第十八章 国家赔偿概述

第一节　国家赔偿

　　一、国家赔偿的概念

　　国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权或存在过错等原因造成的损害给予受害人赔偿的制度。对于这一概念，可以作如下理解：

　　第一，国家赔偿是由国家承担的责任。虽然侵权行为是由不同的国家机关或机关工作人员实施的，但是承担责任的主体不是这些机关或工作人员，而是国家，国家对受害人给予的赔偿费用来自国库。

　　第二，国家赔偿是对国家机关及其工作人员的行为承担的责任。在这里，国家机关包括依照宪法和组织法设置的行政机关、审判机关和检察机关。国家机关工作人员是指上述机关的履行职务的公务人员。此外，还包括法律、法规授权的组织，行政机关委托的组织和人员。凡上述机关、组织及人员违法行使职权造成的损害，国家应当依法给予赔偿。

　　第三，国家赔偿是对前述机关及其人员行使职权的行为承担的责任。行使职权的行为不同于国家机关的民事行为，也不同于国家机关工作人员的个人行为。对国家机关及其工作人员的民事和个人行为，国家不承担赔偿责任。

　　第四，国家赔偿是对违法行使职权或存在过错等原因造成损失承担的赔偿。修订后的国家赔偿法删除了“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”中的“违法”二字，规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。结合该法的全部内容，该规定事实上摒弃了传统的单一违法归责原则，而采用了多元归责原则，即国家机关及其工作人员的职权行为违法，或虽未违法但存在过错或者从结果上看已经造成损害的，国家就需承担赔偿责任。

　　第五，国家赔偿本质是一种救济制度。虽然不少情况下国家赔偿是在国家

　　机关或其工作人员行使职权造成受害人人身或财产的损失时出现的，但国家赔

　　偿制度的安排立意并非要追究这些机关或人员的责任，而旨在弥补受害人的损失。

　　二、国家赔偿的特征

　　国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权或存在过错等原因行使职权的行为造成的损害承担的责任，与其他形式的赔偿责任相比，具有以下特征：

　　第一，国家承担责任，机关履行赔偿义务。国家赔偿的一个显著特点就是由国家承担法律责任，最终支付赔偿费用，由法律规定的赔偿义务机关履行具体赔偿义务，实施侵权行为的公务人员并不直接对受害人承担责任，履行赔偿义务。国家是抽象主体，不可能履行具体的赔偿义务，一般由具体的国家机关承担赔偿义务，因此，形成了“国家责任，机关赔偿”的特殊形式。不过，不能由此把国家赔偿等同于机关赔偿责任。

　　第二，赔偿范围有限。国家赔偿是对国家机关及其工作人员行使职权造成的损害给予的赔偿，属于国家责任的一种形式。从赔偿范围来看，国家只对国家机关及其工作人员部分侵权行为承担赔偿责任，国家赔偿法对此作出了明确规定。因此，国家赔偿窄于民事赔偿，属于有限赔偿责任。例如，对国家立法机关、军事机关、司法机关的部分行为，即使造成了损害，国家并不承担赔偿责任。

　　第三，赔偿方式和标准法定化。与民事赔偿有所不同，国家赔偿的方式和标准是法定的。我国国家赔偿法第4章规定了具体的赔偿方式和标准。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，以返还财产、恢复原状为辅助方式。根据侵权损害的对象和程度不同，又有不同的赔偿标准，赔偿数额还有最高限制。对于多数损害，国家并不按受害人的要求和实际损害给予赔偿，而是按照法定的方式和标准，以保障受害人生活和生存的需要为原则，给予适当的赔偿。

　　第四，赔偿程序多元化。国家赔偿的另外一个特点是赔偿程序多元化。受害人可以通过多种渠道取得国家赔偿。我国国家赔偿法规定了取得行政赔偿和刑事赔偿的多种程序。受害人要求行政赔偿，可以直接向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议、行政诉讼中一并提起，还可以单独提起行政赔偿诉讼。受害人提出司法赔偿请求，需先向司法赔偿义务机关提出，然后再向其上级机关提出，最后才能向人民法院赔偿委员会提出，但不能通过诉讼途径解决。

　　三、国家赔偿与相关制度的区别

　　（一）国家赔偿与行政赔偿

　　从立法内容上看，国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两部分，行政赔偿是国家赔偿的一种形式。国家赔偿与行政赔偿是种属关系。从本质上看，无论是行政赔偿，还是司法赔偿，都由国家承担最终的赔偿责任，赔偿费用由国家支付。

　　（二）国家赔偿与国家补偿

　　国家赔偿是国家对国家机关及其工作人员违法行使职权或存在过错等原因造成损害承担的赔偿责任。而国家补偿是国家对国家机关及工作人员的合法行为造成的损失给予的补偿。二者的引发原因不同，国家赔偿是违法行为或有过错等特别行为引起的，而国家补偿是合法行为（如征用等）引起的；二者的性质不同，国家赔偿是普通情况下的违法行为或过错行为等引起的法律责任，而国家补偿是例外的特定民事责任，并不具有对国家职权行为的责难；二者的适用范围、标准、方式等也有不同。

　　（三）国家赔偿与民事赔偿

　　国家赔偿是因国家机关及工作人员行使职权行为引起的国家责任，而民事赔偿是由发生在平等民事法律主体之间的侵权行为引起的民事责任。二者的责任主体、责任性质等均不相同，且适用的赔偿原则、标准和程序也有不同。当然，并非国家机关及工作人员的所有行为引起的赔偿责任都是国家赔偿。国家机关及工作人员以民事主体身份实施的侵权行为仍属于民事侵权，国家机关对此承担的责任亦是民事赔偿责任。例如，国家机关建房侵占他人用地的行为是民事侵权行为，国家机关须和其他民事主体一样承担民事赔偿责任。

　　（四）行政赔偿与司法赔偿

　　行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的一部分，都是行使职权行为引起的国家责任，其责任性质、赔偿方式和标准是相同的。二者不同之处在于：行政赔偿是行使行政职权引起的赔偿责任；而司法赔偿是行使审判、检察、侦查、监狱管理职权引起的赔偿责任。二者在赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿程序等方面有所区别。

　　（五）国家赔偿与公有公共设施致害赔偿

　　公有公共设施致害赔偿，是指因公有公共设施的设置、管理、使用有欠缺和瑕疵，造成公民生命、健康、财产损害的，国家负责赔偿的制度。在有些国家，这类赔偿属于国家赔偿的一部分，受国家赔偿法规范。我国国家赔偿法不包括公有公共设施的致害赔偿。国家赔偿与公有公共设施致害赔偿的最大区别是：前者是行使国家权力引起的国家责任，后者是非权力行为引起的国家责任。两种赔偿的归责原则也不同。在我国，公有公共设施致害的，由该设施的经营管理单位或通过保险渠道赔偿。

第二节　国家赔偿法

　　一、国家赔偿法的概念

　　国家赔偿法的概念有广义、狭义之分。广义的国家赔偿法是指有关国家赔偿的所有法律规范的总称，包括宪法、民法、诉讼法、行政法和特别法中关于国家赔偿的各种法律规范。狭义的国家赔偿法是指专门规定国家赔偿内容的法典。例如，我国1994年第八届全国人大常委会通过并在2010年4月由第十一届全国人大常委会修订的《中华人民共和国国家赔偿法》。本书除特别标明外，均采用广义国家赔偿法概念。对于国家赔偿法的概念，可以作如下理解：

　　1.国家赔偿法是关于国家赔偿的法律规范。国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予赔偿的活动，调整上述活动的法律规范就是国家赔偿法。我国国家赔偿法颁布之前，调整国家赔偿活动的法律规范主要是民法通则、行政诉讼法以及有关法律、法规、规章和司法解释。国家赔偿法的颁布实施，使得我国国家赔偿法律规范形成了比较完整的体系。

　　2.国家赔偿法是一定范围内法律规范的总和。国家赔偿是对违法行使职权行为的损害赔偿，因而，只有调整这类活动的法律规范才称为国家赔偿法。规范和调整国家公有公共设施致害赔偿的法律、有关国家作为民事主体承担赔偿责任的法律，以及规定国家补偿责任的法律均不属于国家赔偿法。

　　3.国家赔偿法是集实体规范与程序规范为一体的法律。国家赔偿法中既有调整国家与受害人之间权利义务关系的实体规范，也有如何实现上述权利义务关系的程序规范。实体规范是用来解决国家是否承担赔偿责任，赔偿多少的问题。例如，我国国家赔偿法关于赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿方式和赔偿的计算标准的规定均属于实体规范。关于请求赔偿的步骤、时限、顺序和方式的规定属于程序规范。

　　二、国家赔偿法的作用

　　制定国家赔偿法，标志着国家赔偿制度的正式确立。我国建立国家赔偿制度，是落实宪法原则，保障公民、法人和其他组织的合法权益，监督和改进国家机关工作，发展民主，健全法制的重要步骤，具有重大的历史和现实意义。具体而言，国家赔偿法的作用表现在以下方面：

　　（一）制定国家赔偿法是落实宪法的需要

　　我国1954年宪法规定，中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向国家机关提出书面控告或口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有取得赔偿的权利。1982年宪法重申了这项原则，同时提出了具体的立法要求。规定“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利”。虽然宪法对国家赔偿作了原则规定，但由于缺少一部可供具体操作的法律，现实中很难落实宪法的这项原则。当国家机关违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织合法权益的事件发生时，受害人因缺少法律依据难以行使宪法赋予的国家赔偿请求权，国家机关也因缺少法律依据，难以承担赔偿责任。民法通则、行政诉讼法再一次规定了国家赔偿责任，使宪法原则进一步具体化。但是，要解决赔偿的具体范围、标准、程序等问题，还需要更为全面、更为具体的法律规定。国家赔偿法最终确立了国家赔偿制度，从根本上结束了国家赔偿无法可依的状态，使得宪法中国家赔偿的原则得以真正落实。

　　（二）制定国家赔偿法有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益

　　国家机关及其工作人员执行公务，行使职权时，不可避免要发生侵犯公民、法人或其他组织合法权益的现象，这是一个不容回避的现实问题，不承认这个现实是不对的。问题的关键在于如何防止、减少这类侵权现象，对遭受损害的公民、法人予以赔偿。这也是很多国家多年探索的问题。我国国家机关及其工作人员行使职权时的违法侵权现象早已有之且时有发生，但因法制不健全，很长一段时间里，受害人投诉无门、申冤无据，难以获得有效的赔偿，国家赔偿制度迟迟未能建立，这与我国国体不相适应，迫切需要立法建立国家赔偿制度。制定国家赔偿法，不仅能够切实保障公民、法人和其他组织已经遭受侵害的权利得以恢复和补救，而且减少和防止侵权现象的发生，从根本上保护和发展人权。

　　（三）制定国家赔偿法可以有效地监督和促进国家机关依法行使职权

　　国家赔偿制度的建立，意味着国家必须对国家机关及其工作人员违法行使职权给公民、法人和其他组织造成的损害承担责任，对有故意或重大过失的工作人员有权追偿。这样，可以从根本上对国家机关及其工作人员起到监督作用，防止和减少违法行使职权现象的发生，改进国家机关及其工作人员的工作作风，促进国家机关依法行使职权。

　　三、《国家赔偿法》的适用

　　我国现行有效的《国家赔偿法》于1995年1月1日开始实施，并于2010年修订，修正内容于2010年12月1日实施。由此带来的问题是，对某一案件能否适用《国家赔偿法》，如可适用，是适用旧国家赔偿法还是新国家赔偿法，就会成为重要问题。为此，最高人民法院曾先后于1995年1月29日和2011年3月18日发布《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》（法复〔1995〕1号）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《国家赔偿解释

　　（一）》）对此问题予以澄清。

　　（一）原则

　　对新规则的适用，我国法律确立了不溯及既往原则。《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。上述最高人民法院的两个司法解释，在坚持法不溯及既往的前提下，力求更好地保护受害人的权益，注重对受害人受损的合法权益予以赔偿。

　　（二）关于能否适用《国家赔偿法》问题

　　对能否适用《国家赔偿法》问题，主要由《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》作出规定，主要分以下三种情形：

　　1.侵权行为发生在1994年12月31日以前的，不适用《国家赔偿法》。国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为如果发生在1994年12月31日以前的，即发生在《国家赔偿法》生效前的，应当依照以前的有关规定处理，不能依《国家赔偿法》赔偿。

　　2.侵权行为发生在1995年1月1日以后并经依法确认的，则适用《国家赔偿法》。

　　3.侵权行为虽发生在1994年12月31日以前，但持续至1995年1月1日以后，并经依法确认的，属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿；属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分，适用当时的规定予以赔偿；当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。

　　（三）新旧国家赔偿法的适用

　　1.一般情形：

　　（1）侵权行为发生在2010年12月1日以前，适用旧《国家赔偿法》。国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用旧国家赔偿法。

　　（2）侵权行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前但持续至2010年12月1日以后的，适用新国家赔偿法。即国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的，适用新国家赔偿法。

　　（3）侵权行为虽发生在2010年12月1日以前，但如果赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求，或者2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的，应适用新国家赔偿法。该做法有利于保护请求人的合法权益。

　　示例

　　2006年9月7日，县法院以销售伪劣产品罪判处杨某有期徒刑8年，并处罚金45万元，没收其推土机一台。杨某不服上诉，12月6日，市中级法院维持原判交付执行。杨某仍不服，向省高级法院提出申诉。2010年9月9日，省高级法院宣告杨某无罪释放。2011年4月，杨某申请国家赔偿。关于本案的赔偿范围和标准，下列哪些说法是正确的？（2011年试卷二第83题）

　　A.对杨某被羁押，每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算

　　B.返还45万罚金并支付银行同期存款利息

　　C.如被没收推土机已被拍卖的，应给付拍卖所得的价款及相应的赔偿金

　　D.本案不存在支付精神损害抚慰金的问题

　　【参考答案及简要提示】AB。本题虽考查的重点是国家赔偿的计算标准，但由于修正的《国家赔偿法》于2010年12月1日实施，因此回答本题首先要解决是适用新规则还是旧规则。本题中侵权行为发生在2010年12月1日之前，但在修正后《国家赔偿法》生效后提出赔偿请求（未超过国家赔偿请求时效），根据规定应适用修正后的《国家赔偿法》。

　　2.关于确认程序问题：

　　根据旧国家赔偿法的规定，在司法赔偿中确认程序是受害人请求赔偿的必经程序，而新国家赔偿法则取消了这一程序。毫无疑问，凡符合适用新国家赔偿法的案件，不存在确认程序问题。但对已启动的确认程序和对不确认决定的申诉如何处理，仍可能产生争议。在这两个问题上，《国家赔偿解释（一）》规定应适用法不溯及既往要求。

　　具体而言，对第一种情况，即法院对2010年12月1日以前已经受理但尚未审结的国家赔偿确认案件，应当继续审理，不因新国家赔偿法取消确认程序而改变。对第二种情况，即请求权人对赔偿义务机关在2010年12月1日以前作出并已发生法律效力的不予确认职务行为违法的法律文书不服，未依据旧国家赔偿法规定提出申诉并经有权机关作出侵权确认结论，直接向人民法院赔偿委员会申请赔偿的，不予受理。

　　3.对已生效的赔偿决定的申诉及重新审查的处理：赔偿决定已经生效，即具有约束力，不因新法出台而改变。故，新国家赔偿法对2010年12月1日以前已生效赔偿决定无溯及力。

　　（1）当事人对已生效的赔偿决定提出申诉，法院审理处理时应适用旧国家赔偿法。但是当事人仅以新国家赔偿法增加的赔偿项目以及标准为由对已生效的赔偿决定提出申诉，法院则不予受理。

　　（2）法院审查发现2010年12月1日以前发生法律效力的确认裁定、赔偿决定确有错误应当重新审查处理的，适用旧国家赔偿法。

第三节　国家赔偿的构成要件

　　一、国家赔偿的构成要件概述

　　国家赔偿的构成要件是指国家承担赔偿责任的必要条件。换言之，国家应当在什么情况下给予受害人赔偿，申请人符合哪些条件才能取得国家赔偿，国家裁判机关根据哪些条件要求国家对受害人负责赔偿。国家赔偿的构成要件是国家赔偿制度的核心内容，它通常包括侵权主体要件、侵权行为的类型要件、侵权行为的性质要件、损害结果要件和侵权行为与损害结果之间因果关系要件。只有在完全具备上述五个要件的情况下，国家才承担赔偿责任，缺少任何一个条件，国家都不承担赔偿责任，受害人也得不到赔偿。可见，国家赔偿的构成要件是判断赔偿责任是否成立的重要标准，也是审理裁判国家赔偿案件的主要依据。

　　二、主体要件

　　（一）主体要件的概念和特征

　　国家赔偿主体要件是指国家承担赔偿责任必须具备的主体条件，即国家对哪些组织和个人的侵权行为负责赔偿。国家赔偿的主体要件具有以下特征：第一，这里的主体要件是指侵权行为主体，而不是责任主体。国家赔偿是国家承担的一种法律责任，而国家是抽象的概念，其意志必须通过国家机关和公务员的行为表达和实现，所以实施侵权行为的主体不是抽象的，而是具体的。在我国，侵权行为主体包括国家机关、国家机关工作人员、法律法规授权的组织和国家机关委托的组织及个人。对于上述人员实施的职务侵权行为，国家均应当承担赔偿责任，不能以实施侵权行为的主体不是国家自身为由免除其责任。第二，侵权行为主体要件经历了由强变弱的过程。从许多国家的赔偿制度看，赔偿制度建立初期，严格限制侵权主体的范围，强调国家只对一定范围内的公务员的侵权行为负责，随着赔偿制度的发展、赔偿范围的扩大，一些国家放松了对侵权行为主体要件的限制，倾向于扩大对公务员的解释，并且将国家机关纳入侵权主体范围。

　　（二）侵权主体的种类

　　根据我国国家赔偿法的规定，原则上侵权行为主体包括两类：国家机关和国家机关工作人员。特殊情况下，还包括法律法规授权的组织和行政机关委托的组织和个人。

　　1.国家机关。国家机关是指依照宪法和组织法的规定设置的，行使国家权力、实现国家职能的机关。在我国，按照国家机关的不同职能，可以分为立法机关、行政机关、检察机关、审判机关和军事机关。由于国家机关在行使权力过程中都有可能侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，所以，理论上所有国家机关都是侵权行为主体。我国宪法和民法通则的规定也反映了这一点。宪法第41条第3款规定，由于国家机关或国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。民法通则第121条规定，国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。但实际情况有所不同，并不是所有国家机关都是侵权行为主体，各国法律对此都有所限制。只有特定范围的国家机关才构成侵权行为主体，这与国家赔偿的范围实际上是一个问题的两个方面。我国作为侵权主体的国家机关有以下几类：

　　（1）国家行政机关。国家行政机关是指依照宪法和行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。首先，行政机关是专门代表国家行使国家职能的，因而与政党、社会团体及社会组织有严格区别；其次，行政机关行使行政职能，即执行法律，管理国家内政、外交事务，这一点与行使立法职能的立法机关、行使司法职能的司法机关有着严格的区别；最后，行政机关是依照宪法和组织法的规定设置的国家机关，这一点与根据法律、法规授权行使行政职能的组织有区别。就范围而言，行政机关包括上至中央人民政府国务院，下至基层人民政府乡镇政府的各级各类行政组织，不仅包括各级政府及其所属部门和机构，也包括非常设机构和临时机构。由于行政机关在执行法律，管理内政外交事务时必然与公民、法人和其他组织发生各种关系，因而很有可能成为国家侵权主体。对于国家行政机关实施的侵权行为，国家应当承担赔偿责任。

　　（2）国家司法机关。国家司法机关是指代表国家行使侦查、检察、审判和看守所、监狱管理职权的机关。根据我国宪法和组织法的规定，司法机关包括行使刑事侦查权的各级公安机关和安全机关，行使侦查权和检察权的各级人民检察院和专门检察院，行使审判权的各级人民法院和专门人民法院，行使监狱管理职权的监狱管理机关。必须说明的是，公安机关和安全机关虽然是国家行政机关的组成部分，但依照法律行使一部分司法权力，即侦查权，因而它们是具有双重职能的国家机关。专门人民法院中的军事法院，专门人民检察院中的军事检察院虽然是军事机关的组成部分，但它们行使的权力是司法权力，所以也是具有双重身份的司法机关。此外，监狱管理机关也是行政机关的组成部分，但它行使的是执行刑罚的权力，因而也属于具有双重身份的司法机关。司法机关掌握和行使的权力与公民、法人的人身财产权利息息相关，因而司法机关也可能成为国家侵权主体，国家对于司法机关的侵权行为造成的损害，应当承担赔偿责任。

　　2.国家机关工作人员。国家机关工作人员是指国家依照法定方式和程序任用的，在各类国家机关工作的，行使国家权力执行公务的人员，包括行政机关的公务员，司法机关的侦查人员、检察人员、审判人员和监狱看守管教人员等，但不包括国家机关的勤杂人员和服务人员。因为勤杂、服务人员不行使国家权力，也不执行公务。由于勤杂、服务人员违法侵犯他人合法权利造成损害的，如机关司机撞伤他人的，国家不承担赔偿责任，即使要赔偿，也应当由司机所在机关以其自有财产依照民法的规定给予赔偿，不适用国家赔偿的规则。

　　我国国家赔偿法规定的国家机关工作人员是指行政机关的公务员、司法机关行使侦查、检察、审判和监狱管理职能的工作人员，同时也包括法律、法规授权组织的人员和行政机关委托的行使国家权力的人员。此外，还包括自愿协助执行国家公务的普通公民。当然，对上述人员的侵权行为造成的损害，国家是否承担赔偿责任，还要看是否符合其他赔偿责任的构成要件。例如，公安机关的工作人员在休假期间殴打他人的行为是个人行为，国家不负赔偿责任，此时的公安人员就不是国家侵权行为的主体。

　　3.法律、法规授权的组织。法律、法规授权的组织是指根据具体法律、法规的授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。首先，它们是非国家机关组织，不具有国家机关的地位，只有在法律、法规授权时，它们才享有国家权力和承担行政法律责任；其次，法律、法规授权组织是以自己名义行使职权并承担责任的，与行政机关委托的组织以行政机关的名义行使职权并由行政机关承担责任有质的区别；再次，法律、法规授权的组织行使的特定职权是具体法律、法规授予的，而非行政组织法授予的，法律、法规的授权通常限于某种具体领域和事项；最后，具体法律、法规对相应组织的授权是有期限的，一旦行政事项完成，授权即告终止。

　　法律、法规授权组织的范围通常很广，包括社会组织、团体、企事业组织和基层群众性自治组织。法律、法规授权组织行使行政职权时必然对公民、法人的合法权益产生影响，所以，它们也是国家侵权主体之一，国家对其行为应当承担责任。法律、法规授权组织的人员根据法律、法规行使权力履行职务的行为应当视同国家机关工作人员的行为，国家也应当对此承担责任。

　　4.行政机关委托的组织。行政机关委托的组织和个人是指受行政机关的委托行使一定行政职权的非国家机关的组织和非国家公务员的个人。首先，被委托的组织不是国家机关，被委托的个人也不是国家公务员，他们的经常性工作不是执行国家公务；其次，被委托组织和个人仅能根据委托行使一定的行政职权，非经委托，不得行使国家职权；再次，被委托组织和个人以委托机关的名义行使权力，其行为产生的法律后果由委托的行政机关承担；最后，被委托的组织行使的职权是基于委托机关的委托，而非法律、法规的授权。受委托的组织和个人行使职权的行为造成他人损害的，虽然侵权主体是被委托的组织和个人，但责任应当归属于委托的行政机关，行政机关应当承担国家赔偿责任。但是，委托机关并不是对受委托组织和个人的所有行为承担责任，如果受托人按自己意愿从事与职务无任何关联的行为造成损害，国家不负责任。

　　三、行为要件

　　（一）执行职务行为的概念及特征

　　国家赔偿责任中的行为要件，是指国家承担赔偿责任必须具备的行为条件，换言之，国家对侵权主体实施的何种行为承担赔偿责任。在我国，这一构成要件是指国家只对侵权主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任，即致害行为必须是与执行职务有关的行为。所谓执行职务，是指国家机关或国家机关工作人员履行或不履行其职责和义务的行为。“执行职务”是一个内涵丰富的概念，它既包括行使权力的行为和非权力行为，也包括法律行为和事实行为，还包括作为和不作为行为。

　　（二）界定执行职务行为的标准

　　由于执行职务行为是确定国家赔偿责任的必要条件，所以，判断某一行为是否属于执行职务行为具有十分重要的意义。如何区分执行职务行为和非执行职务行为，区分的标准又是什么呢？对此，理论上有两种标准：

　　1.实质内容理论，又称主观标准说。该理论主张采用主观标准即行为人的主观意思表示判断行为的性质，至于应当以何人的意思表示为准，又有两种不同的观点：一种观点认为，判断某一行为是否为职务行为，应当以国家机关（雇用人）的意思表示为准，工作人员（受雇人）必须执行国家机关命令委托的事项，凡超出委托命令范围的，均不属于执行职务的行为，但国家机关事中或事后追认的，亦可认定为执行职务的行为。另一种观点认为，执行职务的范围，应当以国家机关工作人员的意思表示为准，只要实施该行为的目的是为了国家机关的利益，那么该行为就属于执行职务的行为。如果工作人员是为了自己的利益而实施的行为，就不属于执行职务的行为。很显然，主观标准在国家赔偿领域有两个缺陷：其一，以国家机关的意思表示判断某一行为的性质，容易导致国家机关以未委托命令为由推卸其责任，不利于保护受害人的权利；其二，以工作人员的意思表示为准，又难以确定公私利益交织情况下行为的性质，容易扩大国家赔偿责任的范围。

　　2.外表形式理论，又称客观标准说。该理论主张，执行职务的范围应当以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，或者受害人有理由相信工作人员是在执行职务，或客观上足以认为其与执行职务有关的，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。客观标准虽然比较抽象和笼统，但有利于保护相对人的合法权益，因而，我国的国家赔偿法也采用了类似标准。

　　我国国家赔偿法在界定“执行职务行为”和“非执行职务行为”时采用了类似“外表形式理论”的“与行使职权有关论”（简称“有关论”）。所谓“有关论”，是指凡与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合其他赔偿责任的构成要件，国家就应当对该行为造成的损害承担赔偿责任。国家赔偿法第3条规定：行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。第5条第1项规定：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为国家不承担赔偿责任。此外，国家赔偿法第15、16条关于刑事赔偿的规定也有相同的内容。

　　当然，“有关论”和“外表形式理论”一样，仍然过于抽象，而且具有很大的随意性。为了准确地判断某一行为是否属于执行职务行为，还必须根据上述理论结合一些具体标准进行。这些具体标准包括以下几个方面：

　　第一，职权标准。国家机关和国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为都是执行职务行为，无论该行为合法与否。即使是超越职权行为、滥用职权行为，也都是建立在国家机关或国家机关工作人员享有职权基础上的行为，不可能由普通人实施。所以，行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准。

　　第二，时空标准。国家机关或国家机关工作人员在行使职权，履行职责的时间、空间范围内的行为通常是执行职务行为。因为国家机关的职权是有明显界限和范围的法定职权，具有很强的时空性，超出时空范围的行为通常就不是执行职务行为。例如，上海的工商管理人员到北京农贸市场收取管理费或给予罚款的行为，如果按照职权标准，仍然是职权行为，但由于其行为已超出时空范围，所以不能视为执行职务行为。警察在休假期间与邻居发生纠纷殴人致伤的行为也不是执行职务的行为。根据时空标准，国家机关工作人员在上班时间和工作地点实施的行为大多为执行职务的行为，工作时间和地点以外的行为通常是个人行为。但是，时空条件并不是构成执行职务行为的充要条件，对于特殊的主体，如警察，即使下班后在非工作地点实施的某些行为仍然构成职务行为。

　　第三，名义标准。通常情况下，凡是以国家机关及其工作人员的身份和名义实施的行为都是执行职务行为。例如，公务人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表的机关所实施的行为一般都是执行职务行为。公务人员以个人名义和身份实施的行为则是个人行为，而不是执行职务的行为。当然，特殊公务人员（便衣警察、安全机关工作人员）另当别论。

　　第四，目的标准。执行职务的行为通常是为了实现法定职责和义务而为的行为，其目的是维护公共利益，而非公务人员的个人利益。所以，即使符合上述三个标准的行为，也未必都是执行职务行为。例如，乡政府工作人员在上班时间以国家公务人员的身份和名义，到农民家检查计划生育工作时，顺手拿走农民的一块手表戴在自己手上的行为，虽然符合职权标准、时空标准和名义标准，但是，该行为的目的与公共利益毫无关系，其行为既非行政机关希望达到的结果，也不是为了达到行政目的所必需或不可避免产生的，完全是为了达到公务人员个人目的而为的，所以，不是执行职务的行为。

　　当然，区分执行职务行为与非执行职务行为的标准不是单一孤立的，而是综合的。判断某一行为是否为职务行为，必须综合上述标准予以分析判断。

　　（三）执行职务行为的分类

　　如前所述，国家机关和国家机关工作人员执行职务的行为内涵丰富、种类繁多。为了深入了解执行职务行为的特征，有必要对其进行分类研究。

　　根据执行职务的行为是否具有强制命令的属性，可以将其划分为两类：权力行为和非权力行为。权力行为是国家机关实施的以强制力为保障的，通过命令和禁止方式要求相对人服从的行为。例如，行政机关的行政处罚和行政强制措施，司法机关的刑事处罚等行为都是权力行为。非权力行为是国家机关实施的不具有强制力的非命令禁止行为，例如，国家机关提供的咨询服务行为、管理公产行为、订立民事合同的行为等都是非权力行为。我国民法通则是关于国家对侵权行为承担民事责任的普遍性规则，因而也是调整国家机关和国家机关工作人员执行职务行为，特别是非权力行为引发的民事责任的主要规范。对于执行职务的权力行为造成的损害赔偿，则由国家赔偿法予以调整。

　　根据执行职务的行为是否直接发生法律后果，可以将其划分为事实行为和法律行为，所谓事实行为是国家机关和国家机关工作人员实施的不发生法律效果，或虽然发生法律效果，但效果的发生是由于外界的某种事实状态所致的行为。例如，国家机关工作人员的刑讯逼供行为、殴打辱骂行为、使用武器警械行为等都属于事实行为。所谓法律行为，是指国家机关和国家机关工作人员实施的能够引起公民、法人或其他组织权利义务的产生、变更、消灭等法律后果的行为。例如，行政机关的行政许可行为、行政处罚行为、司法机关的批准逮捕行为、没收财产行为等都属于法律行为。不论是事实行为还是法律行为，都是国家机关及其工作人员履行职责、行使权力的行为，因此造成的损害赔偿责任均为国家赔偿责任。

　　此外，根据执行职务的行为是否合法，还可以将其划分为合法行为和违法行为；根据执行职务针对的对象是否特定，适用效力是否可以重复，还可以将其划分为抽象执行职务的行为和具体执行职务的行为；根据执行职务是否采用积极主动的方式，还可以将其分为作为行为和不作为行为。

　　四、损害结果要件

　　国家是否承担侵权责任，要看该行为是否造成特定人的损害。没有损害结果或遭受损害的是普遍对象，国家就不必负责赔偿。因此，损害是构成国家赔偿责任的必要条件之一。所谓损害，是指对财产和人身造成的不利。

　　（一）损害的范围

　　损害包括人身损害和财产损害，前者包括限制人身自由、剥夺生命、致人伤残以及毁损名誉、荣誉等。后者主要指财产的灭失、毁损和减少等损害。对物的损害又包括积极损害和消极损害（又称直接损害和间接损害），大多数国家原则上只赔偿直接损害，不赔偿间接损害。只有在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会违背社会共同生活原则的情况下，法院才判决国家机关赔偿间接损害。同时大多数国家只赔偿原告的财产和身体损害，而不赔偿对名誉、荣誉造成的损害。人格权受到侵害，只有在特别情况下，才有获得赔偿的可能。我国国家赔偿法在第二章第一节中把侵权损害的范围概括为两种，一是人身权，二是财产权。人身权、财产权主要有人身自由权、人格尊严权、婚姻自主权、名誉权、荣誉权、名称权、生命健康权、肖像权、亲属关系中的权利，以及种种财产权，如继承权、物权、经营自主权、债权、知识产权等。也就是说，当以上权利受到国家机关及其工作人员的损害时，国家应当负责赔偿。根据修订后的国家赔偿法第35条规定，自然人因人身权益受到侵害而导致精神损害的，国家应给予精神损害赔偿，在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。该规定改变了原国家赔偿法中没有关于精神损害给予金钱赔偿规定的状况，是我国国家赔偿制度的重大进步。

　　（二）损害的对象

　　所谓损害，就是国家机关违背对公民、法人所承担的义务而使其受到不利的结果。因此，国家能否赔偿这种损害，首先应确定损害者的利益是否受到法律保护，国家对受害人是否承担特定的义务。因为遭受损害的对象是法律特定保护的，所以国家必须对这种损害负责。国家颁布法律，行政机关制定法规规章，如果它所造成的损害是普遍的，但法律又未加以特别保护，那么国家就不负赔偿责任。一个人能否成为损害赔偿的对象，关键在于行政机关所负的职责是否为了直接保护他的利益。例如，当盗贼正在行窃时，警察袖手旁观，那么警察就违反了他对财产所有人的职责，因为警察查处违法行为的权力不仅是为了一般公众的利益而被授予的，同时也是为了某一个具体的个人的利益而被授予的。应当区分国家机关对受害人承担的特别义务和对公众承担的普遍义务。

　　（三）损害行为与损害结果之间的因果关系

　　国家赔偿中的因果关系比较复杂，存在很多间接关系的损害赔偿问题。例如，某公司总经理被错误拘留，拘留期间因错过一次已约好的签订合同机会，造成企业重大经济损失，国家对这类损害是否赔偿？某人经合法手续领到许可证并依此建起房屋，后被行政机关确认为违章建筑并拆除，发放许可证机关是否负责赔偿？某公民财产被盗，能否以公安机关维护治安不力为由请求赔偿？要回答这些问题，必须分析国家机关及公务员的行为与损害结果之间是否存在因果关系及这种因果关系的密切程度如何。

　　民法理论上，因果关系是客观事物之间的前因后果的关联性。这一现象的出现，是由另一现象的存在所必然引起的，则两种现象之间就为因果关系。当然，也有主张简化行为与损害结果之间因果关系的，凡是引发结果的条件皆为原因，只要结果的发生与行为之间存在逻辑上联系的事实，就视为有因果关系。这一学说称为条件说。此外还有相当因果关系说，又称适当条件说，认为某种原因在特定情形发生某种结果，还不能断定二者之间的因果关系。只有在一般情形中，依照当时当地的社会观念，普遍认为也能发生同样结果的，才能认定有因果关系。由损害看行为，可以确信是它造成的，那么该行为即为相当原因。例如，警察殴打人致伤，并囚之于拘留所内，受伤人因不能外出医治，或治疗不得法，遂因伤致死。殴打人行为与死亡结果之间有因果关系。也就是说，行为后加入其他原因，如其他原因在客观上足以预料有结合的可能，则其行为对于损害，是相当原因。同样，行为前已有其他原因，如果再加上行为这一原因，在客观上足以引起损害，则其行为也属相当原因。就目前理论看，相当因果关系说似乎更具说服力。

　　国家赔偿中的因果关系，在某些方面比民事赔偿要严格得多，另外一些方面又要宽松得多。完全用民法上的因果理论分析国家赔偿责任的构成很难获得满意结果。例如，公安机关违法限制某企业经理的自由，企业因此无法开业而遭受损失，依照民法原理，国家应当赔偿企业的损失，因公安机关的行为是导致企业损失的主要原因。然而，多数国家的国家赔偿法理论并不这样理解，否认限制公民自由与企业损失之间的因果关系，而只规定一定数额的限制人身自由赔偿金。确认国家赔偿必须符合两个条件：一是因果之间具有逻辑联系，此案符合逻辑联系的条件；二是因果之间有直接相关性，即依正常人的经验和理解，行为和结果之间有牵连。国家侵权行为与一般民事侵权行为是有一定区别的。它具有非法性、滥用或超越裁量权性、强制性等特点，凡违背对特定人所承担的法律义务即视为侵权行为。因此国家赔偿中的因果关系，实质上是国家机关与受害人之间的权利义务关系。只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在国家赔偿责任中的因果关系。例如，警察发现有人殴打他人而不予制止，就违背了他所承担的特定义务，如果受害人无法向加害人求偿时（如已逃跑，无支付能力）而向国家机关请求赔偿，应予支持。因为警察与受害人之间有一定的权利义务关系，违背法定义务即为因，受害人损失为果，二者虽无必然联系，但有间接联系。又如公民已将各种材料、证件准备齐全，并按规定程序申请建筑或营业执照，而承办人无故长期积压不为之办理，致其损害者，行政机关应负赔偿责任。因受害人的损失是因国家机关公务员违反其应该履行的义务而造成的，已构成因果关系，所以应当赔偿。某公民贩运西瓜被哄抢，警察置之不理，该公安部门应赔偿瓜主损失。以上看到的例子都是不作为引起的，即国家机关违背它所承担的义务引起的。至于这种职务上的义务既可以是法律、法规规定的，也可以是上级命令的，有的情况下，虽无明文规定，但按照普通常理，属于应该做的，也属职务上的义务。凡是国家机关应该为之而没有为，就是失职行为，就是不作为的违法行为，由此引起的损害，国家应负赔偿责任。国家赔偿中的因果关系，是以国家机关及公务员的公职义务为基础，以受到法律保护的受害人权益为依托，以违反公职义务与权益遭到损害之间的关系为内容，用客观、恰当、符合正常社会经验的方式衡量和确定的逻辑关系。这种因果关系应当是客观、恰当、符合理性的，而不是机械、随意的。作为原因的现象，不仅在时间顺序上应出现于成为结果的现象之前，而且还须起着引起和决定结果发生的作用。只有与损害结果有直接联系的原因，才是赔偿责任因果关系中的原因。当然，直接的原因不一定就是损害的最近的原因，而是损害产生的主要原因和决定性原因。

　　（四）缺乏因果关系的事实

　　国家只对直接产生损害的原因事实负赔偿责任。有些特殊的致害原因与损害结果之间缺乏因果联系，国家对此不负赔偿责任，它们主要有以下几类：

　　1.受害人的过错。受害人的行为促使损害的发生成为不可避免或加重时，国家完全不负赔偿责任或者部分免除赔偿责任。例如，在法国的一个案例中，儿童在公园玩耍时，被树枝划伤，其父母要求国家赔偿，而行政机关认为儿童受伤是父母看管不严，行政法院认为公园存在伤害儿童的危险，说明采取的措施不力，存在一定的过失责任，但它并不是造成损害结果的唯一原因，受害人自己也有过错。这种过错行为与损害也有因果关系，所以在这种情况下，可以免除或部分免除国家的赔偿责任。如果损害完全是由于受害人过错引起的，那么国家不负赔偿责任。

　　2.不可抗力。因不可抗力如战争、天灾等引起的损害，国家不负赔偿责任。因不可抗力是不能预见、不可抗拒的，属于当事人意志之外的力量，因此造成的损害与国家机关的行为无任何因果关系，国家对此不承担责任。不可抗力与原因不明的意外事件不同，后者如机器故障、火灾等，它可以免除国家的过错责任，但不能排除国家的危险责任。例如，某一水坝漏水，造成邻近居民的损害，但漏水的原因不明，这可以排除国家的过失赔偿责任，但不能排除危险责任。

　　3.第三者介入。当国家机关的行为通过第三者介入产生损害时，这种损害是间接损害，国家不负赔偿责任。例如，某人所驾驶车辆被公安交通警察违法扣留，司机步行回家时，被另一车撞伤。虽然公安交通机关有违法侵权行为，但造成的损害由另外一辆车所致，因此，国家不负赔偿责任。若损害发生同时由国家机关和第三者的行为所引起时，国家机关就其行为部分负责。

　　五、法律要件

　　构成国家赔偿责任还必须满足“有法律规定”这一要件，如果法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任。这是国家赔偿责任的一个重要特点。所谓“有法律规定”，是指现实存在的所有规定国家赔偿责任的法律法规和判例等。国家赔偿不同于民事赔偿，它产生于19世纪末，大多数国家通过渐进式立法逐步将这一制度推开。因此，国家赔偿的范围、程序等内容是由立法和司法判例确定的。即使在今天，也没有任何国家在法律上采取政府对所有侵权行为承担赔偿责任的办法。

　　就国家赔偿可行性而言，如果免除所有的限制，允许受害人对国家所有行为提起赔偿诉讼也是不现实、不恰当的。因此，国家对何种行为负责赔偿、适用什么赔偿方式及程序，均须由法律明确规定。总之，没有法律规定应赔偿的，即使有损失也不赔偿。可见，国家承担赔偿责任，必须以法律规定为要件之一，这种法律规定，既可以是统一的国家赔偿法，也可以是特别法、判例法。在我国，国家承担行政赔偿责任的法律依据有：国家赔偿法、行政诉讼法、民法通则、治安管理处罚法、海关法及大量的最高人民法院的司法解释、国务院及各部委发布的行政法规和规章等，受害人依照以上规定才能获得赔偿请求权，这是与大多数国家相似的一个特点，也是构成国家赔偿责任的必备要件之一。

　　【本章主要法律规定】

　　1.国家赔偿法第1、2、35条

　　2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》

　　国家赔偿本质是一种救济制度，不同于国家补偿、民事赔偿等制度。是否属于国家赔偿，要分析侵权主体要件、侵权行为的类型要件、侵权行为的性质要件、损害结果要件和侵权行为与损害结果之间因果关系要件。因国家赔偿法的制定、修订，对是否适用国家赔偿法、适用新国家赔偿法还是旧国家赔偿法，需要分析相应的时点。