第十四章 行政诉讼参加人

第一节　概述

　　一、行政诉讼参加人

　　诉讼参加人是指在整个或部分诉讼过程中参加行政诉讼，对行政诉讼程序能够产生重大影响的人，包括当事人和诉讼代理人。

　　诉讼参加人不同于诉讼参与人，后者范围更宽，除了诉讼参加人之外，还包括证人、鉴定人、翻译人、勘验人等。这类诉讼参与人在法律上与案件没有利害关系，但是，他们在诉讼中享有特殊的诉讼地位。

　　二、行政诉讼当事人

　　（一）概念

　　当事人是指因具体行政行为发生争议，以自己名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的主体。这里需要把握的问题是：

　　1.行政诉讼的当事人从行政程序演变而来，并且在不同的审理程序有不同的称谓和地位。在行政程序中，一审原告称为“行政相对人”、“申请人”等，被告称为行政机关、行政复议机关等。在第二审程序中，他们称为上诉人和被上诉人。在执行程序中又称为申请执行人与被申请执行人。当事人的称谓不同，表明在不同诉讼阶段承受不同的权利和义务。

　　2.行政诉讼当事人之间往往存在行政法律关系。行政争议是行政法律关系的争议，行政法律关系的当事人在诉讼中就转化成为行政诉讼的当事人。通常所说的当事人与本案的“直接利害关系”，实际上正是行政法律关系。

　　3.当事人以自己的名义进行诉讼。这是当事人与代理人的区别所在。

　　4.当事人受人民法院裁判拘束。这是当事人与参与人的区别所在。

　　5.行政诉讼当事人具有一定的稳定性，即原告是公民、法人或者其他组织，而被告是行政机关或者法律、法规授权的组织。这是行政诉讼的“民”告“官”特征，也是行政诉讼当事人与民事诉讼当事人的区别之一。

　　（二）诉讼地位

　　从行政诉讼法和司法解释来看，当事人在行政诉讼中享有如下权利：（1）原告的诉权，即向人民法院提起行政诉讼，在诉讼中放弃、变更和增加诉讼请求的权利。（2）被告应诉权，即对原告的起诉应诉和答辩的权利。（3）委托诉讼代理人进行诉讼的权利。（4）经人民法院许可，有向证人、鉴定人和勘验人发问的权利。（5）使用本民族语言、文字进行诉讼的权利。（6）申请审判人员、书记员、鉴定人回避的权利。（7）经人民法院许可，有权查阅、复制本案的庭审材料及有关法律文书，但涉及国家秘密或个人隐私的材料除外。（8）查阅、补正庭审笔录。（9）在宣判前，原告可以撤诉，被告可以改变其所做的具体行政行为。（10）申请人民法院采取财产保全措施。（11）当事人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，向人民法院申请证据保全。（12）原告有申请人民法院裁定停止具体行政行为执行的权利。（13）对第一审人民法院的判决或裁定，当事人有在法定期限内上诉的权利。（14）向人民法院申请执行的权利。

　　当事人的诉讼义务主要是：（1）依法行使诉讼权利，不滥用诉讼权利。（2）按照法定期限和程序参加诉讼。经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。（3）在诉讼过程中遵守诉讼秩序，服从法庭指挥，不妨碍诉讼活动的正常进行。（4）自觉履行已发生法律效力的判决和裁定。（5）被告行政机关在诉讼中负有举证责任，不得自行向原告和证人收集证据。

　　三、诉讼代表人

　　在《行诉法解释》有关参加人的规定中，诉讼代表人是一项新制度。就诉讼地位而言，诉讼代表人兼有当事人和代理人的双重属性。从类型来看，《行诉法解释》规定的诉讼代表人可以分为：（1）组织的代表人和集团诉讼的代表人；（2）推选的代表人和指定的代表人；（3）单一代表人和多个代表人等。

　　《行诉法解释》规定的诉讼代表人有如下情形：（1）合伙企业的诉讼代表人。合伙企业提起行政诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙事务的合伙人作为诉讼代表人。（2）其他组织的主要负责人作为代表人。不具备法人资格的其他组织提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人。如果没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。（3）关于集团诉讼的诉讼代表人。一方原告为5人以上的，应推选1～5名诉讼代表人参加诉讼。如果在法院指定的期限内没有选定诉讼代表人的，则由法院依职权指定诉讼代表人。

第二节　行政诉讼的原告

　　一、原告的概念

　　行政诉讼法第24条规定：依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。第41条第1项规定：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。《行诉法解释》第12条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。

　　从这些规定可以看出，行政诉讼原告是指认为具体行政行为侵犯其合法权益，而依法向人民法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。这里需要把握的要点是：

　　1.原告是公民、法人或其他组织。公民、法人和其他组织依法享有诉讼权利能力，有资格作为原告。而行政机关作为行政主体成为管理一方时，不享有原告资格。这是因为行政机关享有国家行政权力，以国家政权的强制力作保证，它具有对管理相对人直接的命令、指挥权，并且能够单方面地对相对人作出设定或免除义务、赋予或剥夺权利或者变更其法律地位等具体行政行为，产生相对人权利义务的取得、丧失、变更等法律后果。作为行政管理相对人的公民、法人或者其他组织在通常情况下无权否认其效力，也不能够拒绝履行。即使他认为该行为侵犯了他的合法权益，仍负有服从的义务。当相对人拒绝或不履行行政机关设定的义务时，行政机关可以行使行政处罚权，追究其法律责任，或者直接采取或者申请人民法院强制相对人履行。相对人处于被支配和服从的地位，不能抗拒行政机关的意志，也不能靠自身的力量来保障自己的合法权益。为使他们能够防止违法行政行为的侵害和保护自己合法权益，国家相应地赋予权利，可以要求上级行政机关或司法机关给予救助，其中一项就是赋予行政诉讼的起诉权。赋予公民、法人和其他组织这些权利，有利于保障他们的合法权益，同时有利于促进行政机关依法行政。

　　2.原告是承担具体行政行为法律后果或受其影响的公民、法人或其他组织。原告必须与被诉具体行政行为之间有利害关系，即承担该具体行政行为法律后果或者合法权益受到影响。这里需要注意的是，行政诉讼原告并不限于具体行政行为直接针对的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，公民、法人或者其他组织即使不是行政行为的直接相对人，只要其权益受到行政行为实质影响的，也可以成为原告。

　　3.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。作为与具体行政行为发生利害关系的公民、法人或者其他组织，可以具有原告资格，这仅仅是可能的条件，要使之成为现实的条件，还要求他认为具体行政行为侵犯了他的合法权益。“合法权益”是指法定权利和法定利益，其核心是法定权利，享有和行使法定权利，才有可能获得法定利益。根据行政诉讼法的规定，合法权益主要是指人身权、财产权。人身权、财产权以外的权利受到具体行政行为侵犯的，只有在有关单行法律、法规规定可以起诉的情况下，公民才能起诉。

　　这里需要注意的是，具体行政行为是否实际上违法，“合法权益”是否确实受到了侵害不是起诉的前提。这里的关键是原告的主观认识，只要“认为”受到具体行政行为的侵犯就可以依照行政诉讼法提起诉讼。在法院作出生效判决之前，原告的实体权益没有最终确认。

　　二、原告的确认

　　在实践中原告的确认是一个复杂的问题。这里需要注意的是：不能将原告资格与原告起诉的名义混淆。前者着眼于原告与具体行政行为之间的利害关系，是一个实体法问题；后者着眼于诉权保护的方法，是一个程序法问题。原告资格是起诉名义的前提，也就是说，必须具有利害关系，然后才考虑如何起诉。例如，股份制公司的董事会认为具体行政行为侵犯其公司合法权益的，应当以公司的名义起诉，但前提是自己与本案具体行政行为有利害关系。又如，合伙企业的合伙人认为具体行政行为侵犯企业合法权益的，应当以核准登记的字号为名义起诉。

　　根据《行诉法解释》第13～18条的规定，在确认原告方面需要注意的问题是：

　　1.受害人的原告资格。受害人是指受到其他公民（加害人）违法行为侵害的人。在发生侵害时，行政机关可能有两种做法：一是不予处理；二是处罚了加害人，但受害人认为处罚轻微。在这两种情况下，受害人是否可以起诉，要求法院判令行政机关追究或者加重加害人的责任？

　　由于受害人不是行政行为直接针对的人，利害关系如何认定是一个比较困难的问题。对此，《行诉法解释》第13条第3项作了肯定性的规定，受害人要求行政机关追究加害人责任的，属于利害关系的一种情形，受害人享有原告资格。

　　这里还需要注意两种情形：（1）加害人或者受害人中起诉的一方是原告，没有起诉的一方是第三人。（2）如果加害人认为行政处罚过重而起诉，受害人认为处罚过轻同时起诉，在这种情况下，受害人和加害人都是原告，但他们不是共同原告。这是因为，两个原告的主张冲突不符合共同原告的要件。

　　2.相邻权人的原告资格。相邻权是指不动产的占有人在行使其物权时，对与其相邻的他人不动产所享有的特定支配权。根据民法通则有关相邻关系的规定，相邻权主要包括截水、排水、通行、通风、采光等权利。由于生产生活区域日益集中，人们的相互依赖性增强，相邻权越来越重要。相邻权的内容也在不断地发展变化。如果被诉具体行政行为侵害了有关公民的相邻权，利害关系即告成立。例如，规划部门许可某公司修建30层大楼，影响了与之相邻的其他房主的采光权、通风权，这些房主均具有对规划部门的许可行为提起行政诉讼的原告资格。

　　3.公平竞争权人的原告资格。《行诉法解释》第13条对此作了肯定性规定，即公平竞争权受到侵害的人具有原告资格。

　　《行诉法解释》这一有关公平竞争权的规定具有受案范围、原告资格和基本权利多个方面的意义。就受案范围而言，公平竞争权扩大了“人身权和财产权”这一权利标准；就原告资格而言，公平竞争权丰富了利害关系的内容；就基本权利保护而言，公平竞争权丰富了宪法第33条规定的平等权的内涵。

　　公平竞争权是一项独立的法律权利，但与其他权利往往有交叉关系。公平竞争权受侵害本身构成原告资格。例如，若干企业竞投出租车营运权，政府以行政决定形式将出租车营运权批给某个企业，其他参加投标的企业均可以公平竞争权受到侵害为由提起行政诉讼。又如，政府招投标机构给本地企业加分，政府主管机关审批出租车经营许可牌照时对本地机动车宽松而对外地机动车无理限制。

　　4.投资人的原告资格。在有两个以上投资人投资组成的合资、合作或者联营企业中，投资组成的企业利益即是投资方的利益。对此，《行诉法解释》作了肯定性规定。第15条规定：联营企业、中外合资企业、中外合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的，均可以以自己的名义提起诉讼。

　　5.合伙组织的原告确认。合伙组织分为个人合伙和合伙企业两种形式。根据《行诉法解释》第14条规定，合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人做诉讼代表人。其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。

　　6.股份制企业内部机构的诉权。股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以以企业名义提起诉讼。从《行诉法解释》第18条的规定来看，股份制企业的内部机构被赋予了原告的资格，但是，起诉时必须以企业的名义。《行诉法解释》作出这种规定的主要原因是股份制企业的不同机构往往由不同投资方控制，在企业内部各个投资方意见出现分歧的情况下，认为具体行政行为侵犯其合法权益的部分投资方难以行使诉权，其实体权益不能得到保护。

　　7.非国有企业被行政机关分立、终止、兼并、改变隶属关系时的原告确认。根据《行诉法解释》第15条规定，在这种情况下，企业或者其法定代表人可以提起诉讼。《行诉法解释》作出这种规定的主要考虑是实践中出现了行政机关通过人事任免等手段侵犯企业经营自主权的情况。因此，赋予法定代表人诉权具有保护法定代表人经营权、企业经营自主权和防止行政机关规避法律等多重意义。这里需要注意的是：非国有企业的法定代表人起诉时是以自己的名义，而不是以企业的名义。因为，法定代表人被《行诉法解释》赋予了独立的诉权和原告资格。

　　《行诉法解释》没有规定国有企业法定代表人在这种情况下的诉权。学界认为，这并不意味着在这种情况下国有企业法定代表人没有原告资格。因为，就经营自主权而言，无论是国有企业还是非国有企业都是一致的，国有企业被侵犯经营自主权的，法定代表人可以以自己的名义起诉。

　　《行诉法解释》有关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立、改变隶属关系等列举性规定仅仅是为了便于理解，没有穷尽侵犯企业经营自主权的全部情形。因此，对《行诉法解释》的列举性规定应当从企业经营自主权的角度作概括性的理解。

　　8.企业法定代表人的独立诉权和代位诉权。企业法定代表人被行政机关更换，新法定代表人不同意起诉或者提出撤诉，原法定代表人是否可以起诉或者继续进行诉讼？如果起诉，是以企业的名义，还是以自己的名义？根据最高人民法院《行政庭关于对在案件审理期间法定代表人被更换，新的法定代表人提出撤诉申请，法院是否准予撤诉问题的答复意见》（1998年10月28日）规定，在企业法定代表人被行政机关变更或撤换的情况下，原企业法定代表人有权提起行政诉讼。新的法定代表人提出撤诉申请，没有法律依据。根据该司法解释的本意，原法定代表人既可以以自己的名义起诉，也可以以企业的名义起诉，人民法院不得以起诉的名义不当为由不予受理或者裁定驳回诉讼请求。

　　9.农村土地使用权人的原告资格。《行诉法解释》第16条规定，农村土地承包人等土地使用权人，对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起行政诉讼。作出这种规定的主要理由是：农村集体所有土地的所有权与使用权是分离的，除了土地承包这种形式之外，租赁、以土地使用权作价入股、宅基地使用等也都是所有权与使用权的分离形式。在这种情况下，不仅所有权人的权益要保护，使用权人的权益也要保护。在具体行政行为涉及有关土地权益时，使用权人也具有原告资格。

　　示例

　　某市工商局发现，某中外合资游戏软件开发公司生产的一种软件带有暴力和色情内容，决定没收该软件，并对该公司处以三万元罚款。中方投资者接受处罚，但外方投资者认为处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益，向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？（2009年试卷二第47题）

　　A.外方投资者只能以合资公司的名义起诉

　　B.外方投资者可以自己的名义起诉

　　C.法院受理外方投资者起诉后，应追加未起诉的中方投资者为共同原告

　　D.外方投资者只能以保护自己的权益为由提起诉讼

　　【参考答案及简要提示】B。作为合资一方的外方投资者，无论认为合资企业的权益受到侵害，还是认为自己一方的权益受到侵害，都可以以自己的名义独立提起行政诉讼。

　　三、原告资格的转移

　　原告资格转移是指有权起诉的公民死亡、法人或者其他组织终止，他们的原告资格依法自然转移给有利害关系的特定公民、法人或者其他组织承受。

　　这里需要把握如下四个问题：

　　1.原告资格转移的条件。包括：（1）有原告资格的主体在法律上不复存在。（2）有原告资格的人死亡或终止时，未逾诉讼保护期限，即仍在法定起诉期限以内。（3）原告资格转移发生于与原告有特定利害关系的主体之间，没有这种关系也不发生资格转移。这个特定利害关系，对自然人来说就是彼此间存在近亲属法律关系，对法人组织来说就是权利承受关系，即被转移主体与承受者之间在实体权利义务上存在着承受与被承受关系。

　　2.自然人原告资格的转移。根据行政诉讼法第24条第2款规定，有权提起诉讼的公民死亡时，其近亲属可以提起诉讼。根据《行诉法解释》第11条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。在这种情况下，近亲属享有原告资格，以自己的名义提起诉讼，其地位等同于有权提起诉讼的公民。

　　3.法人或其他组织原告资格的转移。根据行政诉讼法第24条第3款的规定，有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以起诉。法人或者其他组织终止有两种情况：一是消灭，即法人或者其他组织的资格在法律上最终归于消灭和结束，如撤销、破产，其权利由法律规定的组织承受，如上级企业或者清算组。二是变更，即原法人或者组织以新的法人或其他组织形式出现，并且与原法人或者其他组织之间在法律上具有继承关系。这种变更主要有分立和合并两种形式。分立是指一个法人或者其他组织按照法定程序分为两个或两个以上的新法人或者新的组织，由于原来法人或者其他组织的利益由分立后新的法人或者新的组织承受，所以，起诉权由分立后的一个或几个新的法人或新的组织来行使。合并，是指两个或两个以上法人或者其他组织，依照法定程序合并成为一个法人或者其他组织。合并后的新法人或者其他组织是原有法人或者组织权益的承受者，可以以自己的名义提起诉讼。因此，不论何种原因导致原来的法人或者其他组织终止或者消灭，只要有承受其权利的组织，原告资格就可以发生转移。

　　4.程序。承受原告资格的公民或者组织应当向人民法院提供其近亲属的证明或者作为被终止的组织的权利承受者的证明文件。如果在诉讼过程中出现了这种情况，也就是说，原告死亡需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的；作为原告的法人、组织终止，尚未确定权利义务承受人的，诉讼中止。中止诉讼期限满3个月以后，如仍无人要求或继续诉讼的，依法终结诉讼。

第三节　行政诉讼的被告

　　一、被告的概念

　　行政诉讼被告是指由原告指控其具体行政行为违法，经人民法院通知应诉的行政机关或法律法规授权的组织。

　　1.被告是行政机关或者法律、法规授权的组织。行政机关是指依法独立享有与行使行政职权的国家机关。行政机关能够以自己的名义独立行使行政职权，有独立的机构、编制和经费。

　　法律、法规授权的组织虽然不是行政机关，但依法取得一定的行政职权。《行诉法解释》第20条除沿袭行政诉讼法关于“法律、法规授权的组织”的规定以外，增加了“规章授权组织”类型。这是因为规章授权在实践中较为普遍，承认规章授权的组织具有行政诉讼被告资格会避免许多技术上的困难。

　　2.被告应当是对被诉具体行政行为承担实体法律责任的行政机关。作为行政诉讼被告，还必须是对被诉具体行政行为承担实体法律责任的机关，具体有五种情形：

　　（1）具体行政行为的作出机关。例如，在行政处理决定书上加盖公章的行政机关。

　　（2）委托的行政机关。受委托的组织应当以委托机关的名义作出具体行政行为，后果也应当由委托的行政机关承担。

　　（3）行政机构的所属机关。行政机构在没有法律法规和规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，或者超越法定授权的种类作出具体行政行为的，都应当由所属的行政机关承担后果。例如，派出所作出拘留裁决，超越治安管理处罚法有关“警告、500元以下罚款”的授权，属于种类越权，应当由所属的公安局承担违法拘留的后果。

　　（4）作出撤销行政机关的决定或者继续行使职权的行政机关。作出具体行政行为的行政机关被撤销的，应当由继续行使其职权的行政机关承担具体行政行为的法律后果；没有继续行使职权的行政机关，由作出撤销决定的行政机关承担被诉具体行政行为的法律后果。

　　（5）其他依照法律规定应当对被诉具体行政行为承担法律后果的行政机关。

　　3.被告由人民法院通知应诉。被原告指控，并且被法院通知应诉，这是被告的程序特征。原告指控与法院通知应诉这两个方面必须结合一致，缺少任何一方面都不能成立。没有原告指控，法院不能确定被告；没有法院的审查确定，仅有原告指控也不能构成被告。这里需要注意的情形是：

　　（1）被告的变更。根据《行诉法解释》第23条第1款规定，在第一审程序中，法院征得原告的同意后，可以变更被告。如果法院认为应当变更被告而原告不同意的，则由法院裁定驳回起诉。

　　（2）被告的追加。根据《行诉法解释》第23条第2款规定，有两个以上的被告，原告只起诉其中一个而不同意追加另一个行政机关的，没有被起诉的行政机关做第三人。

　　二、被告的确认

　　一般原则是作出具体行政行为的行政机关是被告。具体的确认情形是：

　　1.行政复议案件被告的确认。根据行政诉讼法第25条第1款和《行诉法解释》第22条规定，经复议而起诉的案件，被告的确认分四种情况：

　　（1）复议机关维持原具体行政行为的，以作出原具体行政行为的行政机关为被告。

　　（2）复议机关改变了原具体行政行为，复议机关就是被告。这里所说的改变，包括法律依据、事实根据和处理决定方面的任何实质性变更。

　　（3）复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告。

　　（4）复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

　　行政诉讼法作出这种规定的根据是：行政复议维持决定只增强原具体行政行为权威性，但实体上仍然是原行政机关的行为而不是行政复议机关的行为。如果改变具体行政行为，则意味着复议机关复议决定完全或者部分取代了原具体行政行为。

　　2.委托行政的被告确认。行政机关委托的公务组织作出具体行政行为的，委托的行政机关是被告。这里值得注意的问题是：

　　（1）委托的行政机关对受委托的组织依法行使委托职权承担监督责任。如果受委托的组织利用委托职权实施违法行为的，仍然要由委托的行政机关对外承担法律责任。委托机关对外履行了法律责任之后，可以按照规定追究受委托组织的责任，但是，这是委托机关与受委托组织之间的内部问题，与外部关系中的公民无关。委托的行政机关不得以受委托组织违法为由推卸自己的责任。

　　（2）行政诉讼法规定的“授权”只有法律授权、法规授权等形式，规章以下的规范性文件的“授权”视为委托。对此，《行诉法解释》第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

　　（3）委托与授权的区别主要是：委托是委托机关与受委托组织双方意思表示一致的结果，委托者是行政机关，委托的机关与受委托组织之间实际上是一种公法代理关系，不产生新的行政主体。授权是立法机关给行政机关之外的社会组织行政职权，赋予其一定的行政主体资格，实际上是公务分权的一种形式。

　　3.经上级机关批准而作出具体行政行为的被告确认。根据《行诉法解释》第19条规定，具体行政行为的作出或者生效需要上级行政机关批准的，被告应是在生效行政处理决定书上盖章的机关。可以看出，《行诉法解释》采取了形式主义的做法，无论批准机关和被批准的机关在具体行政行为的作出过程中起到了什么样的作用，都以在作出生效处理决定书上盖章的机关为被告。

　　4.派出机构作出具体行政行为的被告确认。这里要明确派出机关与派出机构的区别。派出机关是指根据宪法和地方组织法规定由人民政府设立的派出机关，如行政公署、区公所和街道办事处，都有被告资格。派出机构则是人民政府的工作部门根据法律与需要而设立的派出机构。派出机构是否有被告资格，取决于是否有法律、法规、规章授权。有法律、法规、规章授权的，具有被告资格，否则一律视为委托。

　　关于派出机构的被告资格问题，以是否有法律、法规、规章授权为标准。如果法律、法规、规章对派出机构有授权，派出机构就取得行政主体资格和诉讼主体资格，无论它作出的行政行为是否超越了授权范围，都是法律后果的承担者，应当做被告。如果法律、法规、规章没有给派出机构授权，无论该派出机构是否以自己名义作出行政行为，它在法律上都不是行政行为的法律主体和后果承担者，不能以该派出机构为被告，而应以所属的行政机关为被告。

　　5.若干行政机关共同作出同一具体行政行为的被告确认。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。这里需要注意的是：

　　（1）必须是同一个具体行政行为，即必须是一个行政决定书、一个文号，并且内容相同。如果是若干个内容不同的行政决定书，或者内容相同，但是文号不同，都不是同一个具体行政行为。

　　（2）所谓“共同”，应当做实质的理解，即在具体行政行为的全部或者部分阶段参与意思形成过程，对具体行政行为的作出产生了重大影响。“共同”的表现形式多种多样，包括联合执法、共同署名发文、共同组成临时机构执法等。

　　6.内部机构的被告确认。临时性机构或临时性综合机构比较常见，有些是由一个行政机关设立，有些是由几个行政机关共同组建，有些是由同级政府牵头由几个职能部门组建的。这些内部机构不是政府的常设职能部门，而是职能部门以外的辅助工作机构，但被行政机关赋予了一定的管理职能。

　　这类机构是否可以做被告，关键在于是否有法律法规和规章的授权。法律、法规、规章对内设机构有授权的，它们即能够在法律上以自己的名义作出行政行为，取得行政主体资格，在诉讼中，应以该机构为被告；没有法律、法规、规章授权的，内设机构没有独立承担法律责任的能力，应当由负责组建或设立的行政机关负责，即被告应当是设立或组建的行政机关。

　　根据《行诉法解释》第20条规定，行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下，“授权”其内设机构、派出机构或者其他组织实施行政行为应当视为委托。内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

　　7.不作为案件中的被告确认。不作为案件被告的确认是一个难题。标准有两个：一是形式标准，即公民是否提出了申请，以及哪个行政机关接到了申请。按照形式标准，在公民提出了申请的情况下，行政机关不实施任何法律行为的，以接到申请的行政机关为被告。如果公民向行政机关提出了申请，接到申请的行政机关认为不属于自己职权范围的，应当书面告知正确的行政机关或者将申请材料转送有职权的行政机关，在这种情况下，主管行政机关是被告。二是实质标准，即接到申请的行政机关是否有作为的职责。只有承担作为职责的行政机关才能作被告。通常的做法是以实质标准为主，以形式标准为辅。

　　三、被告资格的转移

　　有被告资格的主体被撤销，其被告资格转移给其他行政机关。这里需要把握的问题是：

　　1.被告资格转移的条件。有被告资格的行政机关或授权组织被撤销，在法律上该主体已被消灭。

　　2.行政机关被撤销后，其职权继续由其他主体行使的，如职权归入新组建的行政机关，分别由两个机关行使或者被收归人民政府。被告是继续行使职权的机关。

　　3.行政机关被撤销的，其行政职权随政府职能转变而不复存在，下放到企业或社会组织的，由作出撤销决定的行政机关作被告。

第四节　行政诉讼的第三人

　　一、第三人的概念

　　行政诉讼法第27条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。行政诉讼的第三人是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知形式，参加到诉讼中来的当事人。

　　1.第三人与被诉具体行政行为有利害关系。这里的关键是“利害关系”如何解释。《行诉法解释》规定是“与具体行政行为有法律上利害关系”。第三人参加诉讼具有维护自身合法权益的目的，也有协助法院查明案件事实、正确解决纠纷的客观作用，因此，应当对“利害关系”作宽泛的解释。这种利害关系既包括与被诉行政行为的利害关系，也包括与诉讼结果的利害关系；不仅包括直接利害关系，也包括间接利害关系。

　　（1）直接的利害关系是指其权益必然受具体行政行为影响的人。例如，知识产权局把某项专利权授予甲，乙对知识产权局的授权决定不服提起诉讼，丙认为该项专利应当属于自己，也提出撤销知识产权局授权决定的请求。在这个诉讼中，丙作为第三人请求撤销知识产权局的授权决定这一点和乙是相同的，但对专利权的归属和乙的主张是各自独立的，即第三人对专利权归属的请求与其他当事人是不同的。

　　（2）间接的利害关系是指权益受到具体行政行为波及。例如，规划部门批准了甲的建房申请，但甲的房屋被水利部门以违章建筑强制拆除，甲对水利部门的拆除决定不服，向人民法院起诉。规划部门与水利部门的拆除决定没有直接的利害关系，但是对拆除决定审查的结果有利害关系。如果人民法院判决拆除决定合法，甲就可能向规划部门提出赔偿建房损失的要求。因为规划部门批准甲的建房申请，对造成甲的建房损失也有责任。因此在本案中，规划部门可以作为第三人参加诉讼。

　　总之，只要是法律上的利害关系，即涉及当事人法律权益的关系，都可以成为第三人参加诉讼的根据。

　　2.第三人是参加到他人诉讼中来的公民、法人或者其他组织。第三人并非原来就不可能成为原告，只是没有作为原告起诉。在他人开始诉讼之后，认为有必要参加诉讼的，才申请参加诉讼或者被法院通知参加诉讼。这个参加诉讼的时间差是第三人与原告的重要区别。

　　3.第三人有独立的诉讼地位。第三人参加诉讼是为了保护自己的权益，在这方面，第三人独立于原告、被告，即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或者部分一致。但是，第三人为了维护自己的合法权益，他既不依附原告也不依附被告，可以提出自己的请求，对第一审判决不服有权提出上诉。

　　二、第三人的确认

　　第三人总体上可以分为原告型第三人、被告型第三人和证人型第三人。所谓原告型第三人，是指享有诉权的公民没有在法定期限内起诉，而是参加他人提起的行政诉讼的第三人。例如，行政裁决案件中没有起诉的一方当事人。所谓被告型第三人，是指应当作为被告参加诉讼，但因原告不指控，而被法院作为第三人通知参加诉讼的行政机关。例如，若干行政机关共同作出具体行政行为的，原告坚持起诉其中的一个，其他没有被诉的行政机关则作为第三人参加诉讼。所谓证人型第三人，是指在案件审理过程中主要作用是协助法院查明案件事实的第三人。

　　从行政诉讼法、《行诉法解释》、司法实践和相关学理来看，第三人主要有以下几种：

　　1.行政处罚案件中的受害人或加害人。在行政处罚案件中，加害人不服处罚作为原告起诉，受害人则可以作为第三人参加诉讼。如果受害人对处罚不服而以原告身份向法院起诉，加害人可以第三人名义参加诉讼。

　　2.行政处罚案件中的共同被处罚人。在一个行政处罚案件中，行政机关处罚了两个以上的违法行为人，其中一部分人向法院起诉，而另一部分被处罚人没有起诉的，可以作为第三人参加诉讼。

　　3.行政裁决案件中的当事人。公民、法人或者其他组织之间发生民事权益纠纷，由行政机关确权裁决，一部分当事人不服向法院起诉，另一部分可作为第三人参加诉讼。

　　4.两个以上行政机关作出相互矛盾的具体行政行为，非被告的行政机关可以是第三人。

　　5.与行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织。这种组织既不是行政机关，也不是授权组织，不能作被告，但赔偿责任不免除。该组织应作为第三人参加诉讼，以承担相应的法律责任。

　　6.应当追加被告而原告不同意追加的，法院应通知其作为第三人参加诉讼。如果只有一个被告而原告指控又不正确的，法院应要求原告变更为正确的被告。原告如不同意变更的，则驳回起诉。但是，如果应当有两个和两个以上的正确被告，而原告只诉其中部分被告，不同意诉其他具有被告资格的行政机关的，这些行政机关作为第三人参加诉讼。

　　三、第三人参加诉讼的程序

　　这里需要把握的问题是：

　　1.第三人参加诉讼的时间。第三人参加行政诉讼，须在原、被告的诉讼程序已开始，判决未作出以前。

　　2.第三人参加诉讼的途径有申请参加和通知参加两种。

　　申请参加是指第三人向法院提出申请，经法院准许而参加诉讼。法院同意的，书面通知第三人；法院不同意的，裁定驳回申请。申请人不服裁定可在10日以内上诉。

　　通知参加诉讼必须具有根据和理由，第三人有拒绝的权利。

　　3.第三人享有当事人的诉讼地位，享有上诉权，法院应当通知当事人参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。

第五节　共同诉讼人

　　一、共同诉讼人的概念

　　行政诉讼法第26条规定：当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。可以看出，共同诉讼人是指原告或被告一方为两个以上，诉讼客体相同，并且诉讼主张一致。这里的要点是：

　　1.当事人一方是两个以上的公民、法人或者其他组织。

　　2.诉讼标的相同。所谓相同，是指同一或者同类两种情况。

　　3.诉讼主张一致。所谓一致，是指共同诉讼人之间的诉讼主张之间没有根本冲突或者实质性的差异，并不是指诉讼主张完全相同。

　　4.案件属同一人民法院管辖，并且人民法院决定进行合并审理。

　　二、必要共同诉讼人

　　这是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一具体行政行为的诉讼。在这种共同诉讼中的当事人即为必要共同诉讼人。

　　1.必要共同诉讼的标准是诉讼标的同一，是指诉讼客体是同一个具体行政行为。所谓同一个具体行政行为是指行政机关以一个意思表示为目的，作出了一个处理决定，不论作出的行政机关有几个或者行政相对人有几个。换句话说，被诉行政行为本身是一个独立、完整的具体行政行为，该行为或者是由两个以上行政机关共同作出，或者是一个具体行政行为处理两个以上公民、法人或者其他组织。

　　2.必要共同诉讼人因同一具体行政行为而发生了不可分割的法律或者事实联系。共同诉讼当事人对于引起争议的同一具体行政行为，有着共同的利害关系，即共同的权利义务关系，任何一人的诉讼行为都会影响其他人的权益，任何一人都无权代替整体，不能分案审理。其实质是一个案件，一个具体行政行为，只是诉讼当事人为多数。因此，共同诉讼人必须共同参加诉讼。如果有遗漏，人民法院应当通知参加诉讼。如果是共同被告，则应当在征求原告同意的基础上追加，被追加的被告无权拒绝。如果是共同原告，法院有义务通知未起诉的其他共同原告参加诉讼。如果这些人仍然不愿参加诉讼，法院则不能强行追加，但可以通知他们以第三人参加诉讼。对此，《行诉法解释》第24条规定：行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。

　　3.共同诉讼人都是独立的法律主体，有独立的诉讼法律地位，一个人的行为对其他共同诉讼人没有法律上的约束力。他们各自以自己的名义参加诉讼，并对各自的行为负责，各自可以提出自己的诉讼请求。

　　4.共同诉讼人主要有以下情形：（1）两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚。（2）法人或组织因违法而被处罚，该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚。（3）两个以上共同受害人，对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告人。（4）两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。

　　三、普通共同诉讼人

　　普通共同诉讼人是指诉讼标的是同样的具体行政行为，法院决定合并审理，两人以上参加诉讼的当事人。这种共同诉讼的当事人即是普通共同诉讼人。所谓同样的具体行政行为，是指两个以上的处理同类事实、适用相同法律的具体行政行为。例如，某环境卫生管理部门以违反“门前三包”的规定为由，对毗邻的6家商店分别处以罚款，对这6家商店的6个处罚行为分别是同样的具体行政行为，如果这6家商店均不服，或有两家以上的商店不服，分别以自己的名义在几乎相同的时间里向人民法院提起诉讼，人民法院认为可以合并审理，分别裁决。可以看出，同样具体行政行为发生的是几个案件而非一个案件，共同诉讼人之间在事实上或法律上并无当然的不可分割的联系，仅仅因为诉讼标的属于同一种类，即被诉具体行政行为有相同、相类似的性质，所以在程序上被统一起来，法院认为宜于合并审理并实行合并审理。

　　这里需要注意的是，普通共同诉讼并不是必须要合并，关键在于能否达到并案审理简化诉讼的目的。

　　普通共同诉讼，可以由共同诉讼的当事人向法院提出申请，要求并案审理，然后由法院审查，认为可以合并的才能实行合并；也可以由法院主动审查，认为宜于并案的，则依职权进行并案审理。

　　四、集团诉讼

　　行政诉讼中的集团诉讼，是指由人数众多的原告推选诉讼代表人参加的且法院的判决及于全体利益关系人的行政诉讼。它是共同行政诉讼的一种特殊形式，在《行诉法解释》第14条当中已有明确的规定。集团诉讼具有以下特点：

　　1.原告方人数众多。所谓众多，是指同案原告人数须为5人以上，可以是成百上千甚至上万人等。“5人以上”是指具有独立原告资格的主体为5人以上，不包括同一个原告内部的构成人数。

　　2.原告方实行诉讼代表制。由于原告人数众多，不可能让集团诉讼的每一个原告都亲自参加诉讼，而是推选诉讼代表人参加诉讼。集团诉讼的代表人必须是当事人。

　　3.法院的裁判效力不仅及于诉讼代表人，也及于其他未亲自参加诉讼的当事人。

　　4.集团诉讼的诉讼代表人产生途径有两个：（1）原告在指定期限内推选产生；（2）如果原告方在法院限定的期限内未能选定的，则由法院依职权从原告中指定产生。

　　5.诉讼代表人的总数限为1～5人。

第六节　诉讼代理人

　　一、诉讼代理人的概念

　　这是指以当事人名义，在代理权限内，代理当事人进行诉讼活动的人。

　　1.行政诉讼代理人以行政诉讼当事人的名义进入诉讼程序。他不能以自己的名义进行诉讼，否则他就不是代理人而是当事人了。其他诉讼参与人，如证人、鉴定人、勘验人等均非诉讼代理人。而且，此种代理人是代理进行行政诉讼，这与其他代理制度有所不同。

　　2.代理人在代理权限以内的诉讼行为的法律后果归属于被代理人。代理诉讼是基于代理权而产生，只要代理人的诉讼行为是在代理权限以内，就对被代理人产生法律后果。

　　3.代理人参加行政诉讼的目的在于维护被代理人的合法权益。因此，诉讼代理人只能在一个案件中代理一方当事人。

　　代理人制度的意义是：（1）使无诉讼行为能力的当事人能参加诉讼，以保护自己的合法权益；（2）为当事人提供法律上的帮助，使他们能够更有效地行使权利、提出主张；（3）有助于法院依法正确及时地审理案件，接受监督，防止与减少违法与错误，提高审判质量。

　　二、诉讼代理人的种类

　　行政诉讼代理人分为如下三种：

　　1.法定代理人。是指依法直接享有代理权限，代替无诉讼行为能力的公民进行行政诉讼的人。这种代理权直接根据法律设定而产生，不以被代理人的意志为转移。条件是：（1）被代理人是无行为能力的人，即未成年人、精神病人等。（2）代理人与被代理人之间存在亲权或监护关系。首先是父母、配偶、子女、兄弟姐妹等。如果被代理人没有作为监护人的亲属，则由其所在单位或者住所地居委会、村委会作为其监护人，即法定代理人。

　　法定代理是全权代理。法定代理人所做的一切诉讼行为，被视为是被代理的当事人本人所为的诉讼行为，与当事人的诉讼行为具有同等的法律效力。法定代理人在诉讼中与当事人居于同等地位，可以代理当事人为一切诉讼行为，包括处分实体权利的行为。但是，法定代理人毕竟不是当事人，不是诉讼主体。实体权利和义务的承担者是当事人，而不是法定代理人。

　　法定代理人代理权限是基于亲权或监护关系而产生的，它的消灭也是在一定法律事实出现后消灭的。主要有：被代理的未成年人已经成年，有行政诉讼行为能力；精神病人恢复正常，重新具有行为能力；代理人本人死亡或丧失行为能力；被代理人与代理人之间的收养关系被合法解除等。

　　2.指定代理人。即由人民法院指定代理无诉讼行为能力的当事人进行行政诉讼的人。指定代理的条件是：（1）被代理人属于无诉讼行为能力的公民；（2）被代理人无法定代理人，或者虽有法定代理人，但法定代理人互相推诿代理责任或者不能行使代理权；（3）由法院依职权指定，无须被指定人同意。

　　指定代理人的代理权限是个复杂的问题。一般认为，指定代理人如属法定代理人，则其权限就是原法定代理人的权限；如属于法定代理人以外的人，法院在指定时应予明确。

　　指定代理人代理权限消灭的情形是：案件终结；当事人产生或恢复行为能力；当事人的法定代理人可以行使代理权等。

　　3.委托代理人。受当事人、法定代理人委托，代为进行行政诉讼的人就是委托代理人。对此，行政诉讼法第29条规定：当事人、法定代理人，可以委托1～2人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。第30条规定：代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。这里需要注意的问题是：

　　（1）委托代理权是在委托人与受托人双方意思表示一致的基础上并由委托人授权委托而产生的，既非源于法律，也非单方指定行为。委托人须向法院提交自己授权的授权委托书。有关代理权限的事宜，应在委托书中载明。

　　（2）行政诉讼法规定的委托代理人有五种，即律师、原告或第三人的亲属、所在单位推荐的人、社会团体、经法院许可的其他公民。其中，律师作为委托代理人，依据法律享有特殊的权限：可以查阅本案材料，包括庭审和庭外材料；有权依法向有关单位或个人调查取证。社会团体作为诉讼代理人是行政诉讼法规定的特色。

　　（3）根据《行诉法解释》第25条规定，当事人委托诉讼代理人，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。公民在特殊情况下无法书面委托的，也可以口头委托。口头委托的，人民法院应当核实并记录在卷。被诉机关或者其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的，视为委托成立。当事人解除或者变更委托的，应当书面报告人民法院，由人民法院通知其他当事人。

　　（4）委托代理权消灭的主要根据有：诉讼终结；委托人解除委托；受委托人辞却委托；当事人、第三人更换或死亡；受委托人死亡或丧失行为能力等。

　　【本章主要法律规定】

　　1.行政诉讼法第24～30条

　　2.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11～25条

　　3.最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第2～4条

　　4.最高人民法院《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第2～4条

　　认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，是判定是否具有行政诉讼原告资格的核心。受害人、相邻权人、公平竞争权人、投资人等，都具有行政诉讼原告资格。

　　经复议而起诉的案件被告分三种情况确定：一是复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关为被告；二是复议机关改变了原具体行政行为，复议机关就是被告；三是复议机关在法定期间内不作复议决定的，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，作出原具体行政行为的行政机关为被告，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，以复议机关为被告。

　　行政诉讼的第三人有独立的诉讼地位，拥有独立的请求权，对第一审判决不服有权提出上诉。第三人参加诉讼的途径有申请参加和通知参加两种。对法院应当（而不是可以）通知参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。