第1节　从这份合同开始

在为企业提供法律服务顾问的过程中，制作与审查各类商务合同大概是最常见的工作之一。但就是这类日常工作，我们执行的时候常会流于形式，导致客户不满意，或者我们确实努力做到更好，客户却不认可。一个最直接的证据是法律服务顾问单位的续签率不高，大概或一定程度上能够佐证我前面的观点。当然客户不续签的原因有很多，因为我们的法律服务顾问内容不仅仅是制作与审查合同，只不过对大多数法律服务顾问客户而言，给他们的企业制作和审查合同，是证明或主要证明我们能力与作用的最好途径与平台，但有时候我们却无法在这个平台长袖善舞，不能不说是一种遗憾。

一、企业法律服务顾问日常内容揭秘

在给一家企业提供日常法律服务顾问的过程中，究竟有哪些服务内容，这些服务内容如何做才能既让客户满意，以切实解决客户的问题，又能体现我们的智慧与能力，并让客户看得见，摸得着，这是一个值得思考的问题。下面探讨的这四项服务内容，是律师事务所做非讼法律业务都会面临的。

1．合同制作与审查

简言之，合同制作就是为顾问企业的某个具体交易或某种商事关系通过一份新的合同确认或固定各方的权利与义务；合同审查就是为顾问企业的某个具体交易或某种商事关系已经成文、成立或生效的合同提出修改、整改、增加或防范等意见。这些合同包括但不限于与员工的劳动合同；与董事或总经理的聘用合同；与第三方的销售、生产、购销、招投标、建筑承包、施工等合同。要出色制作或审查系列合同，我们建议：

首先，熟悉合同所涉行业法律（规章）规范、国家或地方政策规定、行业实务操作流程、行业难点、热点甚至行业潜规则。

其次，了解并熟悉合同各方的诉求、诉求能否实现、如何设计诉求与法律规范、行业规定甚或政策的衔接点，并思考合同的性质以及合同的目的与效力。

再次，将合同制作与审查解决方案先口头向企业陈述，获得企业的支持、理解和认可。为让顾问企业能看得见我们的具体劳动，应将这类口头陈述转化为书面报告提交给顾问企业的相关部门，最后将整个制作与审查流程列出表格请顾问企业签收，以确认我们的劳动成果，成为双方接洽相关法律文件的证据，对彼此都有好处。

最后，跟踪合同的执行与变更，根据情势变迁适时提出修改或改变合同执行的思路与方案，若顺利执行完毕，请设计善始善终的跟踪执行书面报告提交顾问企业。报告内容重在执行流程分析与经验、教训总结。

回顾平时我们是如何给企业做合同的？三年前，我的顾问客户打电话给我：

“阮律师，帮我们写一份劳动合同。”

“好的，没问题。”半天写好发给客户，客户下载打印签约。一段时间后：

“阮律师，你上次给我们做的那份劳动合同，我们在电脑里找不到了，你那里还有存档吗？来一份。”我手忙脚乱查找中，半天回复：

“找到了，拿去吧……”

“阮律师，这份劳动合同有的员工不愿意签，说有些条款太苛刻甚至不理解，怎么办？”

“这……我们见面再沟通一下……”

电话那头老总无可奈何地回应：“好吧……”

可能你不是这样开展服务工作的，但有大同小异，似曾相识的感觉吗？若有，请改变，若无，恭喜，加油！

2．律意见书与律师函

不同的项目或法律问题，制作法律意见书或律师函的主要内容表述形式是不一样的，比如我们给北京某少儿媒体集团就其知识产权在某省受到侵害制作的法律意见书，主要部分采用了“实调查→侵权评析→实务操作→结论”式，但我们给某投资集团就某旅游度假合作项目的法律意见书，主要部分则采用了“信调查→证据与风险评估→方案设计→结论”模式。所以若要问如何制作出一份合适的法律意见书，其实靠的是悟性和实践经验，很难阐述得清楚并让人有所收获。

但我仍然要建议，给顾问企业出具法律意见书或律师函，通常是因为正常的沟通渠道无法获得顾问企业所追求的效果，通过法律意见书或律师函起到一种说明、规劝、警示、接受或一定条件下接受、震慑甚至制作证据的效果而为的一种方式。要谨慎地使用，理性地使用，巧妙地使用，艺术与智慧地使用，才可能达到效果。并且，在使用这类法律文书的时候，应设计组合方案，以应对一旦发出的法律意见书或律师函没有任何效果的时候，该怎么办，设计组合方案或应对措施只有配合前述法律文书的使用，才可能获得想要的结果。

3．风险评估与专项服务

企业日常经营的风险评估或专项项目的服务是有区别的（其实它们可能都是法律风险的评估，不过专项项目评估一般同时包含实务操作流程，而企业日常经营风险评估则不一定有），最基本的区别可能是前者服务内容已经包含在年度顾问业务里，不能再行收取费用，后者服务要另行收取费用。不过我想关于“钱”的问题，我们都“有智慧、有能力”妥善处理，问题的关键是，如何让这种风险评估准确、适当并设计有力的防御措施。

我最深刻的体会是：我们应对经营与项目现状、法律规范与证据体系、商业风险与实务操作保持一种谈恋爱般激情、度蜜月般浪漫和过日子般理智，才有可能让这种法律的洞察力与商业直觉力完美结合，从而设计出一流的法律风险评估方案（含专项服务）。

4．诉讼与仲裁

若我们刚成为企业法律服务顾问的时候，已正在或准备或可能产生诉讼与仲裁，这不是我们的错，专心代表企业做好应诉准备工作就对了。在担任企业法律服务顾问一段时间以后，因为我们的服务疏忽或瑕疵，产生了新的诉讼或仲裁，这实在不是美好的事。从商业技巧来说，有人也许觉得，就是要让顾问企业经常产生诉讼，才能够在顾问年费外另外收取代理费。这虽不能说违反了执业纪律或职业规范，但这种舍本逐末经营顾问企业的思路，不明智、不可取、不光彩，不要有。

我与我的一个顾问企业合作了六年，在担任该企业法律服务顾问后花了两年时间，让该企业的诉讼案从之前每年的十几件降低到目前的“零”诉讼。我因此想表达的意思是：不要让顾问企业的诉讼与仲裁在我们的服务期内因为我们的服务原因而产生，这是企业法律服务顾问的重要职责之一。

二、制作合同的七种“武器”

如何制作商务合同，我确信，无论是实务律师，还是法学教授，都可能有自己的一套。所以我不敢确信，我的合同制作经验是否能够对读者有所帮助，权当是一场真诚的分享吧。

1．查清合同事实

合同事实，指与制作合同有关的行为或事件。这些行为或事件，有的对我们制作合同可能有所帮助，有的可能是没有任何意义的无用信息或不利信息，有的可能需要我们思考是否需要证据去证明，有的可能不符合法律规范的评价，有的合同事实可能不以当事人的意志为转移，有的可能需要当事人去改变或主张。因而我们首先要把这些合同事实进行书面罗列或分类，然后根据制作合同的需要有针对性（选择性）地使用。

2．掌握证据体系

在制作合同过程中，需要掌握证据吗？又不是诉讼案件，回答是肯定的，需要掌握而且对我们制作合同很重要，只不过与诉讼中的证据运用不一样而已。我们在合同中对权利与义务的主张和约定，其前提是首先要考虑，什么权利是现有证据能够支持的，什么权利是需要制造证据支持的，什么义务的承担不能避免，什么义务的承担其实没有证据支持等，均需要系统思考，所以需要切实掌握与合同有关的证据体系。比如制作一份房屋租赁合同，我们需要看到出租人具有租赁资格证明（房屋产权证或所有权人同意出租的书面说明或约定），如果没有这类证明但是我们的客户一定要租赁该套房屋，我们还需要“创造”证据，让出租人去获得这类证明，若无法获得，我们还得在合同里设计条款：“……若因为出租人没有租赁权而导致合同无效或承租人的损失，则出租人应承担……责任。”若没有对制作合同证据体系的全面掌握和娴熟的运用，很难保障客户的合同利益。

3．评估法律风险

任何一个合同条款的设计，若背离了有效法律规范的规定，这种合同条款不但损人，而且不利己。所以对客户委托事项、合同事实、证据体系进行法律风险评估是又一关键环节。一定要“大胆假设”未来履行合同过程中可能发生的各项风险，并就这类可能发生的合同风险“小心求证”，以做出恰当应对与切实防范。这种法律风险的评估，一定要穷尽一切法律假设之可能，再以法律逻辑思维求证。

我的团队成员提交商务合同让我审核的时候，通常我们的对话模式是这样的：

“……风险为何不考虑？为何不设计成合同条款予以制约？”我质问。

“这个……这个怎么可能发生？”他吃惊、疑问并反驳。

“……若发生了怎么办？”我加强语气。

“不会发生！”他开始心虚。

“你现在只需要告诉我，一旦发生我们的客户怎么办？”我怒。

“……”他噤声。

所以我常在一些场合说，再完美的合同，若风险不发生，它就是废纸一张，若风险发生，我们才后悔，为什么？为什么受伤的总是我！这和意外人身损害保险合同原理差不多。意外不发生的时候，保险费白交，意外发生的时候，我们庆幸买了保险，并懊悔为什么不多买几份。

因此，在制作商务合同过程中，我们不要去考虑某种法律风险是否会发生，有多少可能会发生，我们只需要考虑，一旦发生，我们是否设计了相应的合同条款来保障客户的利益。

4．判断商业风险

只懂得判断法律风险，制作的商务合同是有缺陷的，或者说，这种法律风险的评估是不完善的，要懂得首先独立判断商业风险，然后再将商业风险结合法律风险综合判断，最后推导出系统合同风险，在此前提下设计出的风险防御条款，才是相对完美的。有些商业事务，在法律上没有任何风险，但是转换到商业操作中，这种“法律空白地带”的商业风险可能比比皆是；或者相反，商业操作没有任何问题，能顺利完成系列程序，但是一旦转化为法律评估，则基本属于高压线，一碰就死。典型案例就是“单位集资建房买卖交易”，由于有些人有多套住房，故将其中某套集资房转给那些有需求的人，比市场价低，买家愿意，但在完成该商品交易后，却无法将产权证过户到买家名下，这是因为，法律规范禁止集资房在一定年限内买卖，而且单位集资建房的建设用地土地证多不完备。房屋产权证无法按时甚至根本不可能登记至买家名下，那种纠结乃至揪心，是很长时间内无法放下的痛。

5．估算成本支出

成本支出主要包括两部分：一是我们设计的合同条款可能产生的成本（己方原因），是增大了还是降低了；一是正常履行合同，完成合同约定交易事项所产生的成本（他方原因），是低了还是高了，若高了，是否可以通过条款约定予以降低。比如在员工劳动合同中，我们设计的“出差补贴”条款就有可能是因为我们的原因增加了顾问企业的成本；而在某些购销合同中，每次发货前，双方都要求现场查看确认后再装车，这种“现场查看”是因为交易属性产生的成本（比如现场查看是跨区域情形，就会增加交易成本），我们就要考虑是否可以通过条款约定，降低因跨区域“现场查看”产生的交易成本。

若我们不估算这类成本支出，就可能闹出笑话，即合同交易产生的利润可能是10万元，结果我们设计的条款可能产生的成本接近或超过了利润的估算，这样的合同能让客户满意吗？这类情况实践中并非没有，比如跨境交易的交货地约定就很容易出这类笑话。

一次，我的一个朋友从印度尼西亚给我打来电话，说他在印度尼西亚的矿产品交易出现了问题，希望我赶过去处理一下，我问什么情况，他说前律师在拟定矿产品交易合同的时候，由于没有经验，他本人又对印度尼西亚的交通、地形不熟悉，所以合同中约定的“挖出的矿产品运送到指定大坝视为交货”的条款出现了麻烦。按该约定，他要将大坝上的矿产品空运到镇上（也可以用拖拉机运送但是时间久，次数多，风险大），再从镇上请货车运送到边贸港口，再从该港口装船运回中国交易。末了他说我一吨矿产品毛利润才1000多元人民币，按这个条款，我运送一吨的成本大概要到1200多元。我还做什么呀……电话这头的我，哑然！

6．思考防范措施

到了这个环节，既掌握了合同事实和证据体系，又评估了各类风险与交易成本，是开始思考防范措施的时候了。设计这类防范措施应注意，一方面，能不让对方发现的，尽量设计得有水平些；否则增加交易难度，对方不愿意签约了，这种“竹篮打水一场空”的事情一旦发生，会带来什么后果，你可以想象。另一方面，这类防范措施要有现实可操作性，纸上谈兵的防范或约定，真发生风险的时候，解决不了任何问题，那也是情难以堪的事。

7．分清责任分配

责任分配是合同的最后一部分，应注意这样一些事项：

第一，责任分配要有可操作性，不做增加举证难度的约定，要尽量做减少举证难度的约定。通常那种“任何一方违约，必须承担违约责任”的字句最好少出现，这种约定其实很糟糕，因为我们没有将如何承担违约责任，违约责任的举证分配，承担多少违约责任约定清楚具体，所以没有可操作性。

第二，责任分配不能过于显失公平，即一味加重合同相对方的责任，而减免己方的合同责任，这种行为，对促成交易不利，也违反商业规则，甚至降低客户对你的评价。若合同客观上需要做“显失公平”的责任分配，前面说了，你也要不显山不露水地设计，不能让相对方看出来，看出来就平淡无味，最后在磋商合同环节，这类约定通常也会被对方修改得七零八落。

第三，责任分配不能带出新问题，即双方从没有涉及或谈到的问题，若在设计责任分配的时候带了出来，这是商务合同制作的大忌。原因是可能双方在合同谈判的时候费了很多心血，你的这个新问题，可能让之前的谈判成果付诸东流。若这种责任分配是不可避免的，正确做法是先和己方进行充分沟通和论证，让己方拍板决定如何与相对方对这类新问题重新达成一致，然后再设计进合同条款。

例4-1

七种“武器”在借贷合同中的实际运用

甲与乙不是亲兄弟，胜似亲兄弟，相互拆借小额资金从不签合同与字据。现甲计划向乙借现金400万元，投资到与第三方合伙的A项目，口头约定，两年后归还，若无法归还，愿意以A项目的股份抵债。乙同意，遂将400万元现金分三次支付给甲，第一次汇入甲个人银行账户200万元，第二次付给现金150万元，第三次付给现金50万元，不过是甲的弟弟签收，立有甲的弟弟签名的字据一张，字据载明：“今收到乙现金50万元，收款人甲弟。”该借贷行为发生一年后，乙甚觉不妥，建议请律师制作一份借贷合同，双方补签，甲虽表示同意，但内心充满抵触。

律师接受委托后，将制作合同的七种“武器”罗列如下表：

表4-1　七种“武器”在借贷合同中的具体运用

三、合同事实与法律规范的“无缝对接”

这种无缝对接要求合同事实与法律规范之间准确地对接与适用；理性地判断与思考；还应符合商业规则的谨慎与圆润。唯有这样，我们才能依循法律规范评估具体案例中的合同事实，并不断发现可适用于合同事实的法律规范。这要求我们，一方面，须依合同事实去探寻法律规范；另一方面，须将法律规范准确适用于合同事实。这大概也算是对王泽鉴教授关于“上位规范与生活事实间来回穿梭观察”或Scheurele所谓“事实认定行为与其法律定性之间相互渗透”观点的实务理解与应用吧。

这种相互阐明、前后照应、逻辑印证的思考过程，正是将评价合同事实的法律规范，经过确定后的具体实务化应用。我们的任何一份商务合同，能缺少对具体法律规范的思考或适用么？！因而，这种相互之间的无缝对接就显得相当重要。

1．合同事实与法律规范之间的现实对接

这种现实对接需要扎实的理论沉淀，更需要丰富的实务经验，才能将这两者之间现实地对接并因此转化为实务应用。我们尝试通过下列实务演绎，更进一步阐述这种现实对接技巧。

例4-2

甲与乙买车的故事

甲、乙两个个体户于2010年10月1日购买“xx”牌卡车一辆，共同从事长途货物运输业务。二人各出资人民币8万元。同年12月，甲驾驶这辆卡车外出联系业务时，遇到丙，丙表示愿意出资人民币18万元购买此车，甲随即将车卖给了丙，并办理了过户手续，事后，甲把卖车一事告知乙，乙要求分得一半款项，甲不从，纠纷发生。多轮争吵后，一致同意请律师代为制作一份合同，明确双方的责、权、利。

丁律师接受委托后，在合同事实与法律规范之间进行了如下现实对接：

（1）根据《民法通则》及《物权法》的相关规定，甲、乙对卡车是按份共有关系。

（2）根据《合同法》的相关规定，甲卖车给丙的行为有效。甲虽擅自处分共有财产，初为效力待定合同，后因“乙要求分得一半款项”，表明乙默认该买卖行为而得补正，转为有效合同。

（3）根据《民法通则》、《合同法》的相关规定，甲、乙因分割卖车款项达不成一致，双方之间因此形成新的债权关系。

分析到此，应当可以根据前述事实判断与法律对接，设计出规范、公平、合理的合同条款了。但最后别忘了设计防范条款，即合同签署后，甲拒绝支付卖车款，或者卖车款已经挥霍精光又转移了可供执行的财产怎么办……

2．“无缝对接”的法律思维

从狭义而言，我想说的是如何在制作合同中运用法律思维解决问题。这种无缝对接的法律思维在制作与审查商务合同中可以这样运用：

（1）时间分析法。指从合同事实发展的时间脉络、先后顺序出发，依次序逐个分析各种法律关系，并进一步寻找可以适用的法律规范，再通过这样的法律规范倒回来评价这些合同事实对合同各方的影响，然后开始设计条款。

这种分析法的好处是，事物发展的脉络或过程比较清晰、完整，但也易陷入面面俱到，重点、主次不分的误区，所以还是要保持从现象看本质的清醒头脑。

（2）请求权方法。指设计合同条款以合同各方的请求权基础（Anspruchsgrundlage）为出发点，充分考虑合同各方的合同请求，合同内容所涉及的第三方确定或不确定的请求，这些请求与各方应该承担的义务（义务亦可能是请求）有否分歧与冲突，这些请求是否符合法律规范的评价，是否符合商业逻辑与商业规则等。然后据此展开条款设计。

这种请求权的法律思维给了我合同实务操作很大的帮助，并尽可能地减少了我对合同事实把握不全面、不准确的弊端。关于这种请求权的思考方法，王泽鉴教授在他的《民法思维》（2009年12月第1版）一书里有扣人心弦的描述。他早年留学德国慕尼黑大学时，曾参加Larenz教授的民法研讨会，某学生作报告时说：“甲得依不当得利法则向乙请求返还某车。”当场被质问：“请明确言之，依何规定。”学生思考后答曰：“依《德国民法》第816条。”Larenz高声谓：“不是某车，是某车的所有权，其请求权基础（Anspruchsgrundlage）是《德国民法》第816条第2项前段。请说明为何是第2项前段，而非后段。”当我反复研读这段话并尝试在工作中使用的时候，我明白了王泽鉴老先生为什么会发出“请求权基础实则蕴含着法律思考的精义”的感叹。

它其实倡导了一种“一追到底”的思考方法。而这种请求权基础，放到商务合同中去评价，我们会惊奇地发现，合同当事人的权利与义务其实都可以是彼此的请求权。若能娴熟地使用这种思考方法，我们还担心合同权利义务之各项约定会有所疏漏吗？至少这种担心会在我们当时的能力范围内降到最低。

这种要求精确、完整、透彻的逻辑思维方法，大概也是法律这门学科的魅力与精义所在。