第四章 犯罪排除事由

第一节　犯罪排除事由概述

　　一、犯罪排除事由的概念

　　犯罪排除事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。例如，正当防卫行为，客观上给不法侵害人造成了一定损害，其行为表面上符合故意杀人罪、故意伤害罪的客观要件，但实质上没有犯罪的社会危害性，实际上也不符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成，不仅不成立犯罪，而且是法律所鼓励的行为。

　　从客观上看，犯罪排除事由造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实质上没有社会危害性。说“造成了一定的损害结果”，是就一般意义而言，而不是犯罪的危害结果，相反是刑法允许造成的结果；说“行为表面上符合某些犯罪的客观要件”，是从纯客观角度比较而言，而不是确实符合犯罪的客观要件，相反是刑法允许实施的行为。

　　从主观上看，犯罪排除事由，在日常生活意义上是行为人“故意”实施的，但行为人根本不具有刑法意义上的故意与过失。相反，在许多情况下是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受侵害或者威胁。所以，行为人主观上根本没有罪过，不能认为正当防卫等行为具有刑法意义上的故意与过失。

　　二、犯罪排除事由的分类

　　对于犯罪排除事由，可以从理论上进行不同的分类，如以刑法有无明文规定为标准，分为法定的犯罪排除事由与非法定（超法规）的犯罪排除事由。刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种排除犯罪的事由，但从刑法的相关规定来看，事实上还存在其他排除犯罪的事由，如法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突，等等。研究犯罪排除事由的具

　　体种类，不仅要说明这些行为本身在具备一定条件下不成立犯罪，还要特别注意研究犯罪排除事由与犯罪行为的区别。

第二节　正当防卫

　　正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。正当防卫制度的设立，发挥了积极的作用。

　　一、正当防卫的概念

　　刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。

　　二、正当防卫的构成

　　正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，我们认为正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现在分述如下：

　　（一）防卫起因

　　不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：

　　1.社会危害性。这里所谓社会危害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有不法的性质。

　　2.侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说，是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。

　　不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法理论上的假想防卫。我们认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。因此，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即：（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。（3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，则是意外事件，行为人不负刑事责任。

　　（二）防卫对象

　　正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。

　　正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。我们认为，对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。

　　（三）防卫意图

　　正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：

　　1.对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这是所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此，认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。

　　2.对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。

　　防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：

　　（1）防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件；但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。

　　（2）互相斗殴。在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

　　（四）防卫时间

　　正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定：

　　1.开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我们认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。

　　2.结束时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在，因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间。我们认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。

　　不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为当时已经不可能继续侵害或者威胁法益。在不法侵害是财产性违法犯罪的情况下，不法侵害行为虽然已经既遂，但被害人在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行防卫。例如，甲抢劫出租车司机乙，用匕首刺乙一刀，强行抢走财物后下车逃跑。乙发动汽车追赶，在甲往前跑了50米处将其撞成重伤并夺回财物的，乙成立正当防卫（而无须解释为超法规的自救行为）。

　　不法侵害之正在进行是正当防卫的时间。正确认定不法侵害的着手和终止，对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。所以，凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为两种形式：（1）事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此其行为不得视为正当防卫。（2）事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的，应当负刑事责任。

　　（五）防卫限度

　　正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。正当防卫必要限度应当从以下三个方面进行考察。

　　1.不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

　　2.不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此，无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。

　　3.不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，就可以认为是超过了必要限度。

　　三、防卫过当的处罚

　　根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。根据我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，这是因为：（1）从主观上看，防卫人具有保护国家、公共利益和其他合法权利的防卫动机，虽然对于过当行为所造成的重大的危害具有罪过，但和一般犯罪相比，其主观恶性要小得多。（2）从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。以上就是我国刑法明文规定防卫过当应当减轻或者免除处罚的主观和客观的根据，这一规定是罪刑均衡的基本原则的体现。

　　四、特殊正当防卫

　　鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此应注意以下几点：（1）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。（2）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定。只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题，其中的“行凶”一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。（3）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定。（4）严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。（5）在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、杀伤的，不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫已经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下，乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡，否则属于事后防卫。

第三节　紧急避险

　　一、紧急避险的概念

　　根据刑法第21条第1款的规定，紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时，不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。我国刑法规定，紧急避险行为不负刑事责任。

　　正当防卫与紧急避险最根本的区别在于：正当防卫是合法权益与不法权益之间的冲突，紧急避险则是两个合法权益之间的冲突，是“两害相权取其轻”的问题。正当防卫打击的是非法利益，紧急避险损害的则是第三者的合法利益。

　　紧急避险之所以不负刑事责任，是因为从主观上看，实行紧急避险的目的，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险；从客观上看，它是在处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。因此，紧急避险行为不具备犯罪构成。从总体上说，它不仅没有社会危害性，而且是有利于社会的行为。

　　二、紧急避险的构成

　　紧急避险是采用损害一种合法权益的方法以保全另一种合法权益，因此，必须符合法定条件才能排除其社会危害性，真正成为对社会有利的行为。这些条件是：

　　（一）避险起因

　　避险起因是指只有存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险，才能实行紧急避险。不存在一定的危险，也就无所谓避险可言。一般来说，造成危险的原因是以下这些：首先是人的行为，而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过，对于合法行为，不能实行紧急避险。其次是自然界的力量，例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等。第三是来自动物的侵袭，例如牛马践踏、猛兽追扑等。在以上原因对国家、公共利益和其他合法权利造成危险的情况下，可以实行紧急避险。

　　如果实际并不存在着危险，由于对事实的认识错误，行为人善意地误认为存在这种危险，因而实行了所谓紧急避险，在刑法理论上称为假想避险。假想避险的责任，适用对事实认识错误的解决原则。

　　（二）避险对象

　　紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。因此，紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。明确这一点，对于区分紧急避险和正当防卫具有重大的意义。在行为人的不法侵害造成对国家、公共利益和其他合法权利的危险的情况下，如果通过损害不法侵害人的利益的方法来保护合法权益，那就是正当防卫。如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益，那就是紧急避险。损害的对象不同，是紧急避险与正当防卫的重要区别之一。

　　（三）避险意图

　　避险意图是紧急避险构成的主观条件，指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。因此，行为人实行紧急避险，必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益，不允许实行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅，不能认为是紧急避险，仍应负非法侵入他人住宅罪的刑事责任。

　　（四）避险时间

　　紧急避险的时间条件，是指正在发生的危险必须是迫在眉睫，对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险，都不能实行紧急避险，否则就是避险不适时。例如，海上大风已过，已经不存在对航行的威胁，船长这时命令把货物扔下海去，这就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害，应负刑事责任。

　　（五）避险可行性

　　紧急避险的可行性条件，是指只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。这也是紧急避险和正当防卫的重要区别之一。因为紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以对于紧急避险的可行性不能不加以严格限制，只有当紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时，才允许实行。

　　刑法第21条第3款规定：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。这是因为在发生紧急危险的情况下，这些负有特定责任的人应积极参加抢险救灾，履行其特定义务，而不允许他们以紧急避险为由临阵脱逃，玩忽职守。

　　（六）避险限度

　　紧急避险的限度条件，是指紧急避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的损害。那么，以什么标准来衡量紧急避险是否超过必要限度造成不应有的损害呢？对此，法律没有明文规定。我们认为，其标准是：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

　　紧急避险行为所引起的损害之所以应小于所避免的损害，就在于紧急避险所保护的权益同避险所损害的第三者的权益，两者都是法律所保护的。法律之所以允许损害一个合法权益，只有在两利保其大、两弊取其小的场合，紧急避险才是对社会有利的合法行为。所以，紧急避险所保全的权益，必须明显大于紧急避险所损害的权益。

　　那么，在司法实践中如何衡量权益的大小呢？我们认为，在衡量权益的大小时，应该明确以下几点：首先，在一般情况下，人身权利大于财产权利。所以，不允许牺牲他人的生命以保全本人的财产，即使这种财产的价值再大。其次，在人身权利中，生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。最后，在财产权益中，应该用财产的价格进行比较，不容许为了保护一个较小的财产权益而牺牲另一个较大的财产权益，尤其不允许牺牲较大的国家、公共利益以保全本人较小的财产权益。

　　三、避险过当的处罚

　　刑法第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除外罚。

　　示例

　　甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？（2009年试卷二第4题）

　　A.属于正当防卫

　　B.属于紧急避险

　　C.构成抢夺罪

　　D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

　　【参考答案及简要提示】B。甲的行为是在遭受生命危险的场合，将风险转移给第三方，不可能成立正当防卫，只能成立紧急避险。甲为了保全生命，牺牲他人的身体健康权、财产权，避险行为在法律许可的限度以内，不成立犯罪。

第四节　其他犯罪排除事由

　　一、法令行为

　　法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。

　　法令行为包括四类行为：一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律基于政策上的考虑，将其中的某种行为规定为合法行为。例如，发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为。三是职权（职务）行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为，既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。四是权利（义务）行为，即在法律规定上作为公民的权利（义务）的行为，如一般人扭送现行犯。

　　法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为。因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。

　　二、正当业务行为

　　正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活中被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为，但并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才排除犯罪。所以，即使一般来说属于正当业务，但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。例如，一般来说，记者的采访报道活动属于正当业务行为，但记者捏造事实诽谤他人的，并不排除犯罪的成立。因此，只有业务本身是正当的，而且没有超出业务的范围时，才排除犯罪。职业性的体育活动，属于正当业务行为。遵守了体育规则的行为，即使造成了他人伤害，也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务行为。但其排除犯罪的条件更为严格：治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性与必要性；必须有患者的承诺或推定的承诺；必须以医治疾病为目的。人体实验、性转换手术，不属于治疗行为。

　　三、被害人承诺

　　被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。罗马法上就有“得承诺的行为不违法”的格言，但不能望文生义地予以适用。被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。既然如此，法律就没有必要予以保护；损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没有违法性。但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也不影响拐卖儿童罪的成立。由此可见，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的承诺才可能阻却违法性，如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等。此处讨论的仅限于这种情况。

　　经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除犯罪的成立：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能排除犯罪的成立。但即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不排除犯罪的成立。值得讨论的是基于错误的承诺的效力。应当肯定的是，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，排除犯罪的成立。例如，妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱释放；但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其效力，对方的行为不成立强奸罪。但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（所谓法益关系的错误），其所做出的承诺则无效。行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。（4）必须存在现实的承诺（现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。基于推定的承诺所实施的行为，符合一定条件的，也排除犯罪的成立）。（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪；否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。

　　符合上述条件的，排除犯罪的成立。但是，经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益因而构成其他犯罪，则是另一问题。例如，即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，虽不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。

　　四、自救行为

　　自救行为，是指权利受到违法行为侵害的人，在国家机关尚未依照法律程序采取措施之前，依靠自己的力量救济，实现自己权利的行为。

　　自救行为的成立条件是：（1）行为人是先前受到损害的直接被害人，其试图恢复的权利具有正当性；（2）恢复权利的手段具有社会相当性；（3）存在恢复权利的现实必要性和紧迫性，等待公权力救济难以有效实现自己的权利；（4）相对方（侵害人）不会因为自救行为受到额外的损害。

　　自救行为和正当防卫之间的界限是：（1）二者具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫之后，就不宜再确定为自救行为。（2）正当防卫行为是紧急行为，是法律规定的阻却违法事由；自救行为不是紧急行为，是超法规的违法阻却事由。因此，就辩解效果而言，主张正当防卫对行为人更为有利。（3）正当防卫必须在面临现实、紧迫的不法侵害时实施，自救行为所针对的是过去已然发生但处于继续侵害状态的不法侵害，不法侵害和自救行为之间在时空条件上有比较明显的间隔。

　　【本章主要法律规定】

　　刑法第20～21条

　　本章要理解和掌握正当防卫的成立条件；特殊防卫权行使的前提条件。主要知识点包括：犯罪排除事由是行为造成了一定的损害结果，从形式上看符合某些犯罪的客观要件，但实质上没有社会危害性，因而是具有正当性的行为。我国刑法明确规定的排除犯罪事由包括正当防卫和紧急避险两种，它们的成立都要求具有起因条件、对象条件、主观条件（防卫或避险意思）、时间条件、限度条件等。《刑法》第20条第3款还特别规定了特殊防卫权。法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突等是超法规的犯罪排除事由。