第六章 辩护与代理

第一节　辩护制度概述

　　一、辩护、辩护权与辩护制度

　　辩护，是指辩方（犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人）针对控方（公诉机关或者自诉人）对犯罪嫌疑人、被告人的指控，从实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，以辨明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除刑事处罚，以及犯罪嫌疑人、被告人的程序权利受到侵犯，维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的诉讼活动。辩护与控诉相对应，是刑事诉讼中的一种防御性的诉讼活动。

　　辩护权是法律赋予受到刑事追诉的人针对所受到的指控进行反驳、辩解和申辩，以维护其合法权益的一种诉讼权利。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中最为基本的权利，在各项权利中居于核心地位。我国宪法第125条规定，被告人有权获得辩护。因此，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一项宪法性权利。

　　刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉的不利地位，需要面对以国家强大的司法资源为后盾的侦控机关，处于一种天然的弱势地位，因此，为了保证及时查明案件事实，正确适用法律，准确、合法地惩罚犯罪者，保障无罪的人不受刑事追究，应当赋予并充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。辩护权，归纳起来有以下几个特点：第一，辩护权贯穿于整个刑事诉讼的过程中，不受诉讼阶段的限制；第二，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪行轻重的限制；第三，辩护权不受案件调查情况的限制，无论案件事实是否清楚，证据是否确实充分，犯罪嫌疑人、被告人都依法享有辩护权；第四，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人认罪态度的限制，无论他们是否认罪，是否坦白交代，均不能作为限制其辩护权的理由；第五，辩护权的行使不受辩护理由的限制，不管具体案件的犯罪嫌疑人、被告人是否具备充分合理的辩护理由，均不影响他们行使辩护权。

　　辩护制度，是法律规定的关于犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权和公安司法机关等有义务保障他们行使辩护权的一系列规则的总称，包括辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等等。在我国，刑事诉讼法是辩护制度的主要法律渊源，此外，宪法、律师法及相关司法解释也是辩护制度的重要渊源。2012年通过的新刑事诉讼法对辩护制度作了大幅修改，重点对辩护律师享有的一系列权利保障进行了完善。

　　二、辩护制度的意义

　　首先，辩护制度的设立有利于发现真相和正确处理案件。从收集证据的过程看，辩护制度可增强收集证据的全面性；从法官审查判断证据过程看，辩护制度有利于客观真相的揭示，同时有利于抑制法官的主观片面性和随意性。这些都有利于司法机关准确、及时地查明案情和正确适用法律，提高案件质量。

　　其次，辩护制度是实现程序正义的重要保障。辩护制度对于实现程序正义的作用突出表现在：有助于刑事诉讼中形成合理的诉讼结构；使被追诉者能够积极参与诉讼过程；有助于对被追诉者的合法权益进行保护；有助于对国家权力形成有力的监督和制约。在刑事诉讼中，程序正义的核心内容就是对被指控的人的个人权利加以保护，并对国家权力加以制约。辩护制度对于实现程序正义的作用是其意义的最重要体现。正是对这一意义的充分肯定，才使得辩护制度在现代刑事司法制度中具有不可动摇的地位。

　　最后，辩护制度对于法制宣传教育也有积极意义。在法庭上，通过控辩双方的辩论，可以使旁听群众了解案情，明辨是非，增强他们的法制观念，同时也能增强群众对判决的认同感，有利于树立司法权威。

第二节　我国辩护制度的基本内容

　　一、辩护的种类

　　（一）自行辩护

　　自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和辩解的行为。自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的重要方式，它贯穿于刑事诉讼的始终，无论是在侦查阶段，还是在起诉、审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人都有权自行辩护。

　　（二）委托辩护

　　委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人，协助其进行辩护。犯罪嫌疑人、被告人可以自己委托辩护人，犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

　　根据刑事诉讼法第33条的规定，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人可分为以下两种情形：（1）公诉案件的犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。但侦查期间，只能委托律师担任辩护人。（2）被告人有权随时委托辩护人为自己辩护。

　　对于犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利，侦查机关、检察机关和人民法院负有告知义务：（1）侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；（2）人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；（3）人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。告知可以采取书面或口头的形式。此外，犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求，转达的对象包括犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属，或者其指定的人员。被告人应当提供有关人员的联系方式。有关人员无法通知的，应当告知被告人。

　　（三）法律援助辩护

　　法律援助辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属因经济困难或者其他原因没有委托辩护人而向法律援助机构申请的，或者具备法定情形时由公检法机关直接通知法律援助机构，由法律援助机构指派律师为其提供辩护。根据刑事诉讼法第34条的规定，适用法律援助辩护具有以下几个特点：（1）法律援助辩护必须以犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人为前提。（2）法律援助辩护适用于从侦查、审查起诉到审判整个刑事诉讼过程。（3）法律援助辩护只能由律师担任，其他人不得担任。

　　根据刑事诉讼法第34条和第267条的规定，法律援助辩护分为申请法律援助和通知法律援助两种类别：

　　1.申请法律援助，是指犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。对于在押的犯罪嫌疑人、被告人，办案机关收到其提出的法律援助申请后，应尽快转交所在地的法律援助机构。

　　2.通知法律援助，是指在具备法定情形时，由侦查机关、检察机关和人民法院直接通知法律援助机构指派律师提供辩护。通知法律援助具有强制性，一旦具备法定情形，根据案件所处的诉讼阶段，相应的办案机关承担通知法律援助机构的义务，而法律援助机构接到通知后应及时指派律师。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形时应当通知法律援助机构指派律师担任辩护人：（1）盲、聋、哑人 ；（2）未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（3）可能被判处无期徒刑、死刑；（4）未成年人。此外，高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

　　根据《解释》第43条的规定，被告人没有委托辩护人的下列情形，人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：（1）共同犯罪案件中，其他被告人已经委托辩护人；（2）有重大社会影响的案件；（3）人民检察院抗诉的案件；（4）被告人的行为可能不构成犯罪；（5）有必要指派律师提供辩护的其他情形。对于这些情况，人民法院可以根据具体情况裁量决定是否通知法律援助机构指派律师担任辩护人，人民法院决定不通知的，犯罪嫌疑人、被告人仍可申请法律援助。

　　对于犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助辩护的权利，办案机关负有告知义务。根据《解释》第39条，人民法院自受理案件之日起3日内，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，应当告知其可以申请法律援助；被告人属于应当提供法律援助情形的，应当告知其将依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。《规则》第36条规定，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，公诉部门应当告知犯罪嫌疑人如果经济困难或者其他原因没有聘请辩护人的，可以申请法律援助。对于属于通知法律援助情形的,应当告知犯罪嫌疑人有权获得法律援助。

　　根据六机关《规定》第5条，对于人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师提供辩护或者法律帮助的，法律援助机构应当在接到通知后3日以内指派律师，并将律师的姓名、单位、联系方式书面通知人民法院、人民检察院、公安机关。

　　二、辩护人的范围与人数

　　辩护人，是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或法律援助机构的指派，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。

　　1.可以担任辩护人的人。根据刑事诉讼法第32条的规定，辩护人的范围包括：

　　（1）律师。律师是指依照法定程序取得律师资格，并且经过登记注册，为社会提供法律服务的执业人员。虽然取得律师资格但未登记注册的，仍不得以律师身份接受委托担任辩护人。律师担任辩护人具有以下限制：律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业；审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后2年内，检察人员从人民检察院离任后2年内,不得以律师身份担任辩护人；现役军人成为犯罪嫌疑人、被告人的，可以聘请军队中的或者地方的律师作为辩护人；外国人、无国籍的犯罪嫌疑人、被告人委托律师辩护的，只能委托中国律师作为辩护人。

　　（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。由于我国目前律师的规模不能完全满足实际需要，为了有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，工会、妇联、共青团、学联等群众性团体以及犯罪嫌疑人、被告人所在单位，可以推荐执业律师以外的公民担任辩护人。

　　（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。所谓监护人，是指对未成年人和无行为能力或限制行为能力的精神病人承担保护其人身、财产和其他合法权益责任的人或单位。犯罪嫌疑人、被告人的亲属、朋友都可接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托担任辩护人。允许犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友担任辩护人，主要是考虑他们同犯罪嫌疑人、被告人关系比较亲近，比较了解情况，有助于协助其行使辩护权。

　　律师、人民团体、被告人所在单位推荐的人以及被告人的监护人、亲友，被委托为辩护人的，办案机关应当核实其身份证明和授权委托书。

　　2.不能担任辩护人的人。根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，下列人员不得担任辩护人：（1）正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人；（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；（3）无行为能力或限制行为能力的人；（4）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；（5）人民陪审员；（6）与本案审理结果有利害关系的人；（7）外国人或者无国籍人。其中，上述第（4）、（5）、（6）、（7）项规定的人员，如果是被告人的监护人或者近亲属，由被告人委托担任辩护人的，也可以准许。

　　根据《解释》第36条和《规则》第39条的规定，审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后，或者检察人员从人民检察院离任后，不得担任原任职法院或检察院所办理案件的辩护人。审判人员和人民法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，检察人员的配偶、子女，不得担任其任职法院或检察院所办理案件的辩护人。但上述情况中如果是作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的，可以担任辩护人。

　　3.辩护人的人数。

　　刑事诉讼法第32条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人，即犯罪嫌疑人、被告人最多可以委托两名辩护人。

　　在共同犯罪案件中，由于犯罪嫌疑人、被告人之间存在着利害关系，所以，一名辩护人不得同时接受两名以上同案犯罪嫌疑人、被告人的委托，作为他们的共同辩护人。同样基于利害关系的考虑，一名辩护人也不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。

　　三、辩护人的诉讼地位

　　辩护人在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人依自己的意志依法进行辩护，独立履行职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但不得为委托人谋求非法权益。关于辩护人的诉讼地位，主要应从以下几方面理解：

　　1.辩护人在刑事诉讼中只承担辩护职能，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人在刑事诉讼中一般不能检举、揭发犯罪嫌疑人、被告人已经实施的犯罪行为。

　　2.辩护人是独立的诉讼参与人。辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系，不同于诉讼代理人和当事人的关系。辩护律师参与诉讼是履行法律规定的职责，而不是基于犯罪嫌疑人、被告人的授权。虽然在委托辩护中，辩护人要在接受犯罪嫌疑人、被告人委托以后才能取得辩护资格，但是辩护人在接受委托以后，在法律上享有独立的诉讼地位，以自己的名义，根据对事实的掌握和对法律的理解，独立进行辩护，不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束，不是犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”。

　　3.辩护人在刑事诉讼中所维护的是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而不是非法权益。因此辩护人只能依据事实和法律为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不能为其当事人谋取非法利益，更不得教唆犯罪嫌疑人、被告人翻供，帮助犯罪嫌疑人、被告人威胁、引诱证人改变证言或者进行其他妨碍诉讼的活动。

　　四、辩护人的责任

　　刑事诉讼法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

　　1.从实体上为犯罪嫌疑人、被告人辩护，即根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，帮助公安司法机关全面了解案情，正确适用法律，依法公正处理案件。

　　2.从程序上为犯罪嫌疑人、被告人辩护。帮助犯罪嫌疑人、被告人依法正确行使自己的诉讼权利，并在发现犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利受到侵犯时，向公安司法机关提出意见，要求依法制止，或向有关单位提出控告。

　　3.为犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律帮助。辩护人应当解答犯罪嫌疑人、被告人提出的有关法律问题，为犯罪嫌疑人、被告人代写有关文书，案件宣判后，应当了解被告人的态度，征求其对判决的意见以及是否提起上诉等。

　　五、辩护人的权利

　　1.阅卷权。辩护律师行使阅卷权，无需办案机关的批准，而其他辩护人行使阅卷权则需要人民法院或人民检察院的许可。刑事诉讼法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。这里需要注意几个问题：（1）案卷材料是指包括诉讼文书和证据材料在内的案卷中的所有材料。但合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。（2）复制案卷材料的具体方法包括复印、拍照、扫描等。（3）辩护人行使阅卷权的起始时间是人民检察院对案件审查起诉之日起。在审查起诉阶段，辩护人应当到人民检察院阅卷；案件起诉到人民法院后，辩护人应当到人民法院阅卷。（4）人民检察院和人民法院应当为辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利和充分的时间。辩护人、诉讼代理人复制案卷材料的，人民检察院和人民法院只收取工本费；法律援助律师复制必要的案卷材料的，应当免收或者减收费用。

　　赋予辩护人阅卷权，是为了保障辩护人能够更全面地了解案件情况和控方所掌握的证据材料，以更好的准备辩护。在侦查阶段，辩护律师虽然不享有阅卷权，但也可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，以准备辩护。根据六机关《规定》第6条，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解的事项包括：犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况以及侦查机关延长侦查羁押期限等情况。

　　2.会见通信权。根据刑事诉讼法第37条的规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

　　辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，应当携带律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，对于辩护律师携带上述材料的，看守所应当及时安排会见，保证辩护律师在48小时以内见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。对于危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件和特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师在侦查期间要求会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信。

　　辩护律师可以同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，除涉嫌危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件和特别重大贿赂犯罪案件外，无需经办案机关许可，会见同样不被监听。

　　根据《规则》第45条的规定，有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（1）涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上,犯罪情节恶劣的；（2）有重大社会影响的；（3）涉及国家重大利益的。对于此类犯罪，犯罪嫌疑人被羁押或者监视居住的，人民检察院侦查部门应当在将犯罪嫌疑人送交看守所或者送交公安机关执行时书面通知看守所或者公安机关。辩护律师在侦查期间提出会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的，人民检察院侦查部门应当提出是否许可的意见，在3日以内报检察长决定并答复辩护律师。

　　为保障特别重大贿赂犯罪辩护人的会见权，《规则》第46条还规定，特别重大贿赂犯罪案件，在有碍侦查的情形消失后，人民检察院应当通知看守所或者执行监视居住的公安机关和辩护律师，辩护律师可以不经许可直接会见犯罪嫌疑人。对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。

　　律师担任辩护人和其他人员担任辩护人在审前程序中所享有的会见通信权并不完全一致。根据《规则》第48条的规定，人民检察院许可律师以外的辩护人同在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人通信的，可以要求看守所或者公安机关将书信送交人民检察院进行检查。对于律师以外的辩护人申请查阅、摘抄、复制案卷材料或者申请同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人会见和通信，具有下列情形之一的，人民检察院可以不予许可：（1）同案犯罪嫌疑人在逃的；（2）案件事实不清，证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人需要补充侦查的；（3）涉及国家秘密或者商业秘密的；（4）有事实表明存在串供、毁灭、伪造证据或者危害证人人身安全可能的。

　　3.调查取证权。

　　一是辩护律师向证人或者其他有关单位和个人取证。辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

　　二是辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。根据《解释》第50条的规定，辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。

　　三是辩护律师申请人民检察院、人民法院代为调查取证。根据最高人民检察院《规则》第52条，案件移送审查起诉后，辩护律师申请人民检察院收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，辩护律师可以在场。根据最高人民法院《解释》第51条、第52条，辩护律师向证人或者其他有关单位、个人收集、调取与本案有关的材料，因证人或者有关单位、个人不同意，申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当同意。而辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。人民法院对于辩护律师调查取证的申请，应当在5日内作出决定。人民法院收集、调取证据材料时，辩护律师可以在场。人民法院收集、调取证据材料后，应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制，并告知人民检察院。

　　四是辩护人申请人民检察院和人民法院调取未随案移送的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据。辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送的，可以申请人民法院调取，申请调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。辩护人也可以申请人民检察院向公安机关调取。

　　4.申请解除期限届满的强制措施的权利。刑事诉讼法第97条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施期限届满的，有权要求解除强制措施。

　　5.获得通知权。获得通知权是指辩护人在办案机关在进行相应诉讼活动时有接获相应通知的权利。刑事诉讼法第160条规定，公安机关侦查终结移送审查起诉时，应当同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。刑事诉讼法第182条规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人及其辩护人。人民法院应当在开庭3日以前将开庭的时间、地点通知辩护人。根据《解释》第44条，对于人民法院通知法律援助机构指派律师提供辩护的，应当将法律援助通知书、起诉书副本或者判决书送达法律援助机构；决定开庭审理的，除适用简易程序审理的以外，应当在开庭15日前将上述材料送达法律援助机构。法律援助通知书应当写明案由、被告人姓名、提供法律援助的理由、审判人员的姓名和联系方式；已确定开庭审理的，应当写明开庭的时间、地点。刑事诉讼法第196条规定，人民法院应当判决书送达辩护人和诉讼代理人。

　　6.参加法庭调查和辩论权。在法庭调查阶段，辩护人在公诉人讯问被告人后经审判长许可，可以向被告人发问；经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问；法庭审理中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验。在法庭辩论阶段，辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以和控方展开辩论。

　　7.提出意见权。提出意见权是指辩护人在不同诉讼阶段向办案机关提出辩护意见的权利。根据刑事诉讼法第86条和第269条的规定，人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对未成年人审查批捕，必须听取辩护人意见。根据刑事诉讼法第159条的规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。根据刑事诉讼法第170条的规定，人民检察院审查起诉，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。根据刑事诉讼法第240条的规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

　　8.申诉控告权。根据刑事诉讼法第47条的规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，对情况属实的，通知有关机关予以纠正。《规则》第57条规定了可以申诉和控告的具体情形。根据《规则》第58条的规定，辩护人、诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向人民检察院申诉或者控告的，人民检察院应当在受理后10日以内进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。

　　9.人身保障权。对于辩护人在履行辩护职责时涉嫌犯罪的，在应当追究刑事责任的同时，也应从保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的角度给予辩护人相应的人身保障。根据刑事诉讼法第42条第2款的规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。根据六机关《规定》第9条，公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪，或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送，依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的，应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。

　　10.保密权。根据刑事诉讼法第46条的规定，辩护律师对于在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。从保守委托人秘密的角度，辩护律师的这项权利同时也是其应当履行的义务。

　　11.拒绝辩护权。如果遇有当事人委托事项违法或者委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的情形，律师有权拒绝辩护。

　　六、辩护人的义务

　　根据刑事诉讼法及相关司法解释，辩护人的义务主要包括：（1）辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。否则，应当依法追究法律责任。（2）辩护人接受委托后，应当及时告知办理案件的机关其接受委托的情况。根据《解释》第46条，审判期间，辩护人接受被告人委托的，应当在接受委托之日起3日内，将委托手续提交人民法院。法律援助机构决定为被告人指派律师提供辩护的，承办律师应当在接受指派之日起3日内，将法律援助手续提交人民法院。（3）辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院，以避免对不必要的案件进行侦查和审查起诉，节约司法资源。（4）辩护律师对在执业活动中知悉的委托人或者其他人，准备或正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关，但公安司法机关应当为辩护律师保密。（5）会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，应当遵守看管场所的规定。（6）参加法庭审判时要遵守法庭秩序。（7）未经人民检察院或者人民法院许可，不得向被害人或被害人提供的证人收集与本案有关的材料。（8）不得违反规定会见法官、检察官以及其他有关工作人员；向法官、检察官以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官以及其他有关工作人员依法办理案件。

　　示例

　　关于辩护律师在刑事诉讼中享有的权利和承担的义务，下列哪一说法是正确的？（2012年试卷二第25题）

　　A.在侦查期间可以向犯罪嫌疑人核实证据

　　B.会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况

　　C.收集到的有利于犯罪嫌疑人的证据，均应及时告知公安机关、检察院

　　D.在执业活动中知悉犯罪嫌疑人、被告人曾经实施犯罪的，应及时告知司法机关

　　【参考答案及简要提示】B。本题考查的是辩护律师在刑事诉讼中的权利义务，重点要掌握原则规定与例外规定。依照法律规定，检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以行使阅卷权，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，A项错误。辩护律师收集到的有利于犯罪嫌疑人的证据，只有不在犯罪现场、未达刑事责任年龄和属于不负刑事责任的精神病人三方面的证据才应当及时告知公安机关、检察院，而不是将收集到的所有有利于犯罪嫌疑人的证据，均及时告知公安机关、检察院。D项错误在于，辩护律师应当将其所知悉的委托人或者他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪及时告知公安司法机关，而不是将曾经实施的犯罪告知公安司法机关。

　　七、拒绝辩护

　　刑事诉讼中有两种拒绝辩护：一种是犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人为其辩护；另一种是律师拒绝继续为犯罪嫌疑人、被告人辩护。

　　1.犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人为其辩护。刑事诉讼法第43条规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。辩护权的主体是犯罪嫌疑人和被告人，辩护权从根本上讲是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，辩护人的辩护权派生于犯罪嫌疑人、被告人。所以，刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人的拒绝辩护权没有作出理由限制。一经提出，就应当生效。虽然刑事诉讼法未对侦查、审查起诉阶段拒绝辩护做出规定，但由于犯罪嫌疑人在侦查阶段即可委托辩护人，如果犯罪嫌疑人在侦查阶段、审查起诉阶段拒绝辩护人继续辩护或要求更换辩护人，也应当参照本条规定进行处理。

　　对于由法律援助机构指派律师担任辩护人的，犯罪嫌疑人、被告人坚持自己行使辩护权，拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，有正当理由的，应当准许。犯罪嫌疑人、被告人如果属于盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，可能被判处无期徒刑、死刑和未成年人的，犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辩护人，或者通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。

　　2.律师拒绝继续为犯罪嫌疑人、被告人辩护。

　　我国律师法第32条规定，律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。可见，与犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护不同，律师拒绝继续为犯罪嫌疑人、被告人辩护具有严格的法定条件。

　　八、辩护词的基本格式与写法

　　辩护词是辩护人在法庭辩论中的首轮发言。辩护词的目的在于向法庭发表维护被告人权益的结论性辩护意见，是辩护人在刑事诉讼中实现其辩护职能的重要手段。辩护词一般包括首部、正文、结束语三部分。

　　1.首部。

　　辩护词的首部主要包括三部分，即标题、对审判人员的称呼和前言。前言部分应当说明：第一，辩护人出庭的合法性，即是受被告人的委托还是受法律援助机构的指派。实践中，还需要说明是受哪一律师事务所的指派。第二，简要介绍辩护人在开庭前所做的工作，如查阅案卷、会见被告人、调查了解案情等，以便向法庭表明，自己的辩护意见是有根据的。第三，也可在前言部分开门见山地提出关于该案的基本观点，对法庭调查作简要交代。首部应当简明扼要，既要旗帜鲜明地表明辩护观点，又能够给人留下深刻的印象，为进入正文部分做好准备。

　　2.正文。

　　正文包括辩护理由和辩护意见。正文是辩护词的核心部分，是辩护人对案件辩护意见全面、系统的论证。要重点说明和论证提出的辩护观点，摆事实、讲道理、引用事实和法律来论证自己的观点，反驳起诉书的指控。具体内容因案而异。

　　在正文部分的写作中，确定辩护论点是非常重要的。一般而言，确定辩护论点有如下几种情况：（1）对起诉书指控的犯罪事实，没有证据证明存在，行为人的行为不构成犯罪的，或者指控被告人犯罪事实不清楚，证据不充分，指控罪名不能成立的，应当作无罪辩护。（2）对起诉书指控被告人的犯罪行为，如果构成犯罪，但依法应当从轻、减轻或免除刑事责任的，应当作从轻、减轻或免除刑事责任的辩护。（3）对被告人的行为已经构成犯罪，但依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的，应当作不追究刑事责任的辩护。（4）对事实清楚、证据确实、充分，但定性不准、适用法律不当的，应当从案件性质方面进行辩护。（5）对办案机关违反法定程序的，可以作程序性辩护。例如，应当排除的非法证据未予排除。

　　概括起来，辩护词的具体内容和范围主要包括下列几个方面：（1）起诉书指控被告人的犯罪事实能否成立；（2）被告人是否已经达到刑事责任年龄，有无不负刑事责任等其他不应当追究其刑事责任的情形；（3）起诉书对案件定性和认定的罪名是否准确，适用的法律条文是否恰当；（4）被告人有无法律规定的从轻、减轻或者免除刑罚的情节，有无酌情考虑的从轻或者减轻判处的情节；（5）证据与证据之间，证据与被告人口供之间是否存在矛盾；（6）被告人主观上是故意还是过失，是否属于意外事件，被告人的行为是否属于正当防卫或紧急避险；（7）共同犯罪案件中，对主犯、从犯、胁从犯的划分是否清楚；（8）诉讼程序是否合法等。

　　3.结束语。

　　结束语主要包括两个方面的内容：一是对自己的发言作一小结，提出结论性的意见，强化辩护观点；二是就被告人的定罪量刑问题向法庭提出意见和建议。结束语要求简明扼要，观点明确。这一部分应当起到画龙点睛的作用。

　　撰写辩护词应当注意以下几点：

　　1.实事求是原则。辩护词必须有事实依据，任何情况下都不得歪曲事实；辩护词中引用法律条文务必准确无误，任何情况下都不得恶意歪曲或者曲解法律。

　　2.准备工作充分。辩护人接受委托后，要进行必要的准备辩护工作，如研究起诉书、查阅案卷材料、会见犯罪嫌疑人、被告人、进行调查和收集证据等，以全面、深入、细致地收集和分析一切有利于被告人的证据材料，为写好辩护词做好充分的准备工作。

　　3.语言注意分寸。辩护词作为针对性、辩驳性的法律文书，应当从维护被告人合法权益的角度出发，全面提出无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除被告人刑事责任的意见，不能把辩护词变成对被告人的控诉书。

　　4.行文严谨。辩护词应当做到论点明确、论证充分、突出重点、结构严谨、层次分明、用语流畅、用词准确、简洁。

第三节　法律援助制度

　　（参见“司法制度和法律职业道德”第四章第七节）

第四节　刑事代理

　　一、刑事代理的含义和种类

　　刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。从诉讼地位上看，刑事诉讼中的代理人是以被代理人的名义参加诉讼的，而不是以自己的名义进行诉讼，其代理活动必须根据被代理人的意志，维护其合法权益。同时，诉讼代理人必须在被代理人的授权范围内进行诉讼，超过授权范围进行诉讼活动所产生的结果，除非得到被代理人的追认，否则被代理人不予承担。

　　从刑事代理产生的方式看，刑事诉讼中的代理可分为两种：一是法定代理，即基于法律规定而产生的代理；二是委托代理，即基于被代理人的委托、授权而产生的代理。法定代理与委托代理在其代理人的范围、权利和义务等方面有所不同。其相同点在于：所有代理人都必须在代理权限范围内进行活动；代理人在权限范围内的诉讼行为，与委托人自己的诉讼行为具有同等的法律效力；代理人合法代理的法律后果都由被代理人承担。

　　从刑事代理的委托主体看，刑事诉讼中的代理主要有：公诉案件被害人的代理，自诉案件的代理，附带民事诉讼当事人的代理，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的代理和依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中的代理五种情况。

　　1.公诉案件被害人的代理。公诉案件中被害人的代理是指律师或其他公民接受公诉案件中被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，担任被害人的代理人，代表被害人参加诉讼活动。

　　根据刑事诉讼法的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。根据《规则》第55条的规定，被害人有法定代理人的，人民检察院应当告知其法定代理人；没有法定代理人的，应当告知其近亲属。法定代理人或者近亲属为2人以上的,可以只告知其中1人,告知时应当按照刑事诉讼法第106条第3、6项列举的顺序择先进行。公诉案件被害人的代理，具有如下特点：（1）公诉案件被害人委托代理人，可以由被害人本人委托，也可以由其法定代理人或近亲属委托，其他人无权为被害人委托代理人。（2）自案件移送审查起诉之日起，被害人有权委托诉讼代理人。也就是说，公诉案件在侦查阶段，被害人不能委托代理人。

　　被害人的诉讼代理人在刑事诉讼中只能代理行使法律赋予被害人的全部或部分的诉讼权利。被害人的诉讼代理人的具体代理权限，取决于每个案件具体代理范围的授权，以委托代理协议中的规定为依据，可以全权代理，也可以部分代理。

　　2.自诉案件的代理。自诉案件的代理，是指在刑事自诉案件中，律师或其他公民接受自诉人或其法定代理人的委托，作为代理人参加诉讼。刑事诉讼法规定，自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。

　　律师在担任自诉人的代理人时，主要负责以下工作：（1）审查是否构成犯罪。刑事自诉案件的代理人接受委托时，往往是在法院受理自诉案件之前。因此，自诉案件的代理人首先要认真听取委托人对案件的叙述，查看有关证据，分析被告人的行为是否构成犯罪，然后根据不同情况决定接受代理或者不接受代理，或者告知到有管辖权的部门去控告或起诉。（2）办理委托手续。签订委托合同时要注明刑事自诉委托合同，并明确代理权限。（3）代写诉状。接受委托后，承办律师要代自诉人写自诉状。（4）调查。刑事诉讼法规定，代理律师有权收集、查阅与本案有关的材料；有权到人民法院查阅检察院不起诉而被害人提起自诉后，人民检察院移送到人民法院的有关案卷材料，了解案情。（5）开庭前与委托人交换意见。（6）确定代理意见，撰写代理词。（7）出庭支持控告。

　　在刑事自诉案件中，被告人依法有权提起反诉。自诉案件中自诉人的代理人，在诉讼中代表自诉人行使控诉职能。但是当被告人对其提起反诉后，本诉的自诉人又成了反诉中的被告人，本诉中自诉人委托的代理人，也可以接受反诉的被告人的委托做他的辩护人，即由行使控诉职能转变为兼行控诉与辩护职能。同样，自诉案件的被告人提起反诉，其原来承担辩护职能的辩护人也可以成为既承担控诉职能又承担辩护职能的代理人及辩护人。反诉案件的代理人，一般都具有双重身份，既是被告人的辩护人，又是反诉的诉讼代理人。因此，必须办理双重委托手续，明确代理权限。

　　3.附带民事诉讼当事人的代理。附带民事诉讼中的代理是指接受附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托，以诉讼代理人的身份进行诉讼活动。刑事诉讼法规定，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。

　　律师在附带民事诉讼中的代理，实质上是民事诉讼代理。但附带民事诉讼代理人也有特殊之处，例如，附带民事诉讼的代理人可能身兼数职，比如既担任被告人的辩护人，又担任反诉中反诉人的代理人等。

　　律师在附带民事诉讼代理中，还要注意以下问题：（1）担任附带民事诉讼原告代理人的律师，要注意追究被告人的刑事和民事两种责任。（2）担任附带民事诉讼代理人的律师，既要积极保护被代理人的合法权益，又要从实际出发，使赔偿合情合理。

　　4.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的代理。根据刑事诉讼法第281条第2款的规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加人民法院对人民检察院提出的没收违法所得申请的审理程序，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。

　　5.强制医疗程序中的代理。刑事诉讼法确立的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”也涉及代理问题。刑事诉讼法第286条规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。

　　二、诉讼代理人的范围、责任和权利

　　1.诉讼代理人的范围。在刑事诉讼中，委托诉讼代理人的范围，与辩护人的范围相同，即有权委托诉讼代理人的人可以在下列人中委托一至二人作为诉讼代理人：律师；人民团体或者被代理人所在单位推荐的人；被代理人的监护人、亲友。同样，不能担任辩护人的人，也不能被委托为诉讼代理人。

　　2.诉讼代理人的责任。诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。

　　3.诉讼代理人的权利。根据刑事诉讼法和最高人民法院《解释》的相关规定，诉讼代理人享有以下权利：（1）经人民检察院、人民法院许可，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。在审查起诉阶段，可以到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；在审判阶段，可以到人民法院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。（2）调查取证权。律师担任代理人的，可以进行调查取证，也可以申请人民检察院、人民法院调查取证。具体程序参照辩护人申请人民检察院、人民法院调查取证程序适用。非律师担任代理人的，不享有调查取证权。（3）申诉、控告权。诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。具体申诉、控告程序与辩护人相同。

　　三、代理词的基本格式与写法

　　代理词是代理律师在法庭辩论阶段发表的，以维护委托人合法权益为目的的，表明代理人对案件处理意见的诉讼文书。相对于其他诉讼文书，代理词的写法比较灵活，并没有统一的格式，大体上仍然是由首部、正文和尾部三部分组成。首部、尾部的写法与辩护词大体相同。

　　撰写代理词正文，应当着重注意下列问题：（1）以事实为依据，以法律为准绳，围绕诉讼请求进行准确、详尽而深入的剖析。（2）根据案件具体情况，抓住争执点，鲜明地提出代理意见，并围绕这一观点从多角度、多侧面展开论证。要从事实、证据、法理、逻辑等多方面进行分析。（3）代理词应当随着诉讼进程不断修改、充实和完善，注意根据法庭上出现的新情况适时修改和补充。（4）代理词的语言应当生动、简练，论点明确，逻辑性强；客观、全面，重点突出；通俗易懂，用词恰当，又留有余地。

　　【本章主要法律规定】

　　1.刑事诉讼法第32～47条

　　2.律师法第31～42条

　　3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第4～10条

　　4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第35～60条

　　5.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第34～60条

　　本章主要内容是刑事辩护制度与刑事代理制度。刑事辩护制度包括辩护的种类、辩护人的范围与人数、辩护人的诉讼地位、辩护人的责任、辩护人的权利、辩护人的义务、拒绝辩护、辩护词的写法等；刑事代理制度包括刑事代理的种类、代理人的范围、代理人的责任和权利、代理词的写法等。

　　本章的难点在于法律援助辩护和辩护人的各项权利。对于法律援助辩护，应当注意掌握申请法律援助辩护和通知法律援助辩护适用的不同情形及具体程序。对于辩护人的权利，应当注意掌握阅卷权、会见通信权、调查取证权、提出意见权、申诉控告权和人身保障权的具体内容与行使方式。

• 注释1：《解释》规定的人民法院转交期间为“二十四小时”；《规则》规定的人民检察院转交期间为“三天”；公安部《规定》规定的公安机关转交期间为“二十四小时”。

• 注释2：关于危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的范围，请参见本教材“管辖”一章。