第十一章 刑罚裁量

第一节　量刑概述

　　一、量刑概念

　　量刑，即刑罚裁量，是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。

　　量刑作为人民法院运用刑罚的一项活动，在刑事审判中具有重要的作用：一方面，从刑事司法的过程性上看，由于量刑是在认定行为人的行为构成犯罪即定罪的基础上进行的一项刑事诉讼活动，同时，它又是刑罚执行的先决条件，所以，在国家刑事活动的三个环节即定罪、量刑、行刑中，量刑处于中心地位，有承上启下的作用。另一方面，从量刑活动的功能上看，量刑是使法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的必要要件。因为只有通过量刑，才能使刑罚的特殊预防功能和一般预防功能切实得以发挥，进而为刑罚目的的实现奠定不可缺少的基础。量刑的偏差或者失当，都会对刑罚目的的实现造成不良影响；相反，量刑正确，就可以有效地实现预防犯罪的刑罚目的。

　　二、量刑原则

　　量刑的一般原则，是指人民法院在法定刑的范围内或基础上，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则。

　　我国刑法第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。根据这一规定，量刑的一般原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。

　　（一）以犯罪事实为根据

　　犯罪事实是量刑的客观根据，没有犯罪事实就无法确定犯罪，量刑就失去了前提。犯罪事实有广义与狭义之分，这里讲的犯罪事实是广义的犯罪事实。广义的犯罪事实是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况的总和。它既包

　　括犯罪构成的基本事实，也包括犯罪性质、情节和对社会的危害程度。因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容：

　　1.（狭义的）犯罪事实。它是指犯罪构成要件的各项基本事实情况。查清犯罪事实就是要查明何人在何种心态支配之下，针对何种对象实施了危害行为，并造成了何种危害结果，侵犯了何种合法权益。另外，对于某些以“情节严重”为构成要件的犯罪来说，犯罪的事实还包括犯罪情节，这种情节称为定罪情节。犯罪事实是量刑的首要根据，也是正确认定犯罪性质、分析犯罪情节和衡量犯罪社会危害程度的前提。

　　2.犯罪的性质。它是指犯罪行为的法律性质，即某一危害社会的行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性，表现为行为人的行为构成什么罪，应定什么罪名。在量刑前应当在查清犯罪事实的基础上，运用犯罪构成的理论和刑法分则的有关规定，正确地认定犯罪性质。因为我国刑法分则对各种不同的具体犯罪规定了不同的法定刑，所以确定了犯罪性质就意味着选定了与之相对应的法定刑，从而为准确量刑提供了准备。

　　3.犯罪情节。刑法上的犯罪情节有两种：一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素。另一种是量刑情节，是指犯罪构成基本事实以外的其他影响和说明犯罪社会危害性程度的各种事实情况。如犯罪的动机、手段、环境和条件，以及犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度、直接或间接的损害后果，等等。这些事实情况虽然不影响定罪，但其在一定程度上决定着量刑。这主要是因为量刑情节不同，犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小也有不同，因而量刑时所判处的刑罚也必然不同。刑法正是根据不同的量刑情节，对同一犯罪规定了不同的量刑幅度。因此，量刑时在确定了犯罪性质后，必须全面掌握犯罪情节，根据不同的情节，决定在哪个量刑幅度内或者以下裁量应处刑罚或者免除刑罚。

　　4.对于社会的危害程度。它是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性是犯罪的最本质特征。社会危害性程度大小是区分罪与非罪，罪轻与罪重以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。社会的危害程度，是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的，包括犯罪事实、犯罪的性质、情节以及犯罪人的主观恶性程度等。因此，正确地判断犯罪行为对社会的危害程度，必须将犯罪的各种因素全面综合地加以考虑，防止片面地强调其中某一方面的因素。只有这样才能避免出现量刑畸重畸轻、罪刑不相适应的现象。

　　（二）以刑事法律为准绳

　　量刑必须以刑法为准绳，是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑轻重以及如何执行刑罚作出判处。

　　依法量刑，是社会主义法制原则的必然要求，也是罪刑法定这一基本的刑法原则在量刑中的体现。量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定：

　　1.刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定。如对预备犯、中止犯、未成年犯罪人，共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处罚原则；有关自首、坦白、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度；有关从重、从轻、减轻以及免除刑罚处罚的规定。

　　2.刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。刑法分则对每一具体犯罪都规定了法定刑，除极少数犯罪只有一个法定刑幅度外，绝大多数犯罪都有两个或两个以上的法定刑幅度。在对实施了不同具体犯罪的犯罪分子裁量刑罚时，必须按照刑法分则所确定的法定刑进行。在一个罪有几个法定刑幅度的情况下，应按照与具体犯罪情况相对应的量刑幅度量刑。在量刑时超越法定的刑种和量刑幅度即为违法。

第二节　量刑情节

　　一、量刑情节的概念

　　量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。

　　二、量刑情节的分类

　　由于量刑情节繁多，故可以根据不同标准从不同角度对量刑情节进行不同分类。以刑法有无明文规定为标准，可以分为法定情节与酌定情节。以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以将量刑情节分为从宽情节与从严情节。前者是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；后者是对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。以同一情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。前者对量刑的影响只有一种可能性，如累犯只能对量刑产生从重影响，属于单功能情节；后者对量刑的影响具有两种以上可能性，如从犯情节可能产生从轻、减轻与免除处罚的影响。

　　（一）法定量刑情节

　　法定量刑情节，简称法定情节，包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节。

　　1.应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24条第2款前段）。

　　2.可以免除处罚的情节：（1）犯罪较轻且自首的（第67条第1款后段）；（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（第351条第3款）。

　　3.应当减轻处罚或者免除处罚的情节：（1）防卫过当（第20条第2款）；（2）避险过当（第21条第2款）；（3）胁从犯（第28条）。

　　4.应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24条第2款后段）。

　　5.可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10条）。

　　6.可以减轻或者免除处罚的情节：（1）有重大立功表现的（第68条第1款后段）；（2）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的（第164条第3款）；（3）个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条第1款第3项）；（4）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（第390条第2款）；（5）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（第392条第2款）。

　　7.应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27条第2款）。

　　8.可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）；（2）预备犯（第22条第2款）。

　　9.应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的人的犯罪（第17条第3款）；已满75周岁的人过失犯罪（《刑法修正案（八）》第1条）。

　　10.可以从轻或者减轻处罚的情节：（1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条第3款）；（2）已满75周岁的人故意犯罪的（《刑法修正案（八）》第1条）；（3）未遂犯（第23条第2款）；（4）被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯（第29条第2款）；（5）自首的（第67条中段）；（6）有立功表现的（第68条第1款前段）。

　　11.不得判处死刑的情节：犯罪的时候不满18周岁的人与审判的时候怀孕的妇女（第49条）、审判的时候已满75周岁且未以特别残忍手段致人死亡的人（《刑法修正案（八）》第3条）。

　　12.应当从重处罚的情节：（1）教唆不满18周岁的人犯罪的（第29条第1款）；（2）累犯（第65条第1款）；（3）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的（第104条第2款）；（4）与境外机构、组织、个人相勾结犯刑法第103条、第104条、第105条规定之罪的（第106条）；（5）掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的（第109条第2款）；（6）武装掩护走私的（第157条第1款）；（7）国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊犯玩忽职守造成破产、严重损失罪或者滥用职权造成破产、严重损失罪的（修正后的刑法第168条）；（8）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条第3款）；（9）银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的（第177条之一第3款）；（10）银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的（修正后的刑法第186条第2款）；（11）奸淫幼女的（第236条第2款）；（12）猥亵儿童的（第237条第3款）；（13）非法剥夺他人人身自由具有殴打、侮辱情节的（第238条第1款）；（14）国家机关工作人员利用职权犯刑法第238条前3款规定之罪的（第238条第4款）；（15）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第243条第2款）；（16）司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入他人住宅罪的（第245条第2款）；（17）刑讯逼供或暴力逼取证言致人伤残、死亡的（第247条）；（18）虐待被监管人致人伤残、死亡的（第248条第1款）；（19）邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的（第253条第2款）；（20）冒充人民警察招摇撞骗的（第279条第2款）；（21）引诱未成年人参加聚众淫乱活动的（第301条第2款）；（22）司法工作人员阻止证人作证、指使他人作伪证或者帮助毁灭、伪造证据的（第307条第3款）；（23）盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的（第345条第4款）；（24）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第347条第6款）；（25）缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的（第349条第2款）；（26）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第353条第3款）；（27）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的（第356条）；（28）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的（第361条第2款）；（29）制作、复制淫秽电影、录像等音像制品组织播放的（第364条第3款）；（30）向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的（第364条第4款）；（31）战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的（第369条第3款）；（32）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条第2款）；（33）索取贿赂的（第386条）；（34）战时阻碍军人执行职务的（第426条）；（35）伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第2款）；（36）海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋、为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的（上述决定第5条）。

　　（二）酌定量刑情节

　　酌定情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。

　　酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种：

　　1.犯罪动机。犯罪动机不同，反映犯罪分子的主观恶性不同。一般地说犯罪动机卑鄙恶劣的，其主观恶性大，社会危害性及改造的难度也大，处刑应重些。

　　2.犯罪手段。犯罪手段残酷、狡猾的程度不同，反映出犯罪人是否具有犯罪的经验和对社会的仇视程度，说明其行为的社会危害性程度也有所不同。

　　3.犯罪的时间、地点等当时的环境和条件。相同类型的犯罪，在不同的政治、经济形势和社会治安情况下发生，所造成的社会危害大不相同。比如，在自然灾害时，抢劫、盗窃、抢夺救灾物资的犯罪，其社会危害程度比平时的一般犯罪危害要大。对这些因素在量刑时必须考虑，以斟酌刑罚的轻重。

　　4.犯罪侵害的对象。侵害对象的具体情况不同，其社会危害性也有差异。如挪用救灾、救济款物比挪用一般的公款危害更大。因此处刑轻重也应有所不同。

　　5.犯罪所造成的损害结果。作为非构成要件的损害结果的大小是量刑轻重的重要根据。这里的损害结果包括直接的、有形的结果（如对被害人造成的物质损害）和间接的、无形的损害（如行为对社会的危害和恶劣影响等），它们虽然对定罪没有影响，但是，其能够直接表明犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。例如，同是侵占他人财物数额较大的犯罪，有的接近数额巨大，但有的只是刚刚超过数额较大的标准，而有的则因侵占他人财物导致被害人生活困难而自杀身亡，结果的不同，显然对刑罚的轻重有重要的影响。至于通常所说的“民愤”，则可以看作是社会对犯罪行为所造成的危害的反映，在量刑时也可以作为酌定情节加以考虑。

　　6.犯罪人的个人情况和一贯表现。量刑的依据，主要是犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，但也可以参考犯罪人的个人情况和一贯表现。这些情况和表现是与犯罪有关的思想和行为的表现，而不是犯罪人的个人出身情况、职业甚至政治面貌等。除法律有规定的累犯、犯罪集团的首要分子等以外，上述表现和情况，也从一个侧面反映出犯罪人的人身危险性大小，是量刑时应当斟酌考虑的事实情况。

　　7.犯罪人犯罪后的态度。除法定情节以外，行为人是否积极实施挽救行为，以防止结果的发生，是否积极退赃，是否主动赔偿损失等，均能表明其悔罪程度、主观恶性如何，对此情节在量刑时应当适当加以考虑。

　　三、量刑情节的适用

　　1.数个量刑情节的适用。一个犯罪人可能具有数个从严情节，或具有数个从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量刑情节所具有的功能。例如，犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时，只能减轻处罚或者进行较大幅度的减轻处罚，而不能免除处罚。再如，犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时，也只能是从重处罚，不能加重处罚，即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。具体做法是，先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。

　　2.多功能情节的适用。我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。在这种情况下，首先要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。例如，不满18周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚；乙犯罪的情节轻微，应考虑减轻处罚。其次要考虑量刑情节本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，应考虑减轻处罚；乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，应考虑从轻处罚。最后要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚”，有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列，反映了刑事立法的倾向性意图，启示审判人员首先考虑排列在前面的功能。

　　四、累犯

　　（一）累犯的概念

　　累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。

　　我国刑法第65条规定了一般累犯，第66条规定了特别累犯。两种累犯在构成条件上存在着差别。

　　（二）一般累犯

　　一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

　　一般累犯的构成条件包括以下方面：

　　1.罪过条件：前罪与后罪都是故意犯罪。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中其一是过失犯罪，则不构成累犯。刑法将过失犯罪排除在累犯之外，对累犯的主观构成要件作了严格的限制，这主要是因为：一方面，故意犯罪的犯罪人比过失犯罪的犯罪人具有更为严重的人身危险性和更大的主观恶性，理应受到重罚；另一方面，在我国，经常发生且对国家、社会和公民危害最大的主要是故意犯罪而非过失犯罪，因此，将累犯制度设立为防止犯罪人再犯故意之罪的法律措施，是有实际意义的。

　　2.刑度条件：前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。换言之，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，如果前后各罪所判处的刑罚都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不构成累犯。所谓“前罪被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院根据犯罪的全部情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上刑罚的。这里的有期徒刑以上刑罚，除了有期徒刑以外，还包括无期徒刑和死刑缓期2年执行。所谓“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”，是根据后罪社会危害性的大小，实际上应当判处有期徒刑以上刑罚。

　　3.时间条件：后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。我国刑法以刑满或赦免以后5年内再犯罪作为累犯成立的时间条件，如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；如果后罪发生在前罪刑满或赦免5年以后，也不构成累犯。这里的“刑罚执行完毕”，法律没有明文规定，一般认为是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕以后5年内又犯罪的，即使附加刑还未执行完毕，也可以构成累犯。

　　4.年龄条件。根据《刑法修正案（八）》第6条的规定，不满18周岁的人犯罪的，不成立累犯。这说明，累犯必须是前后两次犯罪都已满18周岁的人，而不包括不满18周岁的人犯罪。因此，以下两种情形都不成立累犯：（1）行为人前后两次犯罪都不满18周岁的；（2）行为人第一次犯罪时未满18周岁，第二次犯罪时已满18周岁的。换言之，行为人的前后两罪中，只要犯其中一罪时不满18周岁的，就不成立累犯。

　　被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪的，不构成累犯，而应在撤销假释之后，适用数罪并罚。因为假释是附条件提前释放，在假释犯撤销假释后，原判的刑罚仍须继续执行，而不是已执行完毕。如果假释犯在假释考验期满后5年内再犯新罪的，则可以构成累犯。

　　（三）特别累犯的构成条件

　　特别累犯，是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的情形。

　　特别累犯的构成条件是：

　　1.前罪和后罪必须均为特定犯罪。即前罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪中的某一类犯罪，后罪也是这三类犯罪中的某一类犯罪。如果行为人实施的前后两罪都不属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的范畴，或者其中之一不是这三类罪中的某一类罪，就不能构成特别累犯。当然，这并不排除其构成一般累犯的可能。

　　2.前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中一罪判处管制、拘役甚至单处附加刑，也不影响特别累犯的构成。

　　3.后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。

　　（四）累犯的处罚

　　根据我国刑法第65条的规定，对累犯应当从重处罚。据此，对累犯裁量刑罚，确定其应当承担的刑事责任时，应注意把握以下几个方面的问题：

　　1.对累犯“应当”从重处罚，而不是“可以”从重处罚。“可以”是选择性规范，即适用者可以选择从重，也可以不选择从重。“应当”从重则是命令性规范，法官没有灵活选择的余地，即凡是符合累犯条件而构成累犯的，审判人员就必须对犯罪人在法定刑的幅度内处以较重的刑罚，否则就有悖于罪刑相适应的刑法原则。

　　2.对于累犯不适用缓刑，这是刑法第74条明确规定的；另外，对累犯不得假释，这是刑法第81条第2款规定的。因为缓刑和假释的适用，都要求以犯罪人不致再危害社会为条件，而累犯则属于屡教不改，具有较大人身危险性的人。对累犯适用缓刑和假释，不利于对累犯的教育、改造，起不到预防犯罪的刑罚目的，更不能保证社会的安全。

　　示例

　　关于累犯，下列哪一判断是正确的？（2010年试卷二第8题）

　　A.甲因抢劫罪被判处有期徒刑十年，并被附加剥夺政治权利三年。甲在附加刑执行完毕之日起五年之内又犯罪。甲成立累犯

　　B.甲犯抢夺罪于2005年3月假释出狱，考验期为剩余的二年刑期。甲从假释考验期满之日起五年内再故意犯重罪。甲成立累犯

　　C.甲犯危害国家安全罪五年徒刑期满，六年后又犯杀人罪。甲成立累犯

　　D.对累犯可以从重处罚

　　【参考答案及简要提示】B。对于累犯的成立，要注意两个细节：（1）前罪刑罚执行完毕是指主刑执行完毕。（2）五年的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。这是因为那时才算刑罚执行完毕。

　　五、自首

　　（一）自首的概念

　　自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

　　我国刑法设置的自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，对分化瓦解犯罪势力，迅速侦破刑事案件，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子改过自新，减少社会不安定因素，及时打击和预防犯罪起着积极的作用。根据刑法第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。

　　（二）一般自首

　　一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。

　　一般自首的成立条件：

　　1.自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子于犯罪之后，被动归案之前，自行投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下，等候交代犯罪事实，并最终接受司法机关的审理和裁判的行为。对此，可以从以下几个方面来加以理解：

　　第一，自动投案须发生在尚未归案之前。所谓尚未归案，是对自动投案的时间限定。投案行为通常实行于犯罪分子犯罪之后，犯罪事实未被司法机关发觉以前；或者犯罪事实虽然已被司法机关发觉，但犯罪人尚未被查获以前；或者犯罪事实和犯罪分子均已被发觉，而司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措施以前。没有自动投案，在纪检监察机关、公安、检察机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

　　第二，自动投案必须有实际行动。罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。犯罪分子因病、因伤或为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案；或者先以信件、电报、电话投案；犯罪分子在犯罪后，在被通缉、追捕的过程中，自动投案；经查实犯罪分子确已准备去投案，或者正在去投案的途中，被公安机关逮捕的，也应视为自动投案。至于犯罪后被群众扭送归案的，或被公安机关逮捕归案的，或者在追捕过程中走投无路当场被捕的，或者经司法机关传讯、采用强制措施被动归案的，均不能认为是自动投案。

　　犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

　　交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

　　第三，自动投案必须是基于犯罪分子本人的自愿意志。也就是说，犯罪分子的归案，并不是由违背犯罪分子本意的原因所造成的。

　　自动投案的动机是多种多样的，有的出于真诚悔罪，有的为了争取宽大处理，有的经亲友规劝而醒悟，有的慑于法律的威严，有的潜逃在外生活无着，等等。这些动机都不影响归案行为的自动性。

　　司法实践中经常出现的送子女或亲友归案的情形，一般并非出于犯罪分子的主动，但其仅仅在家长、亲友的语言规劝、陪同下投案的，无论是公安机关通知犯罪分子的家长后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，只要犯罪人后来如实供述了自己的罪行，一般也应按自首处理。至于犯罪嫌疑人被亲友采用强制捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

　　第四，自行投于有关机关或个人。自动投案，通常是指向有关机关投案。这些机关首先是指对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院和人民法院及其派出单位，如街道派出所、基层人民法庭等。其次是指公、检、法以外的其他国家机关以及犯罪人所属的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的保卫部门或乡、村政府及其治保组织。犯罪人投案的机关，未必是对其犯罪具有刑事管辖权的机关或与自己有关的机关、单位、组织等。

　　犯罪分子犯罪后，也可以向某些个人投案。也就是说，犯罪分子于犯罪之后，投案于肯定会把自己的犯罪事实告知司法机关及其他机关、单位的人，也应属于自动投案。这些“个人”主要是指非在执行职务之中的司法机关及其他国家机关、企业事业单位的国家工作人员。如果是向正在依法执行职务的国家工作人员投案，则属于向其所属的机关、单位投案。此外，接受投案的“个人”也可以指某些非国家工作人员，如村长、治保主任等。

　　犯罪人投案于有关机关或个人，并不限于必须到有关机关去或者直接投向有关个人。犯罪分子因病、因伤委托他人代为投案；或者先以信件、电报、电话投案的，也应允许。

　　第五，承认自己所犯的特定之罪。投案人不能空泛地承认自己犯罪，还要求其必须承认自己实施了特定犯罪事实，或者承认某一犯罪是自己所为。当然，这并不是要求其进一步交代犯罪的具体情况，因为详细供述犯罪事实已是投案之后要实施的行为。

　　投案人必须承认下列事实：在犯罪事实已经发生但尚未被发现的情况下，只要承认自己实施了何种犯罪即可；在犯罪事实虽已被发现，但尚未查清犯罪人是谁的情况下，只要承认某犯罪是自己所为即可；在犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪人尚未归案的条件下，只要承认自己是某一特定犯罪的行为人即可。

　　第六，必须置于有关机关或个人的控制之下，并等待交代犯罪事实。换言之，犯罪人必须将人身自由权利自行交由有关机关或者个人支配，自愿服从其管理，并在此基础上，等候向有关机关的办案人员进一步交代犯罪事实。

　　在司法实践中，有的犯罪人匿名将赃物送回司法机关或者物主处，或者用电话、书信向司法机关报案或指出赃物所在。这类行为并没有将自身置于司法机关的控制之下，因而不能成立自首。但是，这种主动交出赃物的行为，也是悔罪的一种表现，在处理时可以考虑适当从宽。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，没有自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，也成立自首。

　　2.如实供述自己的罪行。犯罪分子自动投案以后，只有如实供述自己的罪行，才能足以证明其具有真诚悔罪的表现。所以，能否如实供述自己的罪行是自首成立的一个重要条件。

　　第一，如实供述自己的罪行，指的是主要犯罪事实，而不是指犯罪的全部事实细节。所谓主要犯罪事实，也就是足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实。如果犯罪人在供述罪行的过程中推诿责任，保全自己，意图逃避制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质、隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责，等等，都不属于“如实供述自己的罪行”，不能成立自首。当然，交代犯罪事实时，只要犯罪人对自己犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实基本相一致即可，而并非要求完全一致。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

　　第二，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

　　第三，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

　　此外，犯罪人供述自己罪行的方式是多种多样的，可以是口头的，也可以是书面的；可以是直接的，也可以是间接的。

　　如实供述，是指如实交代自己的“主要”犯罪事实，即构成要件所要求的主要事实，包括危害行为及其结果、罪过这两方面的内容。行为人自动投案后，如实交代自己的故意杀人行为的，就属于已经交代了“主要”的犯罪事实。即便其拒绝说明凶器藏匿地点，也可以成立自首。行为人犯有故意伤害、抢夺罪，自动投案后，如实供述抢夺行为，对抢夺犯罪可以成立自首；对伤害行为能够如实作出供述，即便其一直主张自己是正当防卫的，也可以成立自首。行为人涉嫌贪污10万元被传唤，其虽未自动投案，但办案机关所掌握线索针对的贪污10万元的事实完全不成立，此时其犯罪事实司法机关完全不知晓，如其交代司法机关并不掌握的贪污30万元的罪行的，应当成立自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在“一审判决”前又能如实供述的，应当认定为自首。当然，行为人翻供后，在“二审判决”前才如实供述的，不成立自首。

　　（三）特别自首的成立条件

　　特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法第67条第2款的规定，特别自首的成立条件包括以下两个方面：

　　1.特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施是指我国刑事诉讼法所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等措施。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在被执行所判刑罚的人。只有上述三种人，才能构成特别自首的主体。

　　2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这有两方面的内容：一是所供述的必须是本人已经实施但司法机关还不知道、不了解或尚未掌握的犯罪事实；二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。至于某种罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联（如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的），应认定为同种罪行。

　　（四）自首的处罚

　　各国刑法对自首从宽的规定有所不同，有的采取相对从宽处罚原则，有的采取绝对从宽处罚原则。我国刑法第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。可见，我国采取了相对从宽处罚的原则。

　　六、坦白

　　（一）坦白的概念、处理

　　所谓坦白，是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己罪行的行为。

　　对有坦白情节的犯罪分子，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　（二）坦白与自首的界限

　　坦白和自首均属于犯罪人犯罪后对自己所犯罪行的态度范畴。自首和坦白存在以下相同之处：均以行为人实施了犯罪行为为前提；在归案后犯罪人都能如实交代自己的犯罪事实；两者都要求犯罪人接受国家的审查和裁判；两者都是从宽处罚情节。

　　但是，也必须看到，自首与坦白存在着明显的区别：自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，这表明犯罪人的人身危险性相对较轻。也正是因为这一点，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。坦白是犯罪人被动归案之后，如实交代自己所被指控的犯罪事实的行为，犯罪人的人身危险性与自首犯比相对较重，因此，《刑法修正案（八）》第8条规定，对坦白，可以从轻处罚。只有在因罪犯如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，才可以减轻处罚。

　　七、立功

　　立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的行为。

　　刑法第68条第1款规定了立功的两种形式：（1）犯罪分子揭发他人的犯罪行为，并经查证属实的。犯罪分子被羁押或者归案后，不仅如实地交代自己的犯罪，而且还主动地揭发其他人的犯罪行为，包括揭发同案犯共同犯罪事实以外的其他犯罪行为。这种揭发必须经司法机关查证属实。如果经过查证，发现其揭发的情况不是事实，或者无法证实，或者不属于犯罪行为，则这种揭发不是立功。（2）犯罪分子提供重要线索，使侦查机关从而得以侦破其他案件的。重要线索应是指司法机关尚未掌握的重要犯罪线索，即能够证明犯罪的重要事实、犯罪人或者有关证人等。提供的重要线索必须是实事求是的，司法机关能够据此查明犯罪，侦破案件。如果经过侦查，发现提供的线索不实，或者无法证明发生过犯罪，或者不属于犯罪行为的，就不应当认定为立功。

　　对于立功的表现形式，立法上采取了列举和概括式相结合的立法方法。根据立法的精神和最高人民法院的有关司法解释，下列情形也属于立功：（1）犯罪分子阻止他人的犯罪活动的。这种情况一般发生在羁押场所，或者在监狱里。犯罪分子为制止他人的犯罪活动，协助司法机关维护劳动改造场所的秩序，承担了一定的风险，这是以实际行动证实其有悔改的诚意，所以应属立功表现。（2）犯罪分子协助司法机关缉捕其他犯罪嫌疑人，包括同案犯的。这种协助可以是多种方式，如为司法机关指认、辨认犯罪嫌疑人的，带领司法人员去犯罪嫌疑人住处、隐匿处抓捕犯罪嫌疑人，协助司法人员堵截、诱捕犯罪嫌疑人，等等。（3）犯罪分子有其他有利于国家和社会的突出表现的。如有重要的发明创造，对提高生产、促进建设有利；积极抢险救灾，减少或防止了国家损失，保护了他人的安全，等等。

　　根据刑法第68条的规定，对于有立功表现的犯罪分子应按以下不同情形分别予以从宽处罚：（1）犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。（2）犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。这里所说的“重大立功”，是指经犯罪分子揭发并查证属实的他人罪行属于重大罪行；犯罪分子提供重要线索并据以侦破了重大案件，等等。“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”、“重大罪行”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，或者在本省、自治区、直辖市或者在全国范围内有较大影响的案件等情况。

第三节　量刑制度

　　一、数罪并罚制度

　　（一）数罪并罚的概念

　　数罪并罚，是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。

　　（二）数罪并罚的原则

　　所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚所依据的原则。简单地说，就是对数罪如何实行并罚。各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种：

　　1.并科原则。并科原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚原则。

　　并科原则在某种程度上是报应论刑罚思想的产物，形似公允且持之有故，但该原则实际弊端很多，既难以执行，又使刑罚显得过于严酷，有悖于现代法制国家刑罚制度的基本精神。因此，世界上单纯采纳并科原则的国家并不多见。

　　2.吸收原则。吸收原则，是指在对数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的刑罚为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行的合并处罚原则。

　　吸收原则虽然对于死刑、无期徒刑等刑种的并罚较为适宜，且适用颇为便利，但若普遍采用，即适用于其他刑种（如有期徒刑、财产刑等），则弊端较为明显。

　　3.限制加重原则。限制加重原则，是指以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已被判处的最重刑罚为基础，再在一定的限度之内对其予以加重作为执行并罚的合并处罚原则。

　　限制加重原则的特点是：克服了并科原则和吸收原则或失之过于严酷且不便于具体适用，或失之过于宽泛而不足以惩罚犯罪的弊端；既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处理方式。

　　我国刑法在第69条从总体上确立了限制加重原则，同时兼顾考虑了并科原则和吸收原则，具体来说：

　　第一，对判决宣告的数个主刑为有期自由刑、拘役或管制的，采取限制加重原则。有期徒刑、拘役和管制本身都有一定的期限，因此，在数刑的综合刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期是比较恰当的。但是，如果总和刑期过高，决定执行的刑罚就可能过长，因而我国刑法对最高刑期加以限制，即管制最高不能超过3年；拘役最高不能超过1年；有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年；有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。例如，某甲先后犯有抢劫、故意伤害、集资诈骗等罪行，分别被判处15年、12年、13年有期徒刑，三个罪的总和刑期为40年，数刑中最高刑为15年，本来可以在15年以上40年以下的范围内决定执行的刑期，但因有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。所以，只能在15年以上25年以下的幅度内酌情决定执行的刑期。

　　第二，对判处死刑或无期徒刑的，采取吸收原则。数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行二个以上的死刑或其他主刑。因为，死刑是剥夺生命的刑罚，生命对于一个人只有一次，既然已经执行了死刑，其他刑罚如徒刑、拘役、管制等就不可能再执行。如果在其他主刑执行完毕后再执行死刑，又有悖于我国刑罚的目的，也不利于及时打击危害特别严重的犯罪。数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的，执行一个无期徒刑，不执行其他刑罚。因为无期徒刑是剥夺终身自由的刑罚。一个人的终身自由被剥夺后事实上已不可能再执行其他刑罚。同时，作为数罪并罚的原则，也不允许将两个无期徒刑合并升格为死刑。因为无期徒刑是剥夺自由的刑罚，死刑是剥夺生命的刑罚，两者的性质是截然不同的。

　　第三，对判有附加刑的，一般采取并科原则，附加刑仍须执行。数罪中主刑不论执行死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制，如有判处附加刑的，附加刑仍须执行，因为附加刑与主刑的性质不同，不妨碍并科。

　　（三）数罪并罚的适用

　　根据刑法第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况：

　　1.判决宣告前一人犯数罪的并罚。刑法第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年，有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

　　必须注意，如果判决宣告以前发现的数罪为同种数罪时，是否应当并罚？对此，立法上并未作出明确规定，一般的见解是，对于判决宣告以前发现的同种数罪，原则上无须并罚，只要在特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚即可以实现罪刑相适应的刑法原则。但是，当特定犯罪的法定刑过轻，且非并罚即难以使处罚结果与罪刑相适应原则符合时，在法律未明文禁止时，也可以有限制地对同种数罪实行并罚。

　　2.判决宣告后发现漏罪的并罚。刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判处，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。依照该条规定，对新发现的漏罪的合并处罚具有以下几个特点：

　　（1）必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，且漏罪是指被判刑的犯罪分子在判决宣告以前实施的并未被判决的罪。其中，“判决宣告以后”，具体是指判决业已宣告并发生法律效力之后。如果漏罪被发现的时间不是在判决宣告以后至刑罚执行完毕以前的期限内，而是在刑罚执行完毕之后，或者所发现的罪行不是在判决宣告之前实施的，而是在刑罚执行期间实施的，则不得适用第70条进行合并处罚。

　　（2）对于新发现的漏罪，不论与前罪的性质是否相同，也即无论是异种数罪还是同种数罪，都应当单独作出判处。

　　（3）应当把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。

　　（4）在计算刑期时，应当将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内，也就是说，前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑期中扣除。这种刑期计算方法，称为“先并后减”。例如，某甲犯贪污罪判处有期徒刑12年，在刑罚执行5年以后，发现他在判决宣告以前，还犯有受贿罪没有处理。这时应当对新发现的受贿罪作出判决，如果可判处有期徒刑7年，则应在12年以上19年以下决定执行的刑期。假设决定执行的刑期为16年，应将已经执行的5年计算在16年之内。也就是说，某甲只需再执行11年刑期就届满。

　　3.判决宣告后又犯新罪的并罚。刑法第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判处，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

　　依照该条规定，对判决宣告后又犯新罪的合并处罚具有以下特点：

　　（1）必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪，即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。其中，“判决宣告以后”具体应指判决已经宣告并发生法律效力之后。

　　（2）对于犯罪分子所实施的新罪，不论与前罪的性质是否相同，也即无论是异种数罪还是同种数罪，都应当单独作出判决。

　　（3）应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。也就是说，首先应从前罪判决决定执行的刑罚中减去已经执行的刑罚，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。此种计算刑期的方法称为“先减后并”。例如，某甲犯抢劫罪被判处有期徒刑12年，在服刑5年后，又犯了强奸罪，应被判处有期徒刑8年。裁量刑罚时要将某甲抢劫罪没有执行完毕的刑罚7年有期徒刑同强奸罪所判的刑罚8年有期徒刑合并，总和刑期是15年，并罚时应在8年以上15年以下决定应执行的刑期。假定决定执行有期徒刑12年，由于前罪刑罚已执行5年不计算在新判决决定的刑期内，因此，该罪犯实际上可能会被执行有期徒刑17年。

　　对新罪的“先减后并法”与发现漏罪的“先并后减法”有重大的区别，具体表现在：采用“先减后并法”的犯罪分子在服刑期间不思悔改，继续作恶，又犯新罪，表明其难以改造，人身危险性较大，所以对其应当贯彻从严惩处的精神，这就导致了其决定执行刑期的最低期限高，而且实际执行的刑期有的可能超过法定的数罪并罚最高期限。例如，甲犯有抢劫罪，被判有期徒刑12年，刑罚执行8年后，在监狱服刑期间，又犯故意伤害罪，应判15年有期徒刑，后犯脱逃罪，应判4年有期徒刑，在脱逃期间又抢劫他人数额巨大的财物，应判13年有期徒刑，按数罪并罚的“先减后并法”应当在15年以上36年以下决定执行的刑期，假设决定执行24年，那么，犯罪分子前后实际总共被执行的刑期是32年，超过了数罪并罚时有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不超过25年的规定。而采用“先并后减法”时的考虑重点则有所不同：司法机关尽管在对犯罪分子执行刑罚期间发现其有漏罪，犯罪人也试图隐瞒部分犯罪，但是漏罪毕竟是既往的犯罪事实，属于“旧账”，所以对前罪判决宣告前发生的犯罪的处理应当贯彻相对从宽的刑事政策，那么，犯罪分子实际被执行的刑期与判决宣告以前一人犯数罪时所应受到的处罚并无差别。

　　对再犯新罪的，在数罪并罚时采用“先减后并法”，由于犯罪分子是在服刑期间不思悔改，继续作恶，表明其不堪改造，人身危险性较大，所以，对其并罚后实际执行的刑期有可能超过法定的数罪并罚最高期限。在发现漏罪时使用“先并后减法”，由于处罚漏罪是“秋后算账”，所以，对前罪判决宣告前发生的犯罪的处理，应当贯彻相对从宽的刑事政策。

　　二、缓刑制度

　　（一）缓刑的概念

　　在我国，缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响的，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；在考验期内，如果遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。其特点是：既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。缓刑不是一种独立的刑种。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也是一种刑罚执行制度。

　　缓刑不同于死刑缓期执行。二者虽然都是有条件地不执行原判刑罚，都不是独立的刑种，但在适用对象、执行方法、考验期限和法律后果等方面存在本质区别：（1）缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人；死缓适用于应当判处死刑但不是必须立即执行的犯罪人。（2）对于宣告缓刑的犯罪人不予关押；对于宣告死缓的犯罪人必须予以监禁，并强迫劳动改造，以观后效。（3）缓刑依所判处的刑种与刑期不同而有不同的法定考验期限；死缓的考验期为2年。（4）缓刑的后果要么是原判刑罚不再执行，要么是执行原判刑罚乃至数罪并罚；死缓的后果根据情况既可能是减为无期徒刑或有期徒刑，也可能是执行死刑。

　　缓刑与对军人的“战时缓刑”具有区别。刑法第449条规定：在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。不难看出，战时缓刑虽然可谓一种特殊缓刑，但实际上是刑事责任消灭的一种特殊方式。缓刑与战时缓刑在适用的时间、适用的对象、适用的条件、考验的内容、法律后果等方面存在相当明显的区别。

　　（二）缓刑的适用条件

　　根据刑法第72条、第74条、《刑法修正案（八）》第11条的规定，适用缓刑必须符合以下条件：

　　1.犯罪情节较轻。这里的犯罪情节，是一个综合性概念，既包括客观方面的情节，也包括主观方面的情节；既包括案中情节，也包括案外情节。总的来说，情节较轻的，才能适用缓刑。判断犯罪情节轻重，以犯罪人是否应当被判处拘役或者3年以下有期徒刑作为考察指标。（1）这里所说的被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑；基于同样的理由，如果所判处的刑罚高于3年有期徒刑，就不能适用缓刑。（2）对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。因为管制或者单处附加刑都不存在剥夺人身自由的问题，适用缓刑没有实际意义。（3）如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。

　　2.有悔罪表现。即犯罪后有悔恨自己罪行的表现，如犯罪后积极退赃，在羁押期间遵守监管法规、坦白交代罪行，在审判过程中深挖犯罪的思想根源，等等。

　　3.无再犯可能性。对被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人，并不是都可以适用缓刑。适用缓刑的实质条件是，暂不执行所判刑罚，犯罪人也确实不致再危害社会。

　　4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，罪犯能够很好地融入社会，重新开始社会生活。

　　不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，符合上述缓刑条件的，应当宣告缓刑。

　　宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

　　此外，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。因为累犯是在执行一定刑罚之后再次犯罪，说明其人身危险性严重，难以改造；犯罪集团的首要分子在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，是共同犯罪的积极推动者，对上述两种人如果不执行所判处的刑罚，其再次犯罪的可能性更大，故对累犯和犯罪集团的首要分子不能适用缓刑。

　　宣告缓刑应当同时符合以下四个条件：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。如果犯罪分子仍具有再犯可能性的，就不能适用缓刑。因此，被宣告缓刑的犯罪分子，如果在考验期内再犯新罪，就充分表明其仍具有再犯罪的危险，即便其新犯的罪属于轻罪，也不符合缓刑适用条件，不能再次适用缓刑。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。黑社会性质组织属于犯罪集团，因此对黑社会性质组织的首要分子，不能适用缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，不是由公安机关考察，而是依法实行社区矫正。

　　（三）缓刑的考验期限与考察

　　缓刑的考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期间。缓刑是对所判处的刑罚有条件的不执行，为了考验犯罪人是否遵守这种条件，就要在决定缓刑的同时，确定一个对犯罪人进行考验的期限，这便是缓刑的考验期限。

　　根据刑法第73条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。可见，缓刑考验期限不得短于原判刑期，可以等于或者长于原判刑期。（1）拘役的考验期限最低不能少于2个月，最长不得超过1年，有期徒刑的缓刑考验期限最低不能少于1年，最高不能超过5年，在此范围内，缓刑考验期限等于或者长于原判刑期。（2）必须注意原判刑期与缓刑考验期限的比例关系，一般来说，考验期限应适当长于原判刑期。例如，对于被判处1年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为5年，对于被判处3年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为3年，虽然也是合法的，但不太合适。（3）缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期限。因为缓刑考验期限不是刑罚执行期限；规定考验期限是为了考察犯罪人在此期限内是否遵守一定条件，如果将羁押日期折抵考验期限，就失去了规定考验期限的意义；先前的羁押期实际上也是人民法院考察犯罪人有无悔罪表现，从而决定是否宣告缓刑的日期，不能折抵考验期限。

　　给宣告缓刑的犯罪人规定一定的考验期限，是为了对他进行考察、矫正；没有必要的考察、矫正，缓刑就难以发挥其应有的作用。根据《刑法修正案（八）》第13条的规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”

　　根据刑法第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

　　此外，根据刑法第72条第2款的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。这说明，缓刑的效力不及于附加刑。

　　（四）缓刑考验期满与缓刑撤销

　　缓刑考验期满，是指犯罪人在缓刑考验期内，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，没有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行为，并且经过了考验期限。根据刑法第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果没有上述三种情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。“原判的刑罚就不再执行”，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行。

　　缓刑的撤销，是指由于犯罪人在缓刑考验期内，没有遵守法定条件，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚。缓刑的撤销包括两种情况：

　　1.被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，将新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。需要说明的是，只要是在缓刑考验期内犯新罪，即使经过了缓刑考验期限后才发现新罪，也应当撤销缓刑。

　　2.根据《刑法修正案（八）》第14条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

　　【本章主要法律规定】

　　1.刑法第61～87条

　　2.最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

　　3.最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

　　4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》

　　本章要理解和掌握累犯、自首、立功的成立条件；数罪并罚的计算方法。主要知识点：量刑，是人民法院根据事实和法律对犯罪分子裁量决定刑罚的过程。量刑情节包括法定情节和酌定情节两种，其适用必须遵守一定规则。累犯是从重处罚情节。一般累犯的成立包括罪过条件、时间条件、刑度条件和年龄条件。对于缓刑犯、被假释的人和累犯之间的关系，需要仔细辨析。自首、立功、坦白是三种法定从轻、减轻处罚情节，法律对其各自成立条件有严格限制。行为人有数个犯罪行为的，应当并罚。限制加重原则、先减后并、先并后减的并罚方法，适用对象不同，法律效果有别，需要掌握。

　　本章的难点是缓刑犯、假释犯和累犯的关系；数罪并罚时，何时先并后减，何时先减后并。