果要对公司作出一项意思表示，仅对一名清算人作出即可；章程或其他主管机构还可以规定，由个别清算人单独或与一名代理人共同代表公司。如果章程或股东会授权给监事会，也可由监事会作出同样规定；被授予共同代表权的清算人可以授予其中一名清算人从事某些业务，这一点也同样适用于由单个清算人和一名代理人共同代表公司的情况；清算人的代表权限不得受到限制。我国台湾地区“公司法”规定，清算人执行清算事务有代表公司为诉讼上或诉讼外一切行为之权利，但将公司营业包括资产负债转让于他人时应得到全体股东之同意。《法国商事公司法》第412条规定，清算人代表公司，清算人拥有变卖公司资产（即采取协商的方式变卖）的最广泛的权力。《日本民法总则》第7款第（2）项规定，清算人取代董事，成为其执行机关，处理清算事务，除此之外，其他机关别无变动，原则上董事即为清算人。《日本商法典》第254条第3款规定，董事和公司之间的关系从有关委任的规定，且该条款在《日本商法典》关于无限公司清算、两合公司清算和股份公司清算中，以及有限公司法中都被准用于清算人。《韩国商法典》第542条规定，清算人与公司之间的关系如同董事与公司之间的关系，是准委托关系。
2．代理说和信托说理论
英美法系国家基于董事与公司的关系，将清算人视为公司的代理人或受托人（vertretertheorie）。英国公司法理论中，关于清算人的法律地位有以下两种观点：第一种观点是将清算人作为公司的代理人。基于代理关系理论，代理人在代理权限内以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人应对代理人的代理行为承担民事责任。因此，即使公司通过授权证书授予清算人全部或部分资产的处分权，但资产的所有权仍属公司。资产的出售需以公司名义进行，由此产生的任何责任由公司资产承担，而不是由清算人承担。清算人作为代理人，以其身份对外签订合同也应由公司负责。第二种观点则将清算人作为受托人。在此情况下，清算人行使公司资产管理权。清算人依法行使职权，清理债权债务，分配公司财产。清算人在违反法定职责时应承担个人责任。因此，清算人作为清算中公司的代理人和受托人与一般情形下公司代表董事的地位相同。
综观上述各国法律规定，不难得出如下结论：
第一，对内而言，清算人准用有关董事的规定。无论是基于委任、委托关系理论还是信托、代理关系理论，清算人与清算中公司的关系，如同董事与公司之间的关系，在清算范围和期间内，清算人取代董事，接管董事的全部权力，执行清算事务，系清算中公司的代表机关，是清算中公司所依赖完成公司事务功能的机构。【92】公司的行为能力由其代表机关代表进行。【93】在公司解散清算阶段，公司的行为能力仅限于进行以清算为目的的范畴，故清算人在执行清算事务范围内，作为公司代表人在其被授权的范围内享有权利并承担相应的义务。作为清算中公司的法人机关，清算人的任务是清理法人的债权债务，而解散前的法人机关（即董事）的任务是管理法人事务，从事经营活动，二者在行为内容上不同，但其身份是相同的。【94】故有关清算人的报酬、清算人的自己交易、对公司或者第三人的责任、股东代表诉讼等均准用有关董事的规定。清算人既要对公司负责，也要对债权人负责。董事、经理的职权随清算人的确立而解除。
第二，对外而言，清算人代表公司。公司解散确定清算人后，原公司代表人（代表董事）的代表权终止，由清算人对外代表公司。当清算人为一人时，该清算人当然成为公司的代表人；当清算人为两人以上时，究竟由谁代表公司，各国有不同的立法例。一是单独代表制，如日本和韩国立法均采该制度。除有公司章程规定、股东会或股东大会决议、法院规定外，原则上所有清算人都享有对外各自代表公司的权利；除法院选任清算人的情况外，章程中可以规定或者全体股东一致同意由清算人中的一人或数人分别享有代表公司的权利，而其他清算人不享有代表公司的权利；除法院选任清算人的情况外，章程可以规定或者全体股东一致同意由数名清算人共同代表公司，而单个清算人不享有代表权；法院选任清算人的，法院有权确定其中可以单独代表公司的清算人，或规定数名清算人共同代表公司；在全体清算人都由业务执行股东充任的情况下，除非另有章程规定、股东一致同意决定或者法院决定，原来对于业务执行股东代表公司权利的规定直接适用于清算人。在公司自行选任清算人的情况下，代表清算人由清算人会议以通过决议的方法选任。二是共同代表制，即原则上要求全体清算人共同代表公司。如《德国股份公司法》第269条第2款规定，如果任命了若干清算人，在章程或主管机构没有其他规定的情况下，只能由全体清算人代表公司。
清算人的代表权利广泛，包括对有关清算事务在诉讼中和诉讼外代表公司的一切权利。如《日本商法典》第124条、《德国商法典》第149条和《德国股份公司法》第269条第1款规定，清算人的代表拥有在法庭内外代表公司实施一切行为的权利。对于公司章程或者选任清算人的有关法律文件对清算人的代表权有限制时其法律效力如何这一问题，日本和德国立法有不同的规定。如《德国商法典》第151条规定，对清算人的权限范围进行限制的，限制对第三人无效；《德国股份公司法》第269条第5款规定，清算人的代表权不得受到限制，即该立法例认为公司章程或者选任清算人的法律文件对清算人的代表权作出的限制无效。而《日本商法典》第78条第2款和《日本民法典》第54条则兼顾交易安全和公司内部的意思自治规定，公司章程或者选任清算人的法律文件对清算人的代表权作出的限制不得对抗善意第三人。
我国对于清算人的法律属性问题，目前主要有以下两种观点：
第一种观点认为，应当按照国际惯例，在解散清算中，清算人的地位应是清算中公司的代表及执行机关，对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，在清算目的范围内，与解散前公司的机关（董事）具有同等的法律地位，即“关于董事之规定，于不违反清算目的之限度，应准用于清算人”【95】。只不过清算人的任务是清理公司的债权债务，而解散前公司机关的任务是管理公司事务从事经营活动，二者虽然在行为内容上不同，但其身份是相同的。清算人在诉讼中应作为清算中公司的机关代表公司进行诉讼，诉讼主体仍应为公司。
第二种观点认为，清算人系因原公司解散主体资格消灭后，法律专为公司的清算目的而设立的清算法人，是独立于原公司的，其享有的是对原公司的债权债务进行清算的权利能力和行为能力，故在诉讼中清算人应作为诉讼主体参加诉讼。
上述观点突出表现在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第60条关于“清算人（清算组织）是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第51条关于“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人……”的规定中。且由于上述司法解释的规定，多年以来，我国司法实践中均是将清算人（清算组织）作为诉讼主体。
笔者认为，第二种观点的形成，很大程度上是我国计划经济的产物，在以国有经济为主体的情况下，企业解散时，多由主管机关组织清算组织对解散企业进行清算，该清算组织具有浓厚的行政管理色彩。在涉及解散的法人的民事诉讼中，一方面，将清算组织作为诉讼主体；另一方面，又判决其以原法人的财产为限承担民事责任，这种规定既与合同相对性原则不一致，又不能自圆其说。【96】故笔者倾向于第一种观点，即清算人（清算组织）的法律属性为清算中公司的法人机关，而非原公司的延续，其与公司解散前的董事地位相仿。公司进入清算程序后，清算人就取代公司董事而成为公司的代表人。这种观点应该说与国际惯例是一致的，更符合基本法理。我国2005年修订后的《公司法》中虽然没有明确规定清算组系公司清算中的执行机关，但在清算组的职权中已经明确规定清算组代表公司参与民事诉讼活动，且明确清算期间公司存续，对于清算组成员亦按照公司董事的有关规定，规定清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》作为后法和特别法，实际上已经变更了上述有关法律规范关于由清算组织作为诉讼主体参加诉讼活动的规定。而且，我国《外商投资企业清算办法》（已失效）第37条已经明确规定清算委员会主任履行清算企业法定代表人的职责。故应该说我国理论界和实务界关于清算人法律属性的争论可以尘埃落定了。
对于涉及出现解散事由的公司的有关民商事纠纷中当事人的确定问题，因清算中公司与解散事由出现前的公司在法律人格上系同一民事主体，故清算中公司仍应以自己的名义参加诉讼活动。清算人作为清算中公司的法人机关，在诉讼中应当以代表人的身份代表清算中公司参加诉讼活动。在我国现行法律体制下，依法成立清算组织进行清算的，应由清算组织负责人作为代表人参加诉讼活动；未成立清算组织的，仍由原公司代表人作为诉讼代表人参加诉讼。当然，在我国目前司法实践中，对于在未成立清算组织的情况下，诉讼中常常会陷入无人应诉的尴尬境地，对此可适用《民事诉讼法》第84条和第130条的规定，在被告经依法传唤，无正当理由拒不到庭的，法院可以缺席判决。
（三）清算人的选任
由于公司解散的原因和清算类型的不同，确定清算人的程序、依据和主体也不尽相同。根据清算程序的不同，清算人分为普通清算人与特别清算人。普通清算人是指在普通清算程序中，由法律或者公司章程规定，以及通过股东会决议，或者法院指定的方式产生的清算人。普通清算人又包括法定清算人、章定清算人、议定清算人和选定清算人四种。特别清算人是在特别清算程序中负责清算事务的清算人。原则上特别清算人由原普通清算程序中的普通清算人继续担任，特别清算人一般情况下准用普通清算人的有关规定。普通清算人的四种类型即为清算人选任的四种途径。
1．法定清算人的选任
法定清算人，又称为当然清算人，是指根据《公司法》等相关法律的直接规定产生的清算人。公司立法对清算人选任的规定，一般均考虑到公司组织形式的特性，对不同性质的公司作出不同的规定。法定清算人一般有以下两种不同的规定：
第一，由出资人担任法定清算人。投资人担任法定清算人主要是针对独资公司和人合公司，包括具有人合属性的有限责任公司。即对于上述性质的公司，原则上由公司的出资人担任法定清算人。这里还有两种模式：一是由全体出资人作为法定清算人，如《德国商法典》第146条和我国台湾地区“公司法”第79条的规定。我国台湾地区“公司法”第127条规定有限责任公司的全体股东为公司的法定清算人，在全体股东清算期间，如果有股东死亡，则清算事务由其继承人进行。继承人有多人时，应由继承人中推选一人进行清算。【97】如果继承人均为未成年人，则由其法定代理人负责清算事务。二是仅由业务执行股东作为法定清算人，如我国台湾地区“公司法”规定，两合公司由全体无限责任股东作为法定清算人，而有限责任股东不承担清算责任。《日本商法典》第121条规定，有限责任公司的清算由执行业务的股东负责，但经股东过半数决议另选清算人的，不在此限。对于股东死亡的，《日本商法典》第144条规定，在继承人有数人时，关于清算事务，应指定一人行使股东的权利。《瑞士债法典》第583条也作了类似规定。
第二，由董事担任法定清算人。董事担任法定清算人主要是针对资合性质的公司。如《德国股份公司法》第265条规定，董事会成员作为清算人处理清算事宜。我国台湾地区“公司法”第322条规定，股份有限公司的清算，以董事充任清算人为原则。这里的董事是指全体董事，即使原设有执行业务代表或者代表公司的董事的，亦指全体董事。《韩国商法典》第531条规定，对于股份有限责任公司原则上董事当然成为清算人。此处所说的董事包括由法院选任的行使临时董事职务的假董事。在依解散命令或者解散判决而解散的情形下，公司董事不能担任清算人。
我国《公司法》虽然未明确规定公司的法定清算人，但在第184条规定，有限责任公司由股东组成清算组、股份有限责任公司由董事组成清算组进行清算，由此可以推定，有限责任公司的股东和股份有限责任公司的董事应为法定清算人。
一般情况下，法定清算人无须任何特别的聘任程序即可成为清算人履行清算事务。当然，有的国家规定，即使是法定清算人也必须办理一定的登记手续。如《德国有限责任公司法》第67条规定，法定清算人担任清算人时无须任何特别的聘任程序，所需履行的手续是必须在商务注册处登记。【98】
2．章定清算人的选任
章定清算人是指根据公司章程的规定产生的清算人。公司章程的效力始于公司的成立，终于公司的消灭。各国公司法在清算人的确定上一般均适当地给予公司自主选择的空间，对公司章程中关于确定清算人的有关规定的效力予以承认。章程，一是可以规定清算人产生的办法，在公司解散后，由股东会根据章程规定的办法产生具体的清算人，一般不再强行按照公司法的规定确定清算人或者另行选派清算人。二是可以直接在章程中指定具体的清算人人选，在公司解散事由出现后，即由该指定的人担任清算人。如《德国有限责任公司法》第66条、《法国公司法》第1844之八条和我国台湾地区“公司法”第322条第1款但书均规定清算人可按公司章程的规定任命，且原则上如果公司章程对清算人有规定，首先依据公司章程确定清算人，而不是以法定清算人为公司清算人。
3．议定清算人的选任
议定清算人一般是指在公司章程中未确定清算人的情况下，公司可以通过股东会决议的方式确定清算人。股东会作为公司的最高权力机构，有权决定公司的一切重大事项，故当公司章程对清算人未作规定时，股东会有权通过决议的方式确定清算人。而且即使在公司章程对清算人人选作出规定的情况下，股东会仍然有权通过股东会特别决议的方式，通过变更公司章程的方式另行选任清算人。除上述需要变更公司章程另行选任清算人的以外，一般情况下，股东会决议选任清算人以普通决议的方式作出。《韩国商法》第531条规定，若在清算中公司的股东会上作出选任董事的决议时，不得视其为无效，而应视为选任了清算人。对于选任清算人的瑕疵，《韩国商法》第542条规定，在股东会上选任清算人或者董事成为清算人的情形下，可以争执选任决议的瑕疵。在这种情况下，即使尚未确定清算人选任决议的无效、取消的判决，也可以申请停止其执行职务或者选任职务代行者的假处分。我国台湾地区“公司法”规定，通过公司章程或者股东会决议确定的清算人不限于公司股东，即使第三人，如律师、会计师或其他人均可被选任为公司的清算人。公司选任或者解任清算人，无须公司全体股东同意，只须由股东过半数同意即可。选任清算人与公司之间系基于委任关系，故应适用民法上关于委任的规定。两合公司中选任清算人时，以无限责任股东过半数的决议选任清算人，而无须有限责任股东的同意。
4．选定清算人的选任
（1）法院选定。选定清算人一般是指在公司出现解散事由后因章程未规定清算人，股东会亦未选任清算人，董事等法定清算人又因故（如因经济犯罪逃匿等）不能担任清算人的情况下，即一般是公司股东只剩一人，或因股东全部死亡、破产或受禁治产的宣告尚未复权的，或因公司倒闭股东全体逃亡等情形，法院依据利害关系人的申请选派的清算人。
一般情况下，选派清算人系法院依据利害关系人的申请，如果没有利害关系人的申请，法院不得自动选派。所谓利害关系人，是指公司的债权人、债务人或者其他与公司结束有密切关系的人，甚至包括年老或者身体残疾无法胜任清算事务的股东。【99】当然，基于对小股东的特别保护，也有国家法律规定可以基于符合一定条件的股东的要求，由法院指定清算人。如《德国股份法》第265条第3款规定，如果存在重要原因，拥有或者合并拥有5％以上公司股本的小股东可以要求由法院指定或者解聘清算人。拥有100万欧元以上股本的股东也拥有同样的权利。【100】《德国有限责任公司法》也规定，持有10％以上公司股份的股东可以申请注册法院指定清算人。
对法院选派的清算人，公司不得拒绝或者另行任命。能够被法院指定为清算人的，不要求必须是公司的股东，也不受是否与公司有任何利害关系条件的限制。通常情况下，被法院选任为清算人的是具有从事清算业务资格的有关人员，如专业的清算人、会计师事务所和律师事务所等相应专业机构的从业人员。我国台湾地区“非讼事件法”第81条及第85条规定，对于法院选派清算人，由本公司所在地的地方法院管辖，并依该法第64条的规定向法院申请时，应当附具证明资格及法定事由的文件。同时该法第86条和第87条分别规定，未成年人、禁治产人、被夺公权尚未复权的人、受破产宣告尚未复权的人、曾任清算人而被法院解任的人，均不得选任为清算人；选任清算人应当酌情付给报酬，其报酬由公司负担，其数额由法院征询股东意见后决定。美国《特拉华州法典》第八篇第279节规定，根据本章规定组成的任何一家公司，不论以何种方式解散，衡平法院按照任何一位债权人、股东或公司董事，或任何有正当理由的其他人的申请，可以在任何时候指派一位或多位公司董事成为委托人，或指派一位或多位其他人成为为公司工作的财产管理人。也有国家规定，在因法院命令解散时，公司的出资者或者董事不得成为清算人。如日本和韩国商法中规定，如果公司是因法院的命令解散的，则投资人或者董事不得成为清算人，必须由法院根据利害关系人或者依据职权选任他人为清算人。【101】另外，《日本商法典》规定，除因利害关系人的申请法院可以选任清算人外，公司解散时法院因法务大臣的请求或依职权也可选任清算人。【102】
特别情况下，法院可以依职权直接选派清算人。如《韩国商法》规定，当公司股东仅剩一人而解散时，或者因解散命令或解散判决而解散时，法院可以根据股东及其他利害关系人或者检察官的请求，或者依法选任清算人。作出这样规定的目的是为了防止在上述情况下公司确定的清算人在清算中恶意处分公司财产，损害债权人利益。同时，韩国法院判例认为，当两个清算人中一人死亡，清算人仅剩一人时，或者即使有清算人但无法行使职务时，可以类推适用上述规定，由法院选任清算人。【103】
（2）主管机关选定。除法院选派清算人外，有的国家和地区立法规定，特殊情况下也可由有关主管机关选派清算人。如我国台湾地区“保险法”第149条第3项规定，对于保险公司解散的，其清算人由主管机关选派。我国《外商投资企业清算办法》（已失效）第3条和第36条亦规定，企业不能自行组织清算委员会进行清算，或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业进行特别清算的，由企业审批机关或者其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。我国《金融机构撤销条例》第8条也规定，商业银行依法被撤销的，由中国人民银行组织成立清算组；非银行金融机构依法被撤销的，由中国人民银行或者中国人民银行委托的有关地方人民政府组织成立清算组。清算组由中国人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成。清算组组织及成员，由中国人民银行指定或者经中国人民银行同意。我国《公司法》也有关于公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算的规定。
上述清算人产生的四种方式是互相分工、互相补充的。英美法系国家一般规定，公司自愿解散或依行政命令解散时，公司自行选任清算人处理清算事务，属于法定清算人、章定清算人或议定清算人的情形；公司依司法程序解散时，清算人由法院指定的财产管理人（trustee）担当，属于选定清算人。大陆法系国家一般尊重公司自治原则，以公司章定、议定、法定的先后顺序确定清算人，如果以上各方均未确定清算人，则由法院指定。如《德国有限责任公司法》第66条规定，除宣告破产外，公司解散后应由董事进行清算，但章程和股东决议亦可规定由其他人进行清算；有股份总和达股本总额的1/10的股东申请，且有重要理由时，可由法院任命清算人；具备与任命相同的要件时，法院可撤换清算人；非经法院任命的清算人，亦可在其任职期满前，由股东决议予以撤换。《法国公司法》第1844条之八规定，清算人按章程的规定任命，章程未作规定的，由全体股东任命，股东未能任命的，由司法判决任命。也就是说，如果公司章程对清算人有明确规定的，公司解散时按照公司章程的规定确定清算人；如果公司章程未作规定或者仅就清算人的产生办法、程序等进行了规定，则在公司解散时，由公司的股东会按照章程规定的产生办法、程序选任，或者由股东会按照公司的议事规则选任清算人；如果公司章程或者股东会未对清算人予以规定或者决议的，公司可直接按照公司法规定的主体为公司的清算人；如果按照上述办法无法产生清算人的，公司的债权人或者公司的有关股东可以向法院和其他行政管理机关等主体提出指定清算人的申请，法院或者其他行政管理机关可指定具体的清算人。当然，在少数国家立法中，除了上面谈到的清算人产生的四种方式外，如英国等国家规定，债权人也享有选任清算人的权利，且在自愿清算中，大多数情况下是债权人选任清算人。【104】同时，在统一规定公司清算规则的《法国商法典》中，没有法定清算人的规定，对于清算人的选任系根据公司解散原因的不同而不同。根据该法第406条至第408条的规定，公司自愿解散时，清算人由股东任命；股东不能任命一名清算人的，法院应任何利害关系人的申请任命清算人；在法院裁判解散时，清算人由法院在裁决中任命。【105】
清算人选任后，除法定清算人外，章定清算人、议定清算人和选定清算人必须经过就任承诺后，方可确认其清算人地位，与公司发生权利义务关系。同时，清算人就任之日即为清算开始之日。并且，清算人就任后，应当通知法院，并将其姓名、住址及就任日期留法院备案。如由法院选派的，应将清算人的就任及基本情况进行公告，以便于法院及公司利害关系人对清算事宜实施监督。【106】
我国目前《公司法》中关于清算人（清算组的组成）的选任上存在以下几个问题：
第一，我国《公司法》规定，有限责任公司的清算组由股东组成，这里未对股东人数众多的情况下如何确定清算组成员作出进一步的规定。在有限责任公司股东人数不多的情况下，由全体股东成为公司的清算人直接进行清算，有利于保护全体股东自身的利益，并能提高清算效率，降低清算成本。但是，根据现行《公司法》的规定，有限责任公司股东人数最多可达50人，在公司股东人数众多的情况下，如果全部股东均作为清算组成员进行清算，其效率问题就产生质疑了。所以，在此情况下，是否可以考虑由股东会通过决议的方式选定其中一部分股东具体进行清算，一方面可以提高清算的效率，另一方面可充分兼顾各个股东利益的保护。
第二，我国《公司法》仅赋予债权人在有限责任公司、股份有限公司逾期未成立清算组进行清算时，有权申请法院指定有关人员组成清算人进行清算，但却忽视了对公司中小股东权利的保护。应该说，除了公司的债权人有权申请法院指定清算人外，公司的中小股东作为公司剩余财产权利的享有者，也应当具有相应的司法救济权利。正如德国法律规定，法院可以根据监事会或占股份数5％或者100万马克的少数股东申请任免清算人一样，在特定条件下，法院根据一定条件下股东的申请可以对清算人予以指定。这里强调的是一定条件下的股东，而非所有股东，目的是为了防止个别股东的权利滥用而影响正常清算的进行。
第三，我国法律对法院在组织特别清算中如何选任清算人等亦缺少明确的规定，这在法制健全的国家都有相应的规定。如《美国示范合同法修正本》规定，在公司被提起解散的司法程序时，法院可以指定一位或者多位财务管理人员去结束和清理公司的业务和事务，或指定一位或者多位保管人去经营公司的业务和事务。
第四，我国除有法院指定清算人的规定外，还在《公司法》和《外商投资企业清算办法》中规定有关公司（企业）的主管机关负责组织清算组进行清算。而且实践中这种由部门主管机关负责组织清算组进行清算的比例相当大。这种法律体制与我国传统的计划经济和国有经济是密切相关的。在国有企业为主的传统经济体制下，企业的管理大多是通过行政主管机关进行的，所以在公司（企业）强制解散的时候，公司（企业）的清算也规定由其主管机关负责组织清算组进行。这种状况随着我国计划经济向市场经济的转化、国有企业改制的深入，以及公司制的真正建立，由主管机关指定清算人的情形应逐渐减少。尤其在规范的公司制情况下，公司作为独立的市场经济主体，其主管机关缺失，公司的解散、终止多是依据公司自己（包括公司的股东）的意志，而非像传统的国有企业，大多由主管机关通过作出撤销、关闭决定来解散。即使在公司因违反法律、行政法规等被行政执法机关勒令退出市场的，作为行政执法机关也不必担负起指定清算人的职责。这种需要由国家公权力机关选定清算人的情形，应该统一到一个部门进行，以防止权利适用上的混乱。也就是说，我国完全可以在适当的时候参照国外立法将选定清算人的职责统一由司法部门解决，这样也可以减轻行政主管机关工作上的负担。
第五，我国《公司法》对清算人的任职时间缺少相应的规定。清算人的任职时间，因直接关系到清算人是否履行了其法定义务，也关系到其责任开始的时间，有必要在公司法中予以规定，应区别不同性质的清算人确定不同的任职日期。即公司章程事先约定清算人的，公司宣布解散之日就是其任职之日；公司解散时股东会决议选任清算人的，选取之日即为其就任之日；法定清算人担任清算人的，自法律规定的清算人选任期限届满之日为其就任之日；法院指派或者有关主管机关指定清算人的，指派之日或者指定之日即为清算人就任之日。
（四）清算人的解任
清算人的解任又称为清算人的终任，是指被选任为清算人的人在法定情形出现时丧失清算人身份，终止与清算中公司的关系，不再负责公司的清算事务。
1．正常解任和非正常解任
清算人的解任有广义和狭义之分。广义的解任包括因清算终结清算人的正常解任和因清算人的违法行为或者丧失能力等原因导致的非正常解任。正常解任一般是指自公司清算完毕，清算报告经股东会或者法院通过之日清算人身份的解除。《日本公司法》和我国台湾地区“公司法”均有类似规定。非正常解任主要是因清算人显著不适任或者故意、过失实施重大违反义务的行为时，或者清算人生病、死亡、破产、丧失行为能力等导致的委任关系的终止事由发生，以及清算人因故主动辞任等。一般情况下所言清算人的解任是指非正常解任。
2．股东会决议解任和法院裁定解任
从作出清算人解任决议的主体上区分，可将清算人的解任分为股东会决议解任和法院裁定解任。公司股东会作出解任清算人的范围应仅限于法定清算人、章定清算人和议定清算人，而不包括法院选派的清算人。也就是说，股东会只能就法定清算人、章定清算人或者议定清算人通过普通决议的方式解任，而法院选派的清算人是不能通过股东会决议的方式解任的。法院裁定解任除针对法院选派的清算人作出外，还可以对其他三种清算人作出解任决定。在清算人明显不能胜任清算工作或者有重大违反清算人义务的行为时，出资者或者债权人可以申请法院裁决解任清算人。对于出资者申请解任的，立法往往要求其必须持有一定数量的股份并持股一定时间以上。如《日本商法典》第426条第2款规定，有重要事由时，法院可以根据6个月前连续持有已发行股份总数3％以上股东的请求解任清算人。《韩国商法典》第539条第2款也有类似规定，但没有持股时间的要求。我国台湾地区“公司法”第82条规定，对于有限责任公司，法院因利害关系人的申请，认为必要时，可以解任清算人；但股东选任的清算人，需要由股东过半数同意将其解任。所谓认为必要时，应由法院就事实进行判定，如是否怠于履行清算事务、不利于关系人等情形。同时，这里所说的股东过半数同意解任，是针对表决股东的人数而言，而非指股东的出资额。而对于股份有限责任公司，该法第323条规定，法定清算人、股东会选任的清算人及法院选派的清算人，法院均得因监察人或者连续1年以上持有已发行股份总数3％以上股东的申请，将其解任。法院认为公司解散后清算人有违法或者不称职，有必要解除的，可以解除，但解任时，应由公司继承人于15日内向法院申报并予以公告。《日本商法典》对清算人的解任亦同样规定，由股东选任的清算人可由股东随时经股东过半数同意解任；有重要事由时，法院亦可依利害关系人的请求将其解任。
（五）清算人的权利
如前所述，清算执行人在清算公司中的地位相当于正常运营公司中的董事，但是其权利仅限于清算事务。清算人在执行清算事务范围内，有权代表公司从事一切活动，包括对财产的处分及民事诉讼等。清算人的权利具体包括以下几方面：
1．清算人执行清算事务的权利
清算人对内有执行公司清算事务的权利。清算人执行清算事务的权限即为其职责范畴，主要包括处理与清算有关的公司未了结的业务；收取债权、清偿债务；清理公司财产，编制资产负债表和财产清单；通知或者公告债权人催报债权；分配剩余财产；清缴公司所欠税款；制作清算报告并办理注销手续；申请宣告破产或启动特别清算程序等。很多国家立法例均规定，清算人为二人以上时，关于清算事务的执行，应当由全体清算人过半数以上同意作出决议。如《韩国商法典》第254条第2款规定，清算人为数人时，以过半数决议来决定。
2．清算人代表公司的权利
清算人在执行清算事务范围内，有权代表公司进行诉讼上或者诉讼外的一切行为。与公司董事一样，清算人对外拥有无限的代表权，且这一权利是不受限制的。有人认为，清算人仅在清算范围内有代表权，这种观点既不符合机构代表权的基本原理，亦不符合法律交往的实际需要。清算人有一人时，由该清算人代表公司。清算人有多人时，一般情况下应当推选一个清算人代表公司【107】；如未推选时，各个清算人对外均有代表公司的权利。对于清算人代表权利的限制，不得对抗善意第三人。【108】对此，《韩国商法典》规定，清算人为数人时，应各自代表公司，但可根据全体社员的同意指定代表清算人，又可规定共同代表清算人，业务执行社员成为清算人时，可根据从前的规定代表公司，法院选任数名清算人时，可以指定代表公司者或数人共同代表公司，但是对代表清算人权限的限制，不能对抗善意第三人。《德国股份公司法》规定，在章程或主管机关对各位清算人的代表性没有规定的情况下，则由全体清算人共同代表公司，任何第三人向任何一位清算人的意思表示或行为，均对全体清算人和公司发生效力。我国台湾地区“公司法”第85条第1项规定，清算人为数人时，得推定一人或数人代表公司，如未推定时，各有对于第三人代表公司之权利。关于清算事务之执行，取决于过半数之同意。我国在由清算组或者清算委员会的形式进行公司清算情形下，原则上由清算组负责人或者清算委员会主任对外代表公司行使权利。【109】
3．清算人请求报酬的权利
因清算人与公司之间的关系，准用有关委任的规定。【110】故基于委任关系，清算人有权向委任方即清算公司请求相关的报酬。具体报酬金额的确定，一般情况下，公司选任的清算人的报酬，按照其与公司的约定确定；由法院选派的清算人的报酬，由法院酌定。对此，我国台湾地区“公司法”第325条规定，清算人得请求报酬，其报酬数额，除由法院选派者由法院决定外，余均由股东会议定之。清算费用及清算人之报酬，由公司现存财产优先给付。同时规定，法院为酌定清算人报酬时，应当征询董事及监察人的意见。至于保险公司的清算，依据我国台湾地区“保险法”的规定，清算人的报酬及因执行职务所生的费用，由清算保险业负担，并优先于其他债权受到清偿。该项报酬应报请“财政部”核定。《德国股份公司法》第2条第4款规定，法院任命的清算人有权要求得到适当的现金补助和工作报酬。如果法院任命的清算人和公司不能取得一致意见，则由法院确定补助和报酬的数额。对于法院裁判允许提出即时抗告。
我国《公司法》对清算组成员的报酬未作规定。鉴于目前清算组一般是由政府各部门派出的人员组成的，还不是真正意义上的清算人概念，其劳动报酬已经涵盖在国家支付的工资中，故不支付这些人员清算的报酬是可行的。但随着职业化清算人不断加入到清算中来，即使其仍是作为清算组成员参加清算活动，对其付出的劳动亦应支付合理的报酬。实际上目前实践中已经存在这种情形了。如证券公司破产前，由证监会组织的行政清算中，很多是由专业的律师事务所或者会计师事务所等进行的清算，而且证监会也已规定了相应支付报酬的方法。而且，最高人民法院起草的确定管理人报酬的司法解释可作为确定清算人报酬的参考。【111】当然管理人的报酬和清算人的报酬还是有一定区别的。在公司财产不足以偿还全部债务的情形下，管理人在获取劳动报酬时，必须要兼顾公司债权人及职工利益、国家税收利益等多方利益的平衡。而在公司尚未出现破产原因时，清算人报酬的获取相对约束会小些。对于公司自行确定的清算人，其报酬只要公司和清算人双方形成合意即可；对于法院指定的清算人，法院在确定清算人的报酬时，只要不是明显不合理即可。
对于清算人的权限，公司的股东会在不影响正常清算范围内，有权对清算人的权限加以限制。如规定清算人非经股东会许可，不得自行定价出售公司固定资产、转让公司营业和资产负债等。但这种限制不得对抗第三人。【112】
（六）清算人的义务
由于清算人在公司中的地位实质上就是公司董事的地位，因此国外公司立法通常规定董事的义务准用于清算人，要求清算人在执行清算事务时应负善良管理人的注意义务，忠于职守，依法履行职责。对此，《日本商法典》第434条规定，在特别清算情形，清算人对公司、股东及债权人负有公正且诚实处理清算事务的义务。《德国有限责任公司法》第71条规定，清算人适用关于公司董事权利义务的有关规定。其中包括，应以正当商人的注意处理公司事务，如违反其义务，应对所发生的损害对公司负连带责任。我国《公司法》第190条第1款也规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。概括起来，清算人的义务是对股东和债权人的忠实义务和诚信义务，依法履行清算义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产，以维护公司股东和债权人的利益；在履行职权过程中必须有足够的谨慎注意义务，妥善、公正地处理清算公司的财产，保障公司财产完好无损；以及公法上的义务，如不得违反国家有关公司清算的强行性法律规定等。
清算人的义务可分为对清算中公司的义务、对债权人的义务和接受监督的义务三类。
1．清算人对于清算中公司的义务
公司解散事由出现后，在清算范围和期间内，清算人取代董事全面接管公司事务，对外代表清算中公司表示意思、对内执行清算事务。因此，公司清算人对公司的义务，与董事对公司的义务相似，即对公司的善良管理人的注意义务。善良管理人的注意义务是民法确定主观过错的较高标准，意即要求清算人执行清算事务时的注意程度必须与其作为清算人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，清算人处理公司事务，应具有与处理本人事务同一程度的谨慎和勤勉，并确信其采取的措施是在当时具体条件下最有利于公司的选择。清算人的善良管理人的注意义务具体可分为忠实义务和勤勉义务。忠实义务是从道德角度对清算人作出的要求，是指清算人应当忠实履行其职务，不得使自身利益与公司的利益相冲突，不得自己受益而公司受损。勤勉义务是从是否称职角度对清算人作出的要求，是指清算人必须诚实信用地履行其职责，表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出的勤勉、注意和技能。公司法关于董事对公司的义务，唯一对清算人的例外是，因清算中公司不得开展新的业务，因此，清算人不负竞业禁止的义务，即清算人可以从事与公司同样的业务。对此，《德国股份公司法》第268条明确规定，该法第88条规定的禁止竞争不适用于清算人。
2．清算人对于债权人的义务
清算人对债权人的义务主要有，清算人不得隐瞒公司债务，不得故意不通知已知债权人申报债权。在付清清算费用、职工工资和劳动保险费用、缴纳所欠税款后，应当依法清偿公司债务。清算人应当在清算期限内完成清算工作，不得故意拖延。
3．清算人接受监督的义务
清算人应当接受来自内部监督和外部监督两个方面的监督。内部监督主要体现在两个方面：一是清算人以组织的名义对其成员进行监督，这种监督主要通过清算人会的方式进行；二是通过法律的规定强化清算人的义务，清算人因违反义务，故意或过失对公司财产造成实质性损害时，清算人应承担相应的法律责任。外部监督包括法院、债权人会议、监察委员会等多元化的监督主体。各国法律都赋予法院全面控制权和否决权，多数国家都授权债权人会议选出常设机构，代表债权人会议实行日常的监督工作。虽然公司股东、监事会和债权人会议都有权对清算人行使职权进行监督，但法院的监督是核心，其他利害关系人往往要通过向法院申请而启动法院的监督方能实现。
4．清算人自己交易禁止的义务
有的国家明确规定，清算人的自己交易受到限制【113】，但因清算中公司不能继续进行经营活动，故清算人不承担竞业禁止的义务，也就是说，清算人在担任清算人期间可以进行与清算中公司相同的业务。
（七）清算人的法律责任
前已述及，清算人在其执行清算事务范围内，其权利和义务原则上与董事一致。清算人与公司之间的关系，属于有偿委托—代理关系，根据代理制度和理论，无论是意定代理的代理人还是法定代理的代理人，都负有勤勉工作并为本人谋取利益的义务【114】，故清算人应当善意而认真地履行职责。清算人如同董事一样，负有的诚信义务包括谨慎义务（duty of care）和忠实义务（duty of loyalty）。清算人的忠实义务主要是针对其履行清算事务与自身利益发生冲突的情况下，要求清算人在履行职责时，必须以清算中公司的最大利益作为出发点，不得使自己的利益与所承担的对公司、公司股东和公司债权人的义务发生冲突，不得作出有损于公司、股东和公司债权人利益的行为。清算人的谨慎义务，也被称为勤勉义务，参照新泽西州最高法院在佛朗西斯诉新泽西联合银行案（1981）中给董事所下的定义：“公司董事必须以诚信履行其义务，表现出处于类似位置的通常审慎者在类似情况下所表现出来的勤勉、谨慎或技能。”【115】对清算人的谨慎义务可以解释为，清算人应当善意地并且按照同样一个通情达理的人在相似的情形下所应表现出的勤勉、谨慎和技能行事。【116】这是在不存在利益冲突的情况下，清算人应当承担注意和谨慎义务的最低标准。简言之，就是指清算人（董事）谨慎职责初期的构建得益于侵权法的过失理论，是从针对普通人的常识所建立起来的过失侵权原则中得到启发而发展起来的。【117】清算人的法律责任是指清算人在违反其忠实义务和谨慎义务时所应承担的法律责任。清算人除应依法履行清算职责外，其清算终结时，还应当明确报告其处理清算事务整个过程的始末，提出清算报告并造具清算期间收支报表和各种财务账册，报股东会或者法院确认。只有经确认后，清算人的责任才能解除。但清算人的行为有违法现象的，并不因清算的终结而解除，清算人仍然要对其违法行为承担相应的法律责任。规定清算人的法律责任对保证公司清算的公正高效进行和保护债权人的利益均有其积极意义。
清算人的法律责任是与其清算义务紧密相连的。清算人未履行相应义务时，则应承担相应的法律责任。从各国立法看，清算人的责任包括刑事责任、行政责任和民事责任三种责任形态。
1．清算人的民事责任
如前所述，清算人的性质相当于公司存续期间的董事，其与公司之间系委任关系。故当清算人违反法律规定，未尽善良管理人的忠实义务和勤勉义务，因其故意或者过失行为给公司或其股东和债权人造成损失时，应当承担相应的责任。《日本商法典》第430条关于清算人的准用规定中列举了董事对公司的各项义务和责任。该法第134条第2款还规定，清算人怠于其职务时，应对公司负连带损害赔偿责任；于前款情形，清算人有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。《法国商事公司法》第400条规定，清算人对在执行其职务过程中所犯错误造成的损害，向公司和第三人承担责任。我国台湾地区“公司法”第95条规定，清算人应以善良管理人的注意处理职务，如有怠忽而致公司发生损害时，应对公司负连带责任；其有故意或者重大过失时，并应对第三人负连带责任。我国内地《公司法》第190条也规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
2．清算人的刑事责任
清算人严重违反义务，侵害公司和债权人利益的，除承担民事赔偿责任外，还要承担刑事责任。如《法国商事公司法》第486条至第488条规定，公司清算人如有在清算结束时没有召集股东会对清算结果进行确认或未在一定期限内提交资产负债情况、清算进展情况的报告等行为的，将被处以两个月至6年的监禁及2000至6万法郎的罚金，或单处监禁或罚金；清算人明知违背公司的利益，为了个人的目的或为了有利于另一个他们有直接或间接利害关系的公司或企业使用清算公司的财产或罚款的，将被处以1至5年的监禁及2000至6万法郎的罚金，或单处监禁或罚金。我国台湾地区“公司法”第90条规定，清算人非清偿公司债务后，不得将公司财产分派于各股东。清算人违反前项规定，分派公司财产时，各处1年以下有期徒刑、拘役或科以6万元（台币）以下罚金。由于我国公司立法的习惯，在《公司法》第216条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，我国《刑法》第162条对妨害清算罪作了相应的规定，即公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处两万元以上20万元以下罚金。
3．清算人的行政责任
对于清算人的行政责任，主要体现在清算人违反法律和法规的强行性规定。如我国《公司法》第205条和第207条分别规定，公司在合并、分立、减少注册资本或者清算时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者未清偿债务前分配公司财产的，责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配财产金额5％以上10％以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。清算组不按照该法规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，责令改正。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，责令退还公司财产，没收违法所得，并可处以违法所得1倍以上5倍以下罚款。
对比国外的立法可以看出：
第一，我国对于清算人责任的规定倾向于对违反实体性行为所进行的处罚，而对违反程序性的行为则疏于规定，如对公司出现解散事由后不依法进行清算、不在法定的清算期限内完成清算，以及未及时任命清算人等，都缺乏相应的规定。公司清算更多体现的是一种程序，只有法律规定的程序得到认真遵守，公司清算的目的才能实现。没有程序的公正，就没有实体的公正。只有严格遵守程序得出的结论，当事人才能信服。从这个意义上看，清算中程序的完善更为重要，而这恰恰是我国《公司法》的不足。
第二，我国《公司法》关于清算责任的规定过于原则，以至于缺乏可操作性，在约束与监督清算人依法清算中所起的作用还有待于进一步强化。
第三，清算人的责任很大程度上是强调行政责任的追究，而对民事责任和刑事责任的追究显得力度不够。而且，即使规定得较为完善的行政责任，在实际执行时亦缺乏应有的力度，以至于清算人的责任实际上是空置，没有起到规范清算的应有作用。
六、解散清算中清算义务人
（一）清算义务人的概念
清算义务人是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。清算义务人与清算人是两个不同的法律概念。清算义务人的义务是组织清算，故又有人称之为公司清算的组织主体。而清算人是在清算中具体进行清算事务的主体。当然，清算义务人在直接担任清算人进行清算时，在具体民事主体上存在竞合的情形。
清算义务人概念主要是针对在我国目前司法实践中，作为债务人的公司出现解散事由后，不依法进行清算，严重损害债权人利益的现状提出的。我国《公司法》只规定了清算人（清算组成员）在清算过程中的法律责任，却没有规定清算义务人不履行义务所应承担的法律责任。从法律规范的构成上看是不完整的。从规范的实践效果看，因法律制度的不完善，给某些不诚信主体假借公司解散之机逃废债务、损害债权人利益以可乘之机，造成整个经济市场的混乱。因清算义务人对公司组织清算属于一种作为行为，如果义务人不作为，法院可以判决其承担清算责任，这种判例在实践中是存在的，但是对于这种给付行为的判决执行时却存在一定困难【118】。我们可以通过增加清算义务人不作为的成本迫使其选择作为，即在清算义务人不进行清算时，可通过将其清算责任向财产责任转化的方式，达到督促其依法清算和规范法人退出行为的目的，同时，实现对公司解散清算中债权人利益的保护。我国提出清算义务主体最早见诸于最高人民法院的有关文件【119】，当时主要是参考《德国民法典》第48条、《日本民法典》第74条和《俄罗斯民法典》第61条的规定提出的。后来逐渐演化为现在的清算义务人概念【120】。同时，该概念在我国《企业破产法》修改中亦被立法者予以采纳。【121】笔者认为，公司的清算义务人主要应界定为公司的董事和控股股东【122】。
1．董事作为清算义务人的理由
对于董事而言，之所以将其界定为公司的清算义务人，主要理由是：
第一，从公司董事的职责【123】考虑。根据现代企业制度经营权和所有权相分离的原则，董事作为公司的执行机关，其对公司负有忠实义务和善良管理义务。董事不是公司的雇用人员，他们常被称为公司的代理人（agents）或准受托人（quasitrutees）。公司并无生命形体存在，因此，只能通过其代理人即董事行事。【124】之所以将公司董事作为股份有限责任公司的清算义务人，主要是基于董事忠实义务和善管义务的要求。
董事的忠实义务，在英美法系被称为信任义务，也译为信托义务。董事的忠实义务源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。大陆法系民法一般仅规定受任人对于委托人负有善管义务，而不规定受任人的忠实义务，但近年来这种状况有所改变，如《日本商法典》第254条便规定了董事的忠实义务。董事的忠实义务包括：一是主观性义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意为公司利益服务；二是客观性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。董事的善管义务，在大陆法系被称为善良管理人的注意义务，在英美法系被称为注意义务或勤勉义务。其基本涵义是指一个合理、谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能，以履行其职责。【125】基于善管义务的要求，董事应当在法律、公司章程允许的公司目的范围内和其应有的权限内行事。
董事除了在公司正常经营中必须履行其忠实义务和善管义务外，在公司出现解散事由时，仍然必须履行该两项义务，即在公司解散事由出现时，董事有义务依法及时启动清算程序，以最高的效率保证公司财产不因解散事由出现无人管理财产造成公司财产损失，进而也损害到第三人，包括公司债权人和公司股东的权利。董事不及时清算或不合法清算，即违反了保护公司财产不受损失、保证公司债权人依法受偿的注意义务，如果因此而使公司资产流失，进而导致公司股东或公司债权人利益受损，则董事理应承担对股东或债权人的赔偿责任。【126】清算程序的启动系董事的职责范畴，其有义务及时选任清算人，如果未能选任清算人时，各国法律均规定，直接由董事自行担任清算人进行清算。在董事应当组织清算而不组织时，违反的是其对公司所负有的忠实义务和善管义务，理应对此向公司承担责任。另外，虽然董事只向公司负有受任人的义务，与公司外的第三人（包括债权人和股东）并无法律关系，但从理论上说，当董事不作为的行为侵害第三人的合法权益时，第三人可以依据民法中关于侵权行为的一般规定追究董事的侵权责任。即首先是董事的违反义务行为造成了公司财产的减损，其次因公司财产是其对外承担责任的一般担保财产，同时也是股东权益保障的基础，故董事在对公司承担责任的同时，还需向公司的债权人、股东等第三人承担责任。对于董事的义务，英美公司法已经突破了传统的董事仅对公司承担责任的理论，司法判例确立了董事对第三人负有信托义务，从而拓展了董事的责任，使得董事对公司股东及债权人承担直接的责任。【127】如澳大利亚法庭在Neffree v. National Corporations and Securities Commission一案中认为，公司董事对于公司债权人，无论是现在还是将来，均负有受信义务。【128】美国马萨诸塞州最高法院在Donahue v. Rodd Electrotype Co. of New England Inc．一案中也确立了董事对少数股东承担受信托义务的原则。【129】《日本商法典》第266条和我国台湾地区“公司法”第23条分别规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；公司负责人对于公司业务的执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿责任。故从董事对第三人责任制度上看，在公司解散清算中，对于董事违反组织清算义务时，追究其对公司债权人相应的法律责任，是有法律依据的。这里应当注意，董事在执行职务有恶意或者重大过失时承担的责任包括两个方面：一是基于其忠实义务和善管义务产生的对公司的责任；二是因给债权人或者股东造成损失时对第三人的赔偿责任。这两个责任是不矛盾的，均是基于董事的忠实义务和善管义务。第三人欲追究董事的责任，只要证明董事对职务的履行有故意或者重大过失、且该故意或者重大过失与其所受的损失有因果关系即可。
第二，鉴于实践中董事会与管理层基本上二位一体，公司高层管理人员一般身兼董事【130】，董事对公司的经营状况最了解，也最有能力判断公司何时应该解散，避免公司名存实亡的情形发生。因此，由董事负责组织清算，是最具现实操作性的。例如，《德国民法典》第48条、《日本民法典》第74条、《俄罗斯民法典》第61条都规定了董事会成员对公司清算不及时和不合理承担无限连带责任。故公司的董事应当界定为清算义务人。
2．控股股东作为清算义务人的理由
对于公司的控股股东而言，之所以将其界定为清算义务人，主要是从公司的成立系股东的投资行为考虑，其既然成立了公司，在公司退出时，其就应当承担保障公司依法退出的责任，这是维护经济秩序稳定的要求和股东承担有限责任的前提。虽然按照现代公司治理理念，公司的所有权与经营权分离，原则上公司的所有执行事务由公司董事负责。但是，股东会作为公司的权力机关，其在公司解散时基于法律的规定，有义务及时作出依法清算的决议，并督促董事会组织清算；即使其作出清算决议后，董事会如果怠于执行该决议，股东会亦可以通过撤换董事的方式保障该决议予以执行。故董事会不依法启动清算，对于股东会而言，其有不可推卸的责任。要么是股东会本身对依法清算缺乏积极性，要么是股东会对于董事会的不作为疏于监督，故公司股东应当承担不及时清算的责任。但考虑到很多中小股东根本不参与公司的经营管理，他们无权也没有可能自行提起清算程序，公司不依法清算时，他们往往也是受害者，让他们作为清算义务人承担清算责任，对其不公。尤其是对于股份有限责任公司，股东人数众多，且流动性大，更不可能将所有股东都作为清算义务人。公司的中小股东客观上并没有能力决定公司的清算与否，甚至很多情况下公司不依法清算还损害了中小股东的利益，故将公司控股股东【131】作为公司清算义务人应该说更为合理。
（二）清算义务人的义务内涵
清算义务人的义务具体包括：一是作出进行清算的决定或决议，启动清算程序。公司被解散时，清算义务人必须作出进行清算的决议。二是委任清算人。清算事务由清算人负责具体完成，因此，清算义务人必须在法定期限内以一定的方式产生合格的清算人。三是监督清算，保证清算依法进行。清算义务人应当对清算人进行的全部清算事务予以监督，确保清算依照法律规定的程序进行，确保各项事务的处理在实体上符合法律的规定。如发现有违反法律的情形，应当制止或纠正。明知清算人的行为违法而不制止的，亦应向受害人承担法律责任。
（三）清算义务人承担责任的理论基础
1．清算义务人承担责任的法理学分析
清算义务人承担相应法律责任是其法定义务向法律责任转变的必然结果。无救济则无权利，同样，没有责任规范的约束或者威慑，义务的履行也将受到巨大的障碍。法律责任是一个与义务相对应的概念，又是一种与救济权相对应的概念。由合法的行为而生的法律关系，是一种以权利义务为内容的一般的法律关系。在此种法律关系中，如果义务主体认真履行义务，权利主体的合法利益完全实现，该关系即正常消灭。如果义务主体不履行其义务，该为的行为不为，不该为的行为又为了，侵害了权利主体的合法利益，原来的权利义务关系即发生性质和内容上的变化，转化为以救济权和法律责任为内容的特殊法律关系。原来的权利人因其原有权利受到侵害而取得救济权，成为救济权的主体；原来的义务人则因其义务的违反而依法承担责任，成为责任主体。公司解散后，清算义务人组织清算人对公司资产进行清理，启动清算程序是其法定义务。这种义务的履行是确保公司财产得以保全，公司债权人利益得以实现的先决条件。当法律规定法律关系主体的一方履行某一义务时，目的是为了同一法律关系中其他主体权利的实现。故当清算义务人在公司解散时不主动积极履行其清算义务时，其法定的清算义务即应相应地转化为法律责任。所以从这个意义上说，清算义务人承担有关法律责任是其法定义务转化的必然结果。
2．清算义务人承担责任的经济学分析
课以清算义务人对其不依法清算承担相应的法律责任符合成本效益分析的制度设计。无论是因何种原因解散，公司法设计的模式是：解散—清算—注销。公司法这样规定实际上是一种公司消灭的理想状态。立法者可能没有对潜在的清算责任主体所可能进行的行为加以成本收益分析的合理预期。理性利益最大化的人不会按照立法者的设计安排自己的行为，因为那样对其而言效用不是最大的，无法实现均衡——尤其是当今社会维护信用需要极高的成本，故许多情况下很可能是负效用。所以，公司在经营过程中，如果预期其继续存在对其已经没有任何意义，便会置其于不顾，公司实际上就成了一个被抛弃的废物。而目前我国的法律给其创造了作出这种选择的机会。我国立法尚未明确规定清算义务人及其相应责任，清算义务人为了个人利益，完全可以利用拖延清算和不合法清算等手段，将公司财产不当地转移到自己名下，从而损害债权人的利益。这种局面既有悖于公平原则，又不利于良好经济秩序的形成。更为重要的是，这可能会对非善良的市场主体产生负激励，面对债务一走了之。公司股东的有限责任沦为某些人行骗的手段，而减少行骗的方法之一就是增加行骗的成本，减少行骗的收益。因此，应当通过加大追究清算义务人责任的方式，加大其违法成本，从而促使其依法履行清算职责。同时，从立法成本看，界定清算义务人及其民事责任，也是完善我国公司解散清算制度的最佳效益方案。
3．清算义务人承担责任的实证学分析
确定以公司所有者和经营者为清算义务人并承担相应的法律责任，同样具有实证的基础。有观点主张，公司解散应当由工商行政管理机关负责对公司的清算。对此观点，笔者不敢苟同。原因是：
第一，工商行政管理机关的职责是对公司进行行政管理，包括进行公司的成立、注销登记和对违反法律、行政法规的行为进行行政处罚等，对公司进行清算不是其行政行为的职责范畴。而且作为清算义务人在不依法清算造成公司或其债权人利益损失时，是要承担相应民事责任的，而工商行政管理机关履行的系行政职权，其没有承担民事责任的能力和义务。
第二，工商行政管理机关缺乏必要的强制手段，如果课其以组织清算的义务，一旦被组织者阻碍或不配合清算，其是没有必要的强制手段来保障其职务行使的。也正因此，我国国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字〔1999〕第173号）【132】第10条规定，工商管理机关不负责对被吊销的企业进行清算。故将公司的董事和控股股东作为清算义务人并课其以相应的法律责任，是符合我国实际情况且是切实可行的。
（四）清算义务人的民事法律责任
法律责任是指由于违法行为或不属于违法的特定法律事实的出现而使责任主体应对国家、社会或他人承担的法律后果，是权利得以实现、义务得以履行的保障。清算义务人不依法履行清算义务所应承担的法律责任主要包括以下类型：
1．清算义务人的清算责任
根据公司制度理论，公司一经合法产生，就具有独立法人资格，拥有独立财产，对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任，公司与其投资者是彼此独立的民事主体，投资者仅以其投资对公司承担有限责任。故在公司解散的情况下，原则上应由公司独立承担民事责任。公司的清算义务人在公司解散时负有的基本民事责任只是清算责任，即对公司的资产和债权债务进行清算的责任。清算责任是指股东承担的对已经解散公司应当承担的组织清算人进行清算的责任。由于清算责任强调股东应组织清算人进行清算，所以，有的学者干脆不使用“清算责任”这一术语，而直接称“清算的组织责任”【133】。严格来讲，在公司解散后依法组织清算人进行清算是清算义务人的清算义务，在自愿履行的范围内。在公司解散后，如果清算义务人自愿主动地履行清算义务、积极地组织清算人进行清算，则不需要承担清算责任；但是在未依法组织清算的情况下，股东承担的清算义务就转化为清算责任，即由清算义务人自行进行清算。
2．清算义务人的侵害债权责任
侵害债权责任是指债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现，使债权人因此遭受财产利益损害，所应当承担的损害赔偿责任。清算义务人的侵害债权责任，即基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致的其对债权人所应承担的民事责任。因公司的所有财产（包括注册资金和企业经营取得的收益）系该公司对外承担债务的一般担保，故公司的出资者在侵犯公司的财产权利时，同时构成了对债权人权利的侵犯。清算义务人的侵害债权责任具体包括以下三种情况：一是清算义务人在法定期限内未依法履行清算义务，造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，债权人可以要求清算义务人在损失范围内对公司债务承担民事赔偿责任。二是清算义务人恶意处置公司财产给债权人造成损失的，应当在损失范围内对公司的债务承担赔偿责任。三是清算义务人侵占公司财产的，应当在其侵占财产份额内对公司的债务承担连带责任。
既然是侵权责任，在构成要件上就应当具备一般侵权民事责任的构成要件，包括行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错等四个方面，具体说：一是清算义务人有故意抽逃出资、恶意处置财产、非法侵占解散公司财产等作为的侵权行为，以及依法应当清算而未清算，造成公司财产流失、贬值等不作为的侵权行为。二是因清算义务人的侵权行为造成了解散公司赖以清偿债务财产（即作为债务一般担保的公司财产）的减少，造成了债权人的实际损失。三是清算义务人的侵权行为是造成债权人实际损失的直接原因，即正因为清算义务人作为和不作为的侵权行为直接导致债权人债权的不能实现或者不能完全实现。四是清算义务人对其侵权行为具有过错，包括故意和过失两种形态，即明知不该为而为之或者应为而不为，或者应知该为（或不该为）而不为（或为之）造成债权人损失的。清算义务人侵权损害赔偿范围包括积极损害债权人权益行为和不作为损害债权人权益行为造成的债权人的实际损失。
我国目前法律中虽未明文规定侵害债权责任类型，但是，确立债权侵权制度有足够的立法根据。第一，我国《民法通则》第4条、《合同法》第6条关于诚实信用原则的规定，不仅是一个对民事、经济活动参与者不进行任何欺诈行为、恪守信用的要求，更是补充立法不足的补充性、不确定性、衡平性的一般条款。第二，我国《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《民法通则》第106条第2款规定，法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。第三，我国《民法通则》第117条第2款规定的是侵害财产权的损害赔偿责任，是债权侵权行为损害责任的直接立法根据。
3．清算义务人的直索责任
按照公司法人人格和股东人格分离的理论，公司债务不是股东的债务，因而股东作为清算义务人对公司的债务一般不承担清偿责任；公司债权人的债权应以公司财产受偿。但是，股东有限责任的承担在特殊情况下亦有例外。在公司出现解散事由时，清算义务人如果不仅未及时依法进行清算，且侵占公司的财产，造成该公司财产与其财产混同，无法区分的，系利用该公司的独立人格和有限责任逃废债务，根据诚实信用原则和权利不得滥用原则，应当追究滥用公司人格的出资者的民事责任。即清算义务人侵占公司财产，造成清算义务人财产和公司财产混同的，清算义务人应当对公司的债务承担连带责任。另外，如果清算义务人怠于履行清算义务，长期不组织清算组进行清算或者故意拖延清算，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法清算的，清算义务人亦应对公司债务承担连带清偿责任。追究清算义务人的直索责任有利于通过加大清算义务人的民事责任来防范实践中借解散之机逃废债务的恶意行为，以加大规范民事主体退出市场的力度，保护债权人的利益。
4．清算义务人对公承诺的民事责任
这种民事责任产生于《企业法人登记管理条例》以及《企业法人登记管理条例施行细则》的有关规定和目前工商行政管理机关的具体行政行为。《企业法人登记管理条例》第21条规定：企业法人办理注销登记，应当提交清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件；《企业法人登记管理条例施行细则》第48条规定：企业法人申请注销，应提交主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务的文件或者清理债务完结的证明。正是基于上述规定，工商行政管理部门在具体办理企业法人注销登记时，只要企业法人的出资者、开办者向其出具了负责清理债权债务的文件后，即可办理法人的注销登记。对这种承诺如何看待，存在三种不同的观点：
第一种观点认为，既然上述规定将出具负责清理债权债务文件与清理债务完结作为注销的两个同等条件，该承诺的结果就应等同于清理债务完结的结果，清算义务人应当承担企业债务的偿还责任。
第二种观点认为，鉴于实践中清算义务人向工商管理机关出具的承诺五花八门，故应分别予以对待，不应过多加大清算义务人的民事责任。对于明确承诺承担偿还责任的，或者承诺予以担保的，应当按照其承诺由其承担偿还责任或者担保责任；如果仅承诺负责处理的，则不宜要求其承担偿还责任，而应由其承担清算责任。
第三种观点认为，对于承诺负责处理的，不应免除其对企业债务的民事责任，否则，容易给违法者以可乘之机，故应由其在造成企业财产损失范围内对企业法人的债务承担赔偿责任，这是符合其承诺的原意的。
笔者赞同第三种观点，即清算义务人未履行清算义务，且在申请注销企业登记过程中，作出对企业债务承担偿还、保证责任等承诺的，应按照其承诺的内容对企业债务承担相应的民事责任；作出对企业债权债务负责处理等承诺的，应在造成企业财产损失范围内对公司的债务承担赔偿责任。清算义务人未履行清算义务，以欺诈手段骗取工商行政管理机关办理企业法人注销登记的，清算义务人应当对企业的债务承担赔偿责任。前已述及，这种清算义务人基于对公承诺产生的民事责任多是发生在非公司制企业法人中，公司制企业法人中原则上不应出现这种情形，在此介绍更多，是为了全面明确作为法人出资者在法人出现解散事由后的民事责任。当然，如果实践中公司存在类似情形的，在处理时可以比照处理。
5．清算义务人违反出资义务的民事责任
公司资本是公司获得独立法人人格的必备法律要件，是公司财产首要的和重要的组成部分，是公司对外信誉的重要基础，也是公司对公司债权人债权的担保。清算义务人违反出资义务所应承担的民事责任，是指作为清算义务人的控股股东对解散的公司的实际投资与注册资金不符，但解散的公司已具备法人资格的，清算义务人在清算中公司不能清偿债务时，在其实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。依照《公司法》第26条和第81条的规定，分期缴纳尚未届满缴付期限的出资，在公司出现解散事由时，应当视为缴付期届满，公司债权人主张未缴出资股东在其未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应当支持。当然，此种情况下，由于解散的公司有独立的财产，具体承担责任时可首先由解散的公司承担偿还责任，不能偿还的，再由其投资者承担。这里应当注意，清算义务人对公司存在投资不足或者实际没有投资的，以致公司自始不具备法人资格的，这种情况下，清算义务人对公司债务的承担不属公司解散状态下民事责任的范畴。
对于清算义务人，除应追究其上述有关民事法律责任外，还应当追究其行政责任和刑事责任。但目前我国根本没有这方面的立法。虽然我国《刑法》第162条规定了妨害清算罪，但该罪的制裁对象系在清算阶段隐匿财产或分配财产、严重侵害债权人和其他人利益的行为，对不清算而严重侵害债权人利益的行为未有规定。而实践中，许多公司清算前即已开始的侵害债权人利益的行为和在出现解散事由后不清算造成债权人利益的损害可能更为严重。对此情况，应当考虑在刑法中明确有关罪名，以加大对这类危害社会经济秩序的犯罪行为的惩处力度。
