赴日公司法研修报告

2006年1月16日至25日，根据中日经济法、企业法合作项目的安排，笔者作为最高人民法院的代表参加了商务部条法司组织的日本公司法研修班，赴日学习。参加此次研修的除了商务部和最高人民法院代表以外，还有全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家工商行政管理总局、中国政法大学以及地方商务部门的相关人员共计10人。赴日期间，研修班拜会了日本法务省和最高法院，了解了日本公司法立法的有关情况和日本最高法院的基本设置及公司案件的审理情况等；走访了一桥大学、京都大学、东京证券交易所、日本监事协会、富士通株式会社等单位，与日本公司法专家进行了深入的座谈，了解了日本公司法律制度及公司法实施中的热点问题。现将日本公司法的有关情况概要汇报如下：

一、日本公司法制现代化下的股东代表诉讼制度

2003年日本开始了标榜为“公司法制现代化”的有关公司法律制度的大修改。同年10月，日本法务省公布了《公司法制现代化要纲试案》（以下简称《要纲试案》），在社会各界广泛征求意见。并于2005年2月形成了《公司法制现代化的要纲》（以下简称《要纲》）。《要纲》就公司法制现代化的意义明确为：一是公司法条文语言的现代化，即把明治时代文言文式的条文改写成现代口语式的条文。并把分散在《商法》第二编的公司编、《有限责任公司法》和《关于股份公司监督的商法典》等相关法律中的有关公司的规定合编为统一的公司法典。二是对条文进行实质性修改。根据《要纲》形成的新公司法草案在日本国会的审议中进行了些许修改之后，于2005年6月29日获得国会的正式通过。新公司法于同年7月26日正式颁布，并于2006年4月开始实施。

在公司法制现代化过程中，如何完善股东代表诉讼制度成了人们关注的焦点问题之一。日本于1950年对商法进行大修改时，参照美国法导入了股东代表诉讼制度，至今已有五十多年的历史。但是，在导入后的前40年里该制度几乎没有得到充分的利用，有关股东代表诉讼的案件屈指可数。直至1993年修改商法，将股东代表诉讼案件费用收取方法由财产权上的请求之诉改为非财产权上的请求之诉（《日本商法》第267条第5款、新《公司法》第847条第6款），案件受理费大为降低后，有关代表诉讼的案件大幅度上升，引起了社会各方的关注。2002年12月，日本曾在股东代表诉讼制度合理化的名义之下对代表诉讼进行了修改。这次借公司法制现代化的机会又对代表诉讼制度的进一步完善采取了新的立法举措。具体如下：

（一）股东代表诉讼的原告资格要件

依照《日本商法》第267条第1款的规定，提起代表诉讼的原告股东必须是6个月以前连续持有公司股份的股东。关于原告股东持股数法律没有明文规定，因此股东代表诉讼提起权为单独股东权，而非少数股东权。新《公司法》第847条但书部分就原告股东的资格规定：如果提起诉讼追究董事责任的目的仅是为了追求该股东个人或者第三人的不正当的利益，或者给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。这一要件不同于上述现行商法上的客观要件规定，它注重的是原告股东的起诉的主观意图，即主观要件规定。

《要纲试案》中没有关于原告股东的主观要件的提案。由于经济界提出了这方面的要求，日本自民党政务调查会法务分会的商法小委员会在其《关于公司法制现代化的中期报告》中建议，若提起诉讼会造成全体股东利益受到损害这样的情形发生，则应当限制股东提起诉讼。根据这一建议，日本法务省法制审议会公司法分会于2004年6月26日召开的讨论会上就以下事项取得了较为一致的意见，即提起股东代表诉讼时，如果股东的起诉目的是为了图谋自己或者第三人的不正当的利益，或者给公司造成损害，则该起诉应当受到限制。《要纲》除了建议规定此情形之外，还建议若代表诉讼的提起及其进行会严重损害公司的正当利益，会给公司造成过大的费用负担及其他相似情形的发生，而且对该情形发生所做的预测具有相当的确切性，则该起诉也应当受到限制。新《公司法》草案将上述要纲的提案原本写下。但是，在国会的审议过程中，在野党的民主党对“代表诉讼的提起及其进行会给公司造成过大的费用负担”这种限制提起诉讼的要件提出了质疑，建议应该删除，理由为该要件会偏袒公司经营者，不利于股东提起代表诉讼。该建议被采纳，形成了现在的条文内容。

一般说来，股东代表诉讼具有代位诉讼性和代表诉讼性的双重性质。所谓代位诉讼性，是指原告股东作为公司的机关代位行使公司的诉权。现行《日本商法》第267条第1款中的“为了公司”这一用词就意味着诉讼代位性。所谓诉讼代表性，是指原告股东代表和自己处于相当地位的其他股东提起诉讼。基于这种双重性质，代表诉讼的判决一旦确定，成为终审判决，公司和其他股东不得就同一事实再提起诉讼，即产生所谓的判决第三人效力。作为股东代表诉讼制度母法的美国法，不但要求原告股东在提起代表诉讼之前首先请求公司提起诉讼追究董事等不正当行为人的损害赔偿责任，而且还要求他必须满足“公正与适当的代表性”这一主观要件。很显然，这些要求都是基于股东代表诉讼的双重性质。

《日本商法》在导入股东代表诉讼的草案中曾经尝试过借鉴美国法规定的“公正与适当的代表性”这一主观要件，但后来考虑到法院很难通过职权对原告股东是否符合该要件进行调查为由而未作出此项规定，以至于现行《日本商法》仅要求原告股东符合形式上的和划一式的客观要件。对此，日本有学者严厉批评这是完全无视股东代表诉讼的代表诉讼性，主张有必要规定原告股东的主观要件，从而完善代表诉讼制度。为防止滥诉，日本新《公司法》虽然不像美国法那样就原告股东的主观要件以“公正与适当的代表性”的用词作出抽象的规定，但是通过列举具体情形的方式达到了规定原告股东主观要件的目的，从而弥补了日本股东代表诉讼制度的一大缺陷。

（二）股东代表诉讼被告范围的扩大

《日本商法》第267条第1款、第196条、第280条第1款、第430条第2款、第280条之11第2款和第295条第4款规定，股东代表诉讼主要是为了追究公司董事的损害赔偿责任，但是，在追究公司发起人、监事、清算人、用不公正的价格认购新发行股份人，以及借行使股东权利之机从公司获得不正当利益股东的利益返还责任的场合，也可以通过准用的形式利用股东代表诉讼。然而，商法中没有将会计监察人对公司的责任列为代表诉讼所追究的责任范围。就此，《要纲试案》和《要纲》均提议将会计监察人对公司的责任列为代表诉讼所追究的责任范围，新《公司法》制定中接受了该建议，明确规定公司股东可以向会计监察人提出代表诉讼追究其责任（新《公司法》第847条第1款）。

一般说来，会计监察人对公司负有赔偿责任发生的情形主要是帮公司做假账，如尽管公司没有可分红的利益，当公司董事编制了违法的财务报表时，对此会计监察人不但不予以纠正，反而和董事沆瀣一气对违法的财务报表给予合法的结论。根据关于股份公司的商法典第9条的规定，会计监察人因渎职给大公司造成损害时对大公司必须承担连带赔偿责任。但在上列情形中，本身具有违法行为的董事，或者没有阻止会计监察人违法行为的董事，替公司起诉追究会计监察人的损害赔偿责任根本没有可能，故新《公司法》中将股东代表诉讼的被告范围扩大到会计监察人的立法举措，有利于强化股东代表诉讼职能的发挥。

（三）公司不提起诉讼理由的书面说明

根据《日本商法》，股东在提起诉讼之前首先得通过书面或者电子形式请求公司（具体为公司监事）提起追究董事责任的诉讼（《日本商法》第267条第1、2款），如该请求过了60天公司仍没有起诉，该股东方可提起代表诉讼。此时，法律并没有要求公司就没有起诉的理由作出书面或者其他形式的说明。《要纲》对此提出，公司在收到股东诉讼请求之后，如果在起诉期间内没有起诉，依照该股东或者董事的请求，必须尽快向该股东本人或者董事以书面形式作出说明。新《公司法》采纳了这一提案，并且规定除书面形式以外还可以法务省省令（即行政部门规章）规定的其他形式作出说明（新《公司法》第847条第4款）。公司不起诉理由说明制度的导入，一方面明确地赋予了诉讼请求的股东有要求公司公开不起诉的理由，并且作出说明的权利；另一方面也能促使公司构筑行之有效的公司内部监督体制。

（四）公司并购重组中的股东代表诉讼

根据《要纲》的提案，日本新《公司法》第851条第1款就股东代表诉讼还规定，为追究公司董事等人的责任而提起代表诉讼的股东，或者依据第849条第1款的规定作为共同诉讼人参加该代表诉讼的股东，即使在诉讼结审之前不再为公司的股东，但是若符合以下所列情形也可以继续进行诉讼。第一种情形是，该股东通过股份交换或者股份转移而成为其持有过股份的公司的全资母公司的股东的。第二种情形是，该股东所持有股份的公司因与别的公司合并消失后，该股东自己成为存续公司的股东的。一般情况下，股东一旦转让股份，放弃股东身份，就不具有股东代表诉讼的原告资格，其提起的代表诉讼就得终止。日本新《公司法》之所以作出上述特别规定，起源于对日本兴业银行股东代表诉讼一案的争议。

1999年4月，日本兴业银行的两名股东向东京地方法院提起股东代表诉讼，请求该银行的董事和监事共计80人向银行承担连带损害赔偿责任。理由是银行的融资和向日本债券信用银行提供“解困出资”等行为给银行造成了损害，这些损害的发生起因于董事犯有重大过失，这意味着董事违反了《日本商法》第254条之3所规定的董事的善管注意义务和忠实义务，而监事则因没有及时阻止董事的损害行为和追究他们的赔偿责任，也应当承担连带赔偿责任。该股东代表诉讼还没有结审，日本兴业银行和富士银行、第一劝业银行于2000年9月以股份转移的方式设立控股公司。这样，原告股东因基于公司组织法上的意志把持有的日本兴业银行的股份转移给了控股公司（非基于个人意志），而失去了日本兴业银行的股东身份，成为其控股公司的股东。2001年3月，东京地方法院以原告失去公司股东资格为由，驳回了其诉讼请求。其判决理由为：依照商法第267条第1款的规定，提起股东代表诉讼的股东必须是6个月之前开始持续持有股份的股东。这一规定是关于股东代表诉讼原告资格的规定。依据文义解释，这里所说的股东应解释为被告董事所属公司之股东。就由于股份转移而失去股东资格的情形中的股东代表诉讼当事人资格仍否可以继续维持一事，法律没有作出特别规定。与此同时，也没有什么特别的理由去违背法律的文义作出维持股东的原告资格之解释。

此判决作出后，日本商法学界和舆论界一片哗然，纷纷谴责该判决有失公正。主要反对理由认为，该判决剥夺了股东的代表诉讼提起权，明显有助长别有用心之徒利用股份交换和股份转移阻止股东代表诉讼进行的危险性。日本商法学者不仅提出立法机关应当针对股份交换和股份转移后的股东原告资格等问题作出明确规定，而且还为解决该问题从法理解释的角度提出了“双重股东代表诉讼”和“股东继续持股原则的适用除外”两种主要补救办法。“双重股东代表诉讼”，是指母公司的股东为了追究子公司董事等人的责任而提起的代表诉讼，它源于美国的判例法。其理由是：因为母公司持有子公司的股份，母公司的股东对子公司拥有实质性的所有利益，若子公司和母公司怠于提起追究子公司董事等人损害赔偿责任的诉讼时，母公司的股东理应有权提起代表诉讼，追究赔偿责任，维护自己实质性的所有利益。“股东继续持股原则的适用除外”，是指虽然一般情况下法律要求股东不仅在提起股东代表诉讼时应当是公司股东，而且在法院对股东代表诉讼作出终审判决时也应当是公司股东。但是，其前提应当是原告股东转让股份失去股东地位是出于自愿，而非因强制，否则，就可以适用除外原则，即在提起股东代表诉讼的原告不再具备被诉董事等的公司股东身份时，仍然不否定其原告资格。

鉴于立法的呼声日益高涨，日本立法者在此次公司法制现代化之际，就股份交换和股份转移后等特殊情况下股东原告资格应予维持作出了前述规定。

二、日本公司法的监事制度

（一）监事制度发展概要

如何加强对公司经营者的监督，使其能够忠实勤勉地履行职务，提高公司经营绩效，一直是日本公司法修改关注的重点问题。1899年制定的《日本商法》设立了监事制度，规定监事的权限主要在于监督董事业务的执行。1950年修改商法，缩小了监事的权限。1974年修改商法，大幅修正监事制度，扩大监事职权，加强监事地位。1993年对商法的修订中，引入了外部监事制度，规定大公司的监事须为3人以上，且其中1人为外部监事。2002年的修订，将大公司的外部监事增加为监事总数的半数以上。同时，为加强对股份公司的财务监督，制定了《关于股份公司监督的商法典》，针对公司规模之大小，设计不同的监督制度。强制大型股份公司设置双重监事制度，即大型股份公司除按商法规定设立监事外，强制规定必须设置会计监事。根据该法律，资本额5亿日元以上的大公司，必须设监事会，除监事外，还应设置专门的会计监事；而资本额在1亿日元以下的小公司，监事仅可以行使会计监督权，而无业务监督权。

日本参考美国的公司治理制度，通过2005年对《公司法》的修改，开始实施设置委员会等机构的公司制度，即公司资本金5亿日元以上或负债总额200亿日元以上大规模的股份有限公司，或者资本金超过1亿日元的股份有限公司，可以通过章程的特别规定设置董事会委员会，董事会委员会下设提名委员会、监查委员会和薪酬委员会。该制度是被作为可选择的制度采用的。也就是说，符合上述条件的公司可以选择设立监事会的方式，也可以选择设立董事会委员会（下设监查委员会）的方式对公司事务进行监督。

（二）监事制度的主要内容

现行日本法有关大公司的监事制度主要包括以下内容：

1．监事会的构成。大公司的监事须3人以上，且半数以上须是外部监事。全体监事组成公司的监事会。监事由股东直接选拔任命，至少应当选一名专职监事。禁止董事和雇员等兼任监事。监事通过互选确定常任监事。

2．监事职权以监督董事职责的履行为其核心内容。

3．监事向股东报告和说明制度。监事通过制作监查报告，在定期股东大会上以向股东报告监查结果的方式，监查财务报表和附属明细表。有关监查报告的记载事项，法律、规则都作了详细的规定。比如，有关董事的职责履行，当董事有不规行为或违反法律、公司章程规定的重大事实时，必须记载该事实。董事违反同业竞争交易和关联交易的义务时，必须按个别违法事实逐一记载相关事实。监查报告须连同财务报表等资料向股东和公司的债权人披露。监事负责调查由董事向股东大会提出的议案和资料，当认为有违反法律、章程规定，或者有明显不当事项时，应当向股东大会陈述意见。监事有义务和董事一样在股东大会就股东要求的事项作出说明。

4．与会计监查人协作的会计监督制度。在大公司，有关财务报表、附属明细表，除了监事的监查外，还应当接受会计监查人的监查。监事如果认为会计监查人的会计监查是相当的，可以此为根据，在监事会的监查报告中主要记述业务监督的结果。会计监查人可以随时阅览、抄写公司的会计账簿，要求董事、经理人员等报告有关会计事项，并在履行职责需要时，调查公司的业务财产状况。母公司的会计监查人在履行职责需要时，可以要求子公司报告有关会计事项，或调查子公司的业务财产状况。会计监查人发现董事职责履行有不规行为或违反法律、公司章程规定的重大事实时，应当向监事会报告。监事认为必要时，可以要求会计监查人就监查事项作出报告。会计监查人的任免属于股东大会的权限，但监事会可积极参与，即董事向股东大会提出会计监查人的候选人，必须得到监事会的同意。监事会也可以请求董事就会计监查人的特定候选人向股东大会提出人事议案。董事如果不接受监事会的请求，会受到罚款处罚。有关会计监查人的不连任和解任的情况也相同。会计监查人有违反义务、玩忽职守、履行职责有障碍等场合，可以不召开股东大会，由监事会全体成员一致通过解任会计监查人。当会计监查人缺位时，监事会可通过决议选任临时会计监查人。

5．监事会的调查权限、信息收集制度。监事可以随时要求董事、经理等报告业务经营情况，或调查公司的业务财产状况。母公司的监事因履行职责需要时，可以要求子公司报告经营情况，或调查子公司的业务财产状况。妨碍这些调查的行为会受到罚款处罚。董事在发现明显有损于公司的事实时，有义务立即向监事报告。

6．出席董事会制度。监事应当出席董事会，必要时应当陈述意见。董事会是监事获取重要信息的场所，出席董事会也是监事调查业务财产的重要一环。有关董事违反法律、章程的行为，监事须向董事会报告。如有必要，可以请求召开董事会，根据情况需要，也可以亲自召开董事会。董事会是监事直接纠正董事违法行为的重要场所。

7．通过向法院提起诉讼纠正董事违反法律、章程等行为的制度。董事进行违反法律、章程等行为，由此可能会给公司带来明显的损害时，监事可以要求该董事停止该行为，如要求向董事提出未被采纳时，可以向法院申请临时处分命令。公司对董事，或董事对公司提起诉讼时，监事代表公司。通过诉讼追究董事对公司的责任是监事的任务之一，监事在其他方面也是各种公司法上的提起诉讼者。

8．监事会的独任制度。即便监事为多人时，各位监事亦单独行使权限。因为与有关业务经营妥当性的判断不同，有关合法、违法的判断不应当由多数表决原则来决定。这一监事独任制的精神，在大公司设置监事会时也得到了贯彻。监事会通过要求监事报告职责履行情况，使各监事间的信息共有成为可能，又可以通过确定监查的方针、方法，较为容易地确定各监事的职责分工，但不能妨碍各监事行使权限。大公司的监查报告，是在各监事报告的基础上制作而成的。这时，监事意见的形成按监事会的多数表决原则进行。但是，各监事的意见可以附记在监查报告之后。

9．监事独立性的保障制度。为了确保监事履行职责，应当确保监事能较为容易地作出独立于负责公司业务的经理人员的判断。为此，日本商法在制定当初就规定了禁止监事兼任董事的内容。1993年以后，关于大公司增加了公司外部监事的要件。2001年12月，修改后的法律规定，大公司的监事半数以上须是外部监事。为了强化监事的地位，监事的任期也相应得到了延长。现在，原则上规定任期为4年。有关监事选任、解任、任期中途辞职的规定，保障了监事在股东大会的意见陈述权，以此期待着牵制董事的效果。监事由股东大会选任、解任。但是，如今大规模的上市公司的股东大会未必进行实质性的审议，一般而言，公司提案都会通过。因此，由哪个机构决定公司提案就显得至关重要了。关于这一点，长期以来原则上规定召集股东大会的权限在董事会，以此为根据，有关监事候选人的公司提案一直是由董事会决定的。这样，实际上形成了接受监督的人决定监督者人事的局面。对此，2001年12月法律进行了修改。按照修改后的法律规定，董事向股东大会提出监督候选人议案时，须经监事会的同意。监事会也可以请求董事就监事的特定候选人向股东大会提出人事议案，董事如果不接受请求，将会受到罚款处罚。这一修改在提高监事相对于公司总经理等的独立性方面起到了一定作用。监事的报酬由股东大会决定，当股东大会仅规定监事报酬总额时，具体给各监事的报酬金额由各监事协商决定。这一内容是在1981年修改时规定的，此前的做法是股东大会只规定包括监事在内的所有公司经营者的报酬总额，由董事长或董事会分配决定具体金额，同时规定监事在股东大会有关就报酬问题陈述意见的权利。事实上，在日本多数大公司，特别是常任监事已经确立了较高的地位和得到丰厚的报酬。监事履行职责需要一定的费用。在一般的委托合同中，关于受托者处理委托事务所需要的费用，受托者可以请求委托者预付或加利息的事后支付，以及取代债务等。但这时，受托者应当表明该费用是处理委托事务所必需的。对此，监事就履行职责提出预付或加利息的事后支付，以及取代债务等请求时，公司方面如无法证明该费用是监事履行职责不需要的证明，公司就无法拒绝请求，即与民法的原则相比较，举证责任进行了转换。这一转换现实中意义重大。

（三）监事的职权

日本的股份有限公司均须设置监事，监事由股东会选举产生，每位监事可独立行使职权，监事的主要职责是对公司会计和业务情况进行监督，制止董事在业务中的违法行为，具体包括：

1．出席董事会并发言的权利。监事出席董事会，可陈述意见。

2．请求并召集董事会的权利。监事认为董事为不属于公司经营范围内的业务，及其他违反法令及章程的行为，或有上述行为的嫌疑时，应向董事会提出报告。必要时监事可要求召集董事会。董事会未于5日之内发出两周之内开会的通知，监事可以自行召集董事会。

3．营业报告请求权，公司业务、财务状况调查权。监事拥有对董事、经理及公司其他职工的报告请求权和对子公司的营业报告请求权，以及对公司、子公司的业务及财务状况的调查权。

4．请求制止违法行为的权利。因董事违反法令或章程的行为，对公司产生显著损害的嫌疑时，监事可请求停止董事的行为。

5．诉讼代表权利。公司与董事间的诉讼，以及少数股东对董事的代表诉讼，均由监事充当公司代表。

除此之外，监事还有对董事职务执行的监查权利、监事任免的意见陈述权、监事辞职的相关意见陈述权、对各监事报酬的协商权、对报酬问题的意见陈述权、监查费用请求权、专职监事的选拔任命权和成立手续的调查权等职权。

上述职权，监事可单独行使。因为监事会不可能每天召开，而监督却要每天进行，所以赋予监事单独行使监督的权利很有必要。在公司董事会权利日益扩大的今天，监事的权利显然也要随之变化，否则便会威胁监事的独立性，从而造成监督不利。同时，监事在行使权利时，应当与董事一样，履行一个善良管理人的注意义务和忠实义务。

（四）监事会的职权

《日本商特法》第18条之2规定，由全体监事组成监事会，监事会除拥有法律规定的职权之外，还可以决议的方式决定监督方针、公司业务及调查方法等与监事执行职务有关的事项。具体包括：

1．同意监事的选拔任命权。2002年修订的《日本商法》规定，董事向股东大会提出监事会人选时，必须经监事会同意。

2．会计监查人的解任权。当会计监查人违反职务上的义务或怠于履行职务，或有与会计监事不相称之劣迹，或因健康原因发生执行职务障碍或不胜任其职务时，监事会可以决议解任会计监事。

3．决定监督事项权。监事会可以决定监督方针、调查公司业务及财产的方法及其他有关监督事项，但不得妨碍监事行使职权。监事会有要求时，监事应随时向监事会报告其职务执行情况。

4．听取董事报告权。董事应向监事会提交计算文件及附属明细表，董事对监事会有报告义务，监事会可得到董事会的报告书。

（五）会计监查人

会计监查人是具有注册会计师资格的会计专家，是公司依法聘请的外部人士。《日本公司法》规定，大、中、小公司都可以设置会计监查人，只有大公司有义务设置。《日本商特法》规定，资本在5亿日元以上或负债200亿日元以上大股份公司必须设立会计监查人。监查人为临时设立的监督人士，或者由主管机关委派，或者由公司自行选举产生。会计监查人监督是公司外部人监督，主要是对妥当性、适法性两方面进行监督。

对于商法所规定的财务报表及附属明细表，除由监事监督外，应受会计监查人监督。对于前述会计报表或文件是否合法或合乎章程，会计监查人和监事意见不一致时，会计监查人应出席定期股东会，陈述其意见。

（六）外部监事的功能

外部监事是指由公司外部人担任的能够独立行使职权的监事，是为了保障监事监督的独立性和客观性而设计的。日本于1993年修正商法时，引进外部监事制度。于2001年12月修改商事法律，明确了外部监事的定义。修改前要求外部监事就任前5年内不得为公司的相关者，修改后的法律取消了5年的限制，达到了“纯粹外部监事”的要求，同时规定过半数的监事必须是外部监事，且大、中、小公司的监事，其任期都是4年。

外部监事作为监事会的成员，其职能大体与内部监事相同，其特殊性仅在于外部监事的监督更具有客观性和独立性，即监督经营者决策的合法性和正当性，包括监督决策的制定是否程序合法，监督决策的执行是否损害其他利害相关者的正当利益。外部监事的立法目的，旨在选任独立于公司业务执行的监事。

（七）监事会、监事与会计监事的关系

《日本公司法》对各种类型公司设置监事的规定不同：限制转让公司可以用会计监查人代替监事；限制转让公司可以设置董事会委员会制度；限制转让大公司必须设置会计监查人，但可以任意选择设置监事会或者董事会；非限制转让的大公司（公开大公司）必须设董事会、监事会、会计监查人。

上述监事会、监事、会计监事的关系为，监事会享有会计监事的解任权及临时会计监事任命权，以及监督事务决定权，但监事会不行使具体的监督职权，而且不妨碍监事行使监督职权。大公司的监督权主要属于各监事，会计监事专门监督大公司的财务会计，实际上为监事执行财务监督提供帮助。

（八）《日本公司法》上的监事会制度和监查委员会制度的比较

监事会和设置委员会等机构公司中的监查委员会虽然在根本作用上一样，但还是存在着差别：

首先，导入制度政策上的区别。监事会中采用了固定监事制度，而监查委员会未采用该制度。并且，监事会中十分重视独任制的精神，而监查委员会未必如此。因此，监事会是“自己亲自监督的监事们的会”，而监查委员会则是“让他人监督的委员会”。

其次，结构上的区别。由于监查委员也是董事会的成员这一结构、框架性的区别的存在，因此派生出许多不同点。比如，在设置委员会等机构公司仿效美国法，董事的任期仅为1年，而监事的任期为4年，两者的区别显著。提交股东大会的监事候选人的名单，监事会可以掌握主动权制定，而监查委员的人事决定是在董事会按多数表决原则进行，并且董事会候选人名单的制定，是由提名委员会按多数表决原则进行。相比监查委员，监事不为董事会多数派的意向所左右，独立的地位得到了保障。另一方面，与监事相比较，监查委员可以作为董事参与董事会决策，比如，可以直接参与经营负责人的人事任免。这样，基于两种资格所拥有的权限之和非常大。另外，由于监查委员参加董事会决议，当董事会决议本身违法，或违法行为是基于董事会的决议进行的，这时，对于这些行为的监督，结构上就比较弱（自我监督的问题）。此外，监事接受股东大会的委托监督董事经营公司业务的情况，并调查由董事向股东大会提交的议案，发现问题向股东大会发表意见。而监查委员只接受董事会的委托，仅向董事会报告。

总而言之，在监事制度中，股东大会把有效经营和合法经营的职责托付给了董事会，把确保合法经营的职责托付给了监事会。在设置委员会等机构公司中，股东大会把有效和合法经营的职责托付给了董事会，把确保合法经营的职责托付给了监查委员会。二者在提高公司经营效率和确保企业经营的健全性方面各有所长。但自董事会委员会制度实施以来，从选择设置董事会委员会的公司只有100家左右的情形看，目前选择传统的监事会方式的公司还是占据了日本社会的主流。

综上，日本监事会制度，发展至今，除继受欧陆英美法系的制度外，还因屡次修正国内企业内部弊病而发展出自己的特色。其每次修正之处，确实亦是监事制度缺漏之处。为提升监督力量，组成监事会；为避免监事与董事利益牵扯过深，引进外部监事；为专业分工监督公司财务状况，设置具有专业能力的会计监查人。日本公司法监事制度的发展过程，值得我们学习借鉴。

三、日本公司法对公司类型的修改

为适应经济形势的发展，对实践中出现的经济现象进行有效规制，日本此次修改公司法，对公司类型进行了调整，废除了有限责任公司类型，新设立了合同公司。

（一）废除有限责任公司类型

新公司法将股份公司与有限公司统一为一个公司类型，即股份公司。统一的原因为：有限责任公司与股份有限公司在性质上相同，有限责任公司也可以被认为是中小型的股份有限公司，两者只是在转让份额的规定上有区别。股份有限公司可以自由转让股份，有限责任公司限制转让股份。虽然法律要求，只有有限责任公司才能限制股份的转让，但经济现象往往并不能完全被法律所控制。实际中存在着转让限制的股份有限公司，很多股份有限公司在其章程中规定限制股份的转让。事实上，很多公司都是以有限责任公司的形式成立，发展到一定阶段转为股份有限公司，再发展为上市公司。很多公司名义上是股份公司，实质上已变为有限责任公司，有限责任公司与股份有限公司的界限已经模糊了。

为适应实践中出现的这种现象，1966年日本对商法作了修改，规定公司章程可以限制股份的转让，创设了股份转让限制的股份有限公司制度。该项制度使得两种公司类型在实质上趋同。在日本，有限责任公司商业登记的数量为180万，股份公司为110万到120万，其中，上市公司不到5000个。很多股份公司通过章程限制股份的转让，导致实际上的有限责任公司（包括限制转让的股份公司）有299万，而真正的股份公司只有1万左右。

大部分公司之所以采用股份公司的形式并不是为了未来的上市，而是因为有限责任公司的信息公开程度比股份有限公司低，透明度不高，导致社会对有限公司的评价较低。为了让采取有限责任公司形式的中小企业得到更好的发展，此次日本公司法修改取消了有限公司这一形式，将有限公司制度整合到股份公司制度中，使非上市公司能在与其实质相符的法律制度下运营。

（二）新设合同公司

为鼓励有才能、有技术的中小企业和个人创业，此次日本公司法现代化还借鉴美国的有限责任公司（LLC）和英国的有限责任合伙（LLP）制度，引入了新的公司形式，创设了新的公司类型——合同公司。顾名思义，合同公司，就是公司由各种各样的合同来进行规范。合同公司的特征有两点：一是出资者负有限责任；二是公司内部关系由出资者通过协议约定。投资各方的权利义务与出资额无关，公司的盈亏、权限的分配是自由的，不与出资额成比例，同时公司内部不设监视公司经营者的董事会、监事会等机构。

在税制上，对合同公司只征一重税，即只对出资人个人征税，对公司不征税。合同公司主要是为了促进当前实践中高科技企业的发展而创设的，实践中，很多专业人士有丰富的专业知识和富有市场潜力的研究项目，但是缺乏资金，采用合同公司，可以很少的资金创设承担有限责任的公司，并在公司中享有充分的权利。同时，该类型的公司在经营机制上更加灵活，又享有一重征税的优惠，在实践中可以更好地促进高科技企业的创设和发展。

四、日本公司法对公司重组的修改

近年来，在日本国内，为了实现事业的多元化或者集中化，公司之间的重组日趋活跃。此次修改公司法，一个主要目的就是使公司的合并、分立等重组行为更为方便。因此，对于合并、股份交换、股份转移等机构重组行为，放松了限制。

（一）合并

按照2003年以前日本法律的规定，公司合并时，存续公司只能向失效公司的股东交付存续公司的股份作为对价，外国公司同日本公司间的股票互换以及现金合并都是不允许的。2003年4月9日，日本公布了《产业复兴法》修正案，把三方的合并（母公司股票互换的合并）和现金合并作为《商业法》的例外来看待。2005年公司法现代化之际，根据形势需要，重新考虑了《商业法》和其他与公司重组相关的法律制度，把三方合并和现金合并变成了永久的措施。新公司法规定，只要股东大会决议通过，可以向失效公司的股东交付现金或其他对价。新公司法允许了以前不允许的三角合并及以现金为对价的合并，使得公司的合并更自由，实现了合并对价的柔性化。

为便于理解三角合并，举例说明。例如，外国公司向对象公司即本国公司的股东进行股份公开收购，在取得股份支配权之后，通过股份转移在对象公司之上设立母公司。然后，收购公司再从母公司那里取得对象公司的全部股份。对象公司的母公司在取得对价后立即解散，对象公司原来的股东接受母公司的残余财产分配，残余财产即为母公司营业转让的对价。对价如果是收购公司的股份的话，就会出现与股份交换相同的结果，如果对价是现金的话，就会出现与利用交付金合并相同的结果。

三角合并是一种非课税的企业组织变更方式，其关键是允许以股票作为“实物投资”设立控股公司。“三角合并设立”在控股公司实务中的意义在于：既存的公司虽然最终在法律意义上消亡了，但是其资产（包括营业权）及负债等被存续的公司续承，而消亡公司的股东则继续拥有存续公司的股票，仍然是自己原来资产和负债的主人。这样就在股东和营业没有实质性变化和损失的情况下完成了公司的合并和业务整合。

三角合并可能带来的另一种后果是，使外国公司通过合并将日本公司变成自己的全资子公司，使得外资对日本企业的敌意收购更为容易。新公司法规定，合并对价的放宽将于公司法实施1年以后再行实施，从而为公司防卫措施的导入创造机会。

总之，在制定法的规制下提高自由度，实现合并对价的柔性化，无论对于国内公司之间还是国际性企业结构重组的高效运作都是必要的。

（二）股份交换和股份移转

股份交换和股份转移是日本公司进行重组的重要方式，股份交换和股份转移制度是在1999年引入日本商法典的。1997年修改商法时已经开始谋求合并程序的简易化，通过1997年禁止垄断法的修改，日本开始承认美国等许多国家所承认的纯粹持股公司。1999年又修改了有关母公司和子公司的商法规定，承认了易于实现全资母公司、全资子公司这种企业结合的股份交换、股份转移制度。

股份交换是在现有的股份公司之间进行，当事公司的一方获得其他当事公司已经发行股份的全部，成为全资母公司，其他公司成为全资子公司。股份交换制度的目的在于，通过股份交换，在对象公司是另外法人的情况下取得对象公司的股份，企业结构重组变得更简练。

股份转移是在现有的股份公司和新设立的公司之间进行的，现有股份公司作为全资子公司将其股东的股票转移到新设立的全资母公司，同时全资母公司向现有的股份公司股东发行其股票。目前，大规模的银行合并，多利用股份转移的方法进行。几个银行进行股份转移，设立上一层的控股公司；之后，利用参股的做法，将承担相同业务的银行合并到一起，控股公司下设两到三个承担不同业务的公司。在此情况下，不需要办理新设立公司的手续，只需要办理股份转移即可。

股份交换和股份转移的实质是股份和股份之间的交换。在股份交换或股份转移之后，当事公司的财产状况并不发生大幅度的变化，因此，股份交换和股份转移的保护重点是当事公司的股东，而没有规定对于债权人的保护。股份交换和股份转移比公司合并制度程序简便、成本更低。

五、特别清算问题

除上述几个问题之外，我们还专门针对日本公司法中的特别清算问题与日方专家进行了探讨。日方专家就公司的普通清算和特别清算，以及日本公司再生法、破产法等相关的法律制度给我们做了简要的对比介绍，但因时间原因，尚有许多问题有待于进一步的研究和学习。为此，日方专家非常重视我们的意见，准备专门就公司特别清算问题于2005年3月份在京举办有关专家的座谈会。

短短一周多的考察，对于博大精深的公司法律制度来说虽然时间太短，但也收获颇多。他山之石，可以攻玉。借鉴他国经验，结合本国实情，设计具体制度，可以有助于我国加速建立良性公司治理机制，而此次考察的成果也必将对今后我国公司法的进一步完善和最高人民法院对全国公司纠纷案件审理的指导产生有益的影响。

特此报告。

二○○五年二月十九日