第三十七章 贪污贿赂罪

第一节　重点罪名

　　一、贪污罪

　　（一）概念与特征

　　本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　1.本罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。

　　2.客观方面具有以下特征：

　　（1）必须利用职务上的便利。利用职务上的便利，是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使其增值的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。

　　（2）必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。①侵吞，与侵占是同义语，即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三者所有，包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。如财会人员收款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项，等等。根据刑法第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。②窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移为自己或者第三者占有。③骗取，是指假借职务上的合法形式，采用虚构事实、隐瞒真相的办法取得公共财物。例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金

　　归自己所有的，属于骗取形式的贪污（参见刑法第183条）。④其他手段，是指除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段，如挪用公款携款潜逃。上述行为的共同特点是，将公共财物转移为行为人或第三者不法所有。这种不法所有，一方面可能表现为行为人在法律形式上或者事实上不法所有公共财物，如将公车登记为自己所有，将公款存入自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配；另一方面也可能表现为行为人在法律上或者事实上处分了公共财物，如将公款赠与他人，将公物变卖等，但不包括单纯毁坏公共财物的行为。

　　（3）必须非法占有公共财物。本罪对象必须是公共财物（参见刑法第91条），但不限于国有财物，因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。但是，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。

　　3.主体应是国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。

　　根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体。适用本规定的条件是：（1）被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员；（2）委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；（3）委托的内容是以承包、租赁、临时聘用等方式管理、经营国有财产；（4）委托具有合法性。

　　此外，一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

　　4.主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。

　　（二）认定

　　1.正确区分贪污罪与非罪的界限。对于贪污公共财物数额较小的，情节显著轻微的，不应以贪污罪论处。

　　2.正确区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限。贪污罪的行为包括了侵占、窃取、骗取公共财物的行为，它们之间的主要区别在于：前者的对象仅限于公共财物，后者的对象既可以是公共财物，也可以是公民私人所有的财物；前者的行为包括利用职务之便的侵吞、窃取、骗取及其他手段，后者的行为分别是特定的窃取、骗取与侵占行为，不要求利用职务之便；前者的主体是特殊主体，后者的主体为一般主体。

　　3.正确区分贪污罪与职务侵占罪的界限。这两种犯罪有相似之处，区分的关键在于行为主体是否国家工作人员。此外，贪污的对象只能是公共财物，其中主要是国有财物；而职务侵占罪的对象虽然可以是公共财物（如集体所有的财物），但还包括私营公司、企业的财物。

　　贪污罪与职务侵占罪之间区别的要点是主体不同。贪污罪本质上是一种“公务”侵占行为，而职务侵占罪是一种非公务（“业务”）侵占行为。当然与此相关联的，对象不同，贪污罪的对象是公共财产；职务侵占罪的对象不限于公共财产。

　　贪污罪与侵占罪的区别是在认定案件时，关键看是否因为公务关系而持有财物。贪污罪的行为人是因为（公务）职务的关系而持有该财物；侵占罪的行为人是因受他人委托而持有该财物或者因偶然因素而持有他人遗忘物、埋藏物，与公务无关。

　　（三）处罚

　　刑法第383条根据个人贪污数额与情节规定了不同档次的法定刑。量刑时，除了考虑贪污数额外，还必须考虑其他情节。在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。对此，应根据刑法总则关于各共犯人承担责任的原则确定。例如，贪污犯罪集团贪污10万元，由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任，故首要分子的个人贪污数额是10万元；由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任，故主犯的个人贪污数额应按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污6万元，则其个人贪污数额为6万元。同样，从犯也是以其参与的贪污数额作为其个人贪污数额。此外，对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。一般认为，这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。

　　二、挪用公款罪

　　（一）概念与特征

　　本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本罪的基本性质是侵犯公共财物的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。

　　1.本罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。

　　2.客观方面表现为，利用职务上的便利挪用公款归个人使用。

　　挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。例如，行为人将公款划入自己的私人存折，准备日后购买个人住房，即使尚未使用该公款购买住房，也属于挪用。

　　行为人所挪用的必须是公款，包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有国库券，以及挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪追究刑事责任。挪用非特定公物归个人使用的，不以挪用公款罪论处；如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。

　　根据立法解释，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。所应注意的是，立法解释中所说的“个人”并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言。例如，没有经过单位领导集体研究，只是由其中的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的，属于“个人决定”；同样，为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。

　　挪用公款归个人使用分为三种类型，各种类型的成立条件不完全相同：（1）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。（3）挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。这是指将公款用于非法活动与营利活动以外的其他活动。“超过3个月未还”，实际上是指行为人挪用公款后在3个月之内没有归还，或者说，行为人挪用公款的时间超过了3个月。挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过3个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。

　　挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

　　3.主体必须是国家工作人员。挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

　　4.主观方面只能是故意，但不要求行为人具有将公款不法据为己有的目的。

　　（二）认定

　　挪用公款罪与贪污罪有相似之处，主要区别在于：（1）犯罪对象不完全相同：前者原则上只限于公款，例外地包括特定公物；后者既包括公款，也包括其他公共财物。（2）犯罪行为不同：前者只是挪用公款，即暂时占有、使用公款；后者是以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法将公共财物占为己有或者使第三者所有。（3）犯罪故意内容不同：前者一般以暂时使用公款为目的，具有归还的意图；后者以非法占有为目的，不具有归还的意图。这是二者的主要区别。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（1）行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（3）行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　挪用公款罪与挪用资金罪的客观方面与主观方面相同，其区别主要表现在：（1）前者的对象是公款与特定款物，其中主要是国有财物；后者的对象虽然包括公共财物，但也包括私营公司、企业的资金；（2）前者的主体只限于国家工作人员；后者的主体是除国家工作人员以外的公司、企业及其他单位的人员。

　　因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　（三）处罚

　　根据刑法第384条的规定，犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的；如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪。多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

　　三、受贿罪

　　（一）概念与特征

　　受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

　　1.客体是职务行为的不可收买性，或者说是职务行为与财物的不可交换性。

　　2.客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

　　（1）受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。职务是国家工作人员基于其地位应当作为公务处理的一切事务，其范围由法律、法令或职务的内容决定。职务行为既可以是作为，也可以是不作为。贿赂与职务行为的关联性，是指因为行为人具有某种职务，才可能向他人索取贿赂，他人才向其提供贿赂。不仅如此，贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系。即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬，并不意味着国家工作人员的职务行为本身具有不正当性，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。

　　刑法将贿赂的内容限定为财物。这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。

　　（2）受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，本应拒绝，却予以接受。事实上，还存在一种约定的方式，即行贿人与受贿人就贿赂一事相互沟通、达成协议。刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这实质上是一种约定方式。但能够以谁提出为标准，将其归入索取与收受：国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受。

　　索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。例如，丙有求于国家工作人员甲的职务行为，甲便要求或者暗示丙向乙提供财物，乙欣然接受；或者甲利用职务上的便利为丙谋取利益，事后丙欲向甲提供作为职务行为的不正当报酬的财物时，甲要求或者暗示丙将财物提供给乙，乙没有拒绝。在这种情况下，甲依然成立受贿罪。如果乙不明知丙所提供的财物与国家工作人员甲的职务行为具有关联，乙不成立受贿罪的共犯；如果乙明知丙所提供的为贿赂，则成立受贿罪的共犯。

　　（3）索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。“为他人谋取利益”是受贿罪客观要件的内容，其最低要求是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，使职务行为的不可收买性受到了侵犯。为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以表现为直接对行贿人许诺，也可以表现为通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：其一，一般只能在收受财物后作虚假承诺；其二，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联；其三，因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定。

　　（4）受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。事实上，不管是索取贿赂还是收受贿赂，利用职务上的便利都表现为两个密切联系的内容：一是他人有求于国家工作人员的职务行为，或国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益；二是索取或者收受的财物是国家工作人员（所许诺的）职务行为的不正当报酬。简言之，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。

　　根据刑法第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿不是国家工作人员就自身的职务索取或者收受贿赂，而是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂。首先，行为人必须利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或地位，只要基于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。其次，行为人接受他人请托，使其他国家工作人员实施（包括放弃）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。最后，行为人必须向请托人索取财物或者收受请托人的财物，这种财物是行为人使其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为的不正当报酬。例如，甲请求国家工作人员乙帮忙，请国家工作人员丙（税务工作人员）为其非法减免税款，乙利用自己的职权与地位形成的便利条件，使丙为甲减免税款。乙以此为条件事先索取、收受甲的财物的，或者以此为根据事后索取、收受甲的财物的，就成立斡旋受贿。

　　3.主体必须是国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。

　　4.主观方面只能是故意。首先，行为人主观上具有接受（包括索取）贿赂的意图。如果没有接受贿赂的意图，事实上也没有接受的，不可能成立受贿罪；行贿人将财物送给行为人，但行为人根本不知道的，或者只是不得已暂时收下，准备交给组织处理或者退还给行贿人的，也不成立受贿罪。其次，行为人对受贿行为的结果持希望或者放任态度。

　　（二）认定

　　1.正确划清受贿罪与取得合理报酬、接受正当馈赠的界限。国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，以自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得报酬的，不成立受贿罪。但国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，仍然成立受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有（包括使第三者所有）的，应以受贿罪论处，不能作为取得合理报酬对待。行为人接受亲友的正当馈赠的行为，不成立受贿罪。在区分接受馈赠与受贿罪时，应注意从以下几个方面进行综合判断：（1）接受方与提供方是否存在亲友关系；（2）提供方是否有求于接受方的职务行为；（3）接受方是否许诺为他人谋取利益，或者是否正在或者已经为提供方谋取利益；（4）所接受财物的数量与价值；（5）接受方是否利用了职务之便；（6）有无正当馈赠的适当理由；（7）接受与提供方式是否具有隐蔽性；等等。

　　2.正确区分特殊方式的受贿与一般交易、娱乐、借用等行为的界限。对此，最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》作了如下规定：（1）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上述市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。（2）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股（未出资而获得的股份）的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。（3）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。（4）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。（5）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：赌博的背景、场合、时间、次数；赌资来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小。（6）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人（即与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人）安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。（7）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。（8）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为。（9）国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。（10）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后（但应限定为在职时），约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

　　3.正确区分受贿罪与诈骗罪的界限。国家工作人员的家属，以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名，欺诈对方，骗取财物的，是诈骗的一种方式，应以诈骗罪论处。国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，应认定为索取贿赂。在他人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员接受财物后，作出虚假承诺的，应认定为受贿罪。

　　4.正确区分受贿罪与敲诈勒索罪的界限。索贿与敲诈勒索有相似之处，但索贿的主体必须是国家工作人员，而敲诈勒索罪不要求行为人具有特殊身份；索贿必须是利用职务上的便利，敲诈勒索罪没有利用职务上的便利，这是区分二者的关键。行为人虽然是国家工作人员，但对方有求于他的事项与其职务没有关系，行为人利用对方的困境，以此相要挟，索取财物的，成立敲诈勒索罪；国家工作人员主动以打击报复相要挟，要求对方提供财物的，也成立敲诈勒索罪。反之，如果对方有求于国家工作人员的事项必须利用职务之便（包括放弃职务行为）才能实现，行为人利用他人的困境，索取财物的，成立受贿罪。

　　5.正确区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的界限。区分二者的关键在于行为人是否属于国家工作人员。

　　（三）处罚

　　犯受贿罪的，根据刑法第386条与第383条的规定处罚。量刑时，既要考虑受贿数额，也要考虑其他情节。对多次受贿未经处理的，累计受贿数额处罚。索贿的从重处罚。

　　示例

　　关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？（2010年试卷二第65题）

　　A.国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪

　　B.因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪

　　C.行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚

　　D.某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪

　　【参考答案及简要提示】ABCD。请托人为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，不构成行贿罪。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。虽然可能存在单位斡旋受贿的情形，但是刑法并没有规定单位斡旋受贿的构成单位受贿罪。

　　四、行贿罪

　　（一）概念与特征

　　本罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

　　客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为，主要表现为以下几种情况：一是为了利用国家工作人员的职务行为（包括通过此国家工作人员利用彼国家工作人员的职务行为），主动给予国家工作人员以财物。二是在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但根据刑法第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。三是与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。刑法第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”四是在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益之时、之前或者之后，给予国家工作人员以财物，作为其职务行为的报酬。根据司法解释，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在1万元以上的，应以行贿罪追究刑事责任。

　　主观方面出于故意，并且具有谋取不正当利益的目的。根据相关司法解释，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

　　行贿罪与受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。因此，司法机关不能仅处罚其中一方。但另一方面，这并不意味着一方行为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，仅一方的行为成立犯罪的现象是大量存在的。例如，前述因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。又如，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。

　　（二）处罚

　　根据刑法第390条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前（即检察机关对行贿行为刑事立案前）主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第二节　普通罪名

　　一、单位受贿罪

　　本罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。犯本罪的，根据刑法第387条的规定处罚。

　　二、利用影响力受贿罪

　　本罪包括两种类型：一是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为；二是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。犯本罪的，根据刑法第388条之一的规定处罚。

　　三、介绍贿赂罪

　　本罪是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。根据刑法分则关于行贿罪、受贿罪的规定以及刑法总则关于共同犯罪成立条件的规定，凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为，都是行贿罪、受贿罪的共犯行为，理当分别认定为行贿罪与受贿罪，而不得认定为介绍贿赂罪。如果某行为同时对行贿、受贿起帮助作用，则属于一行为触犯数罪名，应从一重处罚，也不宜认定为介绍贿赂罪。犯本罪的，根据刑法第392条的规定处罚。

　　四、巨额财产来源不明罪

　　本罪是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。本罪主体只限于国家工作人员。客观行为表现为财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说明其来源时，行为人不能说明来源。财产、支出明显超过合法收入并不是本罪的实行行为，只是本罪的前提条件（行为状况）。“财产、支出明显超过合法收入”包括现有财产明显超过合法收入，已有的支出明显超过合法收入，以及现有财产与已有支出之和明显超过合法收入。“不能说明来源”包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性。如果行为人说明巨额财产来源于一般违法（如来源于私下经商），查证属实的，不成立本罪，应按国家工作人员的一般违法行为处理。如果行为人说明巨额财产来源于贪污受贿等犯罪行为，但因欠缺证据无法查证属实的，属于“不能说明来源”，应认定为本罪。夫妻双方均为国家工作人员，其共有的家庭财产明显超过合法收入，差额巨大时，有关机关责令双方说明来源，而双方均未能说明来源的，均应认定为本罪。本罪主观方面为故意。犯本罪的，根据刑法第395条第1款的规定处罚。

　　五、私分国有资产罪

　　本罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产分配给单位的所有成员或者多数人。将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定是共同贪污。犯本罪的，根据刑法第396条的规定处罚。

　　【本章主要法律规定】

　　1.刑法第382～396条

　　2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

　　3.最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

　　贪污罪、挪用公款罪、受贿罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的职务犯罪。贪污罪的本质是化公为私，挪用公款罪的本质是公款私用，受贿罪的本质是钱权交易。要注意贪污罪与（职务）侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区分。