第五章 行政许可

第一节　行政许可概述

　　2003年颁布的行政许可法第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第3条规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”由此可见，行政许可法规范的行政许可特征有：一是外部性许可，行政系统内部审批或行政机关对有行政隶属关系的事项的审批，不在行政许可法规范的范围之内。二是一种依申请的具体行政行为，只能依公民、法人或者其他组织的申请而发生。三是一种授益性行政行为。行政许可准予申请人从事特定的活动，即赋予了相对人从事特定活动的权利或资格。

　　我国行政许可制度的基本原则有：依法设定和实施行政许可的原则，公开、公平、公正的原则，提高办事效率、提供优质服务的便民原则，保证公民、法人和其他组织陈述权、申辩权和提供法律救济的原则，依法变更或者撤回生效许可并给予补偿的信赖保护原则，对行政机关实施许可和对被许可人从事许可事项活动实行法律监督的原则。

第二节　行政许可的设定

　　一、行政许可的设定原则

　　一般性指导原则。有四个方面：遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人和其他组织的积极性和主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。

　　可设定事项原则。可以设定行政许可的事项，主要有行政许可法第12条规定的六个方面。这六个方面总起来说是指公民、法人和其他组织从事的公共相关性特定活动。所谓公共相关性特定活动，主要是指那些可能对公共安全、

　　宏观经济、生态环境和经济秩序造成不利

　　影响或者危害的自由活动，或者开发利用自然资源、占用公共资源、进入特定行业市场的活动。

　　设定许可的优先原则。如果通过实行以下原则能够解决行使自由权的公共相关性问题，就可以不设定行政许可。因此，以下原则具有设定优先性：公民、法人或者其他组织自主决定、市场竞争机制有效调节、行业组织或者中介机构自律管理、行政机关采取事后监督等其他管理方式解决。

　　二、行政许可的设定权限和形式

　　设定行政许可是国家机关创制有关行政许可权利义务的活动，设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。设定权限是关于在相关国家机关中分配行政许可设定权的制度。设定形式是设定行政许可可以采取的文件形式，即只能采用法律、行政法规和地方性法规的形式，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

　　（一）经常性行政许可的设定

　　经常性行政许可，由全国人大及其常委会以法律、国务院以行政法规、有权地方人大及其常委会以地方性法规来设定。它们之间的相互关系，按照法律、行政法规和地方性法规的效力等级来确定，即上一个等级没有设定的，下一个等级才可以设定。

　　对于国务院行政法规设定的有关经济事务的行政许可，省、自治区和直辖市人民政府可以根据本行政区域经济和社会发展情况，认为可以通过前述设定的优先原则所列方式解决的，经过报国务院批准的程序后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。

　　（二）非经常性行政许可的设定

　　国务院可以以决定形式，省、自治区和直辖市人民政府可以以规章形式设定非经常性行政许可。国务院设定非经常性行政许可的条件是：第一，尚未制定法律；第二，在有必要的时候；第三，实施后，除了临时行政许可事项以外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。省、自治区和直辖市人民政府设定非经常性行政许可（临时性的行政许可）条件是：第一，尚未制定法律、行政法规和地方性法规；第二，因行政管理的需要，确须立即实施行政许可；第三，实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。

　　（三）实施行政许可具体规定的制定

　　行政法规、地方性法规和规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。制定具体规定的规则有二：不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

　　示例

　　下列哪些地方性法规的规定违反《行政许可法》？（2010年试卷二第82题）

　　A.申请餐饮服务许可证，须到当地餐饮行业协会办理认证手续

　　B.申请娱乐场所表演许可证，文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还

　　C.外地人员到本地经营网吧，应当到本地电信管理部门注册并缴纳特别管理费

　　D.申请建设工程规划许可证，需安装建设主管部门指定的节能设施

　　【参考答案及简要提示】ABCD。相比于行政处罚的设定，《行政许可法》对地方性法规的行政许可设定权附设了更多的限制性规定，旨在建立一个公平、开放的市场和社会环境。

　　三、行政许可的设定程序

　　（一）起草程序

　　起草拟设定行政许可的法律、法规和规章，起草单位有两个重要程序义务：第一是应当听取意见，可以采用听证会、论证会或者其他形式；第二是向制定机关作出说明，内容是设定必要性、对经济社会可能产生的影响、听取意见和采纳意见的情况。

　　（二）评价程序

　　这种设定后评价程序，有三个方面：第一是设定机关的定期评价。对已经设定的行政许可，认为通过上述设定优先原则所列方式能够解决的，应当对许可规定及时予以修改或者废止。第二是实施机关的适时评价。评价内容是实施情况和继续存在的必要性，评价意见向设定机关报告。第三是公民、法人或者其他组织提出意见和建议。提出的内容包括行政许可的设定和实施，接受意见的是设定机关和实施机关。

第三节　行政许可的实施机关

　　实施行政许可原则上应当由行政机关进行。行政机关的实施权限由法律规定。“法律规定”说明，行政许可的实施权既不产生于实施机关自己的假定，也不产生于实施机关与其他人的约定。

　　行政机关实施行政许可，有三个重要制度：第一是委托其他行政机关实施行政许可；第二是一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权；第三是在涉及一个机关内设多个机构、地方人民政府两个以上部门分别实施行政许可的情形下，进行统一受理、统一送达、统一办理或者联合办理、集中办理。

　　具有管理公共事务职能的组织，可以在法律、法规授权范围内以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用行政许可法有关行政机关的规定。

第四节　行政许可的实施程序

　　行政许可的实施程序可以分为普通程序制度和特别程序制度两个部分。

　　普通程序制度，包括申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续。其中有以下几类规则尤其应当得到重视：第一是申请人对其申请材料实质内容的真实性负责；第二是行政机关在审查申请的过程中，应当听取申请人、利害关系人的意见，申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩；第三是行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；第四是通过举行听证进行审查决定的，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。

　　特别程序制度，包括国务院实施行政许可，特别许可，赋予公民特定资格和赋予法人或者其他组织特定资格、资质，对重要设备、设施、产品和物品进行的检验、检测和检疫，确定企业或者其他组织主体资格，有数量限制的行政许可。行政许可法有关上述制度的特别规定具有优先适用的效力。没有作出特别规定的，才适用普通程序的规定。

第五节　行政许可的费用

　　行政许可费用方面有两个基本制度，即禁止收费原则和法定例外的实施。

　　行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，禁止收取任何费用。对于行政机关提供的行政许可申请书格式文本，也不得收费。

　　行政机关实施行政许可收取费用的，必须以法律和行政法规的规定为依据，并且应当遵守以下重要规则：按照公布的法定项目和标准收费；所收取的费用必须全部上缴国库；财政部门不得向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。

第六节　监督检查

　　在我国行政许可制度中设立监督检查，是为了解决行政机关“重许可轻监督”，影响行政许可有效实行的问题。监督检查制度有四个方面，即上级对下级行政机关实施行政许可的监督检查、对被许可人从事行政许可事项活动的监督检查、对被许可人履行法定义务的监督检查和对行政许可的撤销和注销。

　　上级对下级行政机关的监督检查按照行政层级监督制度进行，目的是及时纠正行政许可实施中的行政违法行为。对被许可人从事行政许可事项活动的监督检查，主要是关于行政机关获得被许可人从事行政许可事项活动信息的权利义务。被许可人的法定义务是指在使用特别许可，或者设计、建造、安装和使用直接关系公共安全和人身安全的重要设备和设施的公共义务。撤销是使构成违法的行政许可丧失效力的处理，注销是使由于客观原因或者法律原因不可能继续存在的行政许可失去效力的处理。

第七节　行政许可诉讼

　　对于因行政许可引发的行政争议，哪些可以进入行政诉讼，如何确定被告，法院如何审理和裁判等，是行政许可制度中的重要问题。2009年12月14日，最高人民法院公布《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（以下简称《许可规定》）对相关问题作出规定，这是最高人民法院首次针对一种行政行为作出司法解释，涉及的主要内容如下：

　　一、行政许可案件的受案范围

　　行政许可作为一项制度，其运作会衍生出多种类别的行为，同时行政许可是一项动态过程，在决定作出前可能出现不少过程性行为，当事人可以针对其中哪些行为提出行政诉讼，是行政许可诉讼首先遇到的问题。根据《许可规定》，下列行为可以进入行政诉讼：

　　1.行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为。针对当事人提出的许可申请，行政机关审查后，或作出准予许可决定，或作出不予许可决定，当然也可能不予答复，对此公民、法人或者其他组织认为侵犯其合法权益，可以提起行政诉讼。这是行政许可案件的常见形式。

　　2.行政许可管理行为及相应的不作为。行政机关准予许可之后，针对被许可人的情况和客观情形可以采取一系列的管理行为，这些行为及相应的不作为同样会侵犯当事人的权益。故《许可规定》规定：“行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

　　3.未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录。行政许可法课以行政机关公开行政许可决定和提供监督检查记录的义务，公民、法人或者其他组织认为行政机关未履行这些义务侵犯其合法权益，可以提起行政诉讼。

　　4.具有事实上终止性的过程行为。《许可规定》第3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”据此，行政机关在行政许可实施过程中采用的程序行为或过程行为原则上不可诉，当事人可以通过诉行政机关作出的最终决定寻求救济。不过，鉴于实践中一些程序行为或过程行为具有事实上的最终性，且影响公民、法人或者其他组织的合法权益，不赋予当事人对其的诉权，难以有效保护当事人的权益，作为例外，《许可规定》允许对这些行为提起诉讼。

　　二、被告

　　（一）一般情形

　　通常，公民、法人或者其他组织对属于行政许可诉讼受案范围的行政行为提起行政诉讼的，应以作出该决定或行为的机关为被告。

　　（二）特殊情形

　　1.经上级批准、由下级决定的被告确定。实践中，一些行政许可依法须经上级行政机关批准，而后由下级机关作出决定。对此情形，当事人原则上应以作出行政许可决定的下级机关为被告。但是，如当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告。

　　2.下级初审，上级决定的被告确定。行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。当然，当事人只对最终决定不服，则应以最终作出决定的上级机关为被告。

　　3.统一办理行政许可的被告确定。对行政机关依据行政许可法第26条第2款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。

　　三、法院对行政许可案件的审理

　　法院对行政许可案件的审理原则上需要遵循一般的审理规则，但《许可规定》对以下三点作出特别规定：

　　（一）被告不履行举证责任及处理

　　根据行政诉讼法及相关解释的规定，对被诉具体行政行为的合法性，由被告承担举证责任；被告未在法定期限内提供证据的，视为被诉具体行政行为没有证据。这一要求在多数行政案件中，尤其是被诉行政行为为不利决定时，对保护当事人合法权益有十分积极的意义。不过，行政许可这类授益行政行为略有特殊。虽然毫无疑问，此类行为一旦被诉，理应由被告承担举证责任。但若出现被告不履行举证责任，法院便认定被诉行为没有证据，往往将直接对行政许可申请人或利害关系人的合法权益造成不利影响。因此，《许可规定》结合行政许可案件的特殊性，设置了特殊规则。“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。”如果“第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”。

　　（二）新法与旧法的适用

　　在行政许可案件审理中，关系到新法与旧法的适用问题上有两点值得注意：

　　1.行政机关受理许可申请后尚未作出许可决定，法律规范发生变更的适用。根据《许可规定》第9条规定，法院原则上应适用新法，“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据”。

　　但是，在符合下列两个条件时，法院应以旧法为依据：第一，行政机关在旧法生效期受理许可申请，本应在旧法生效期间作出决定，但无正当理由拖延审查至新法实施后方作决定；第二，适用新法不利于申请人。

　　2.准予许可决定违反旧法但符合新法的处理。《许可规定》第10条规定：“被诉准予行政许可决定违反当时的法律规范但符合新的法律规范的，判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，判决驳回原告的诉讼请求。”

　　（三）对关联行政行为的审查

　　《许可规定》规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据； （三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”据此，法院有权对关联行政行为进行审查，但审查强度有限，即只有在该行为明显违法时，法院才不予认可。

　　四、判决

　　（一）不予许可案件的判决

　　针对被告所作出的不予许可决定而形成的案件，法院审理后应根据原告的诉讼请求和案件的具体情况作出判决。不过，较为复杂和重要的一种情形是，被告不予许可决定错误或违法，而原告请求准予许可且理由成立时，法院应如何判决。这一问题既关系到原告权益保护，也关系到司法权与行政权的协调。在行政诉讼法框架下，对法院而言，最简单且最不会侵犯行政权的判决形式，是单纯作出撤销判决，对是否给予当事人许可不予置评，但这一做法显然不利于保护原告的权益。相反，如果法院不管行政机关对许可是否享有裁量权，一概直接责令行政机关作出许可决定，则又有侵犯行政权的嫌疑或可能。

　　《许可规定》并没有对不予许可案件如何判决作全面规定，而只是申明法院可以判决责令被告作出准予许可决定，并对相应的条件作出规定。第11条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”

　　（二）查阅许可决定及有关档案材料或者监督检查记录案件请求成立的判决

　　被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限内准予原告查阅。

　　五、行政许可中的赔偿和补偿及诉讼问题

　　（一）赔偿问题

　　因行政许可给原告合法权益造成损失而赔偿，如此责任完全可归因于行政机关，赔偿问题简单明了。复杂的是，原告的损失是多种原因共同作用的结果，如何确定行政机关的赔偿责任。

　　《许可规定》主要区分了三种情形：一是被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；二是被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任；三是被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。

　　《许可规定》同时明确，在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理。

　　（二）补偿问题

　　行政许可法第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”《许可规定》针对该款的落实提供了两方面的具体规则：

　　1.补偿标准。法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于行政许可法第12条第2项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。

　　2.补偿请求程序。如果公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

　　【本章主要法律规定】

　　1.行政许可法

　　2.最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》

　　行政许可与行政处罚的比较：

　　1.行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；行政处罚没有此要求。

　　2.在行政委托上，可以委托实施行政许可的受托者只能是行政机关；而可以委托实施行政处罚的受托者是依法成立的管理公共事务的事业组织。

　　3.行政许可中，行政机关应当根据听证笔录作出行政许可决定；而在行政处罚中则无此要求，听证笔录只是行政机关作出处罚决定的基础之一。